7Ob197/19z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon. Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*, e.U., *, vertreten durch die Dr. Philipp Pelz Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. C* C*, vertreten durch Dr. Markus Tesar, Rechtsanwalt in Wien, wegen 11.052 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 20. September 2019, GZ 58 R 61/19x 23, womit das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 3. Mai 2019, GZ 8 C 251/18s 18, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 860,58 EUR (darin 143,43 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Berufungsgericht erklärte die Revision zur Frage für zulässig, ob eine für den Vertragsabschluss nicht mehr relevante, aber ausdrücklich gewünschte Übermittlung eines Exposés einen Provisionsanspruch des Maklers begründen könne.

Entgegen diesem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig. Die Entscheidung kann sich auf die Darlegung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).

1. Mit dem Provisionsanspruch des Immobilienmaklers hat sich der Oberste Gerichtshof schon vielfach beschäftigt. Die dazu entwickelten Judikaturgrundsätze bedürfen aus Anlass des vorliegenden Falls keiner Verbreiterung:

1.1. Nach § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt.

1.2. Voraussetzung für einen Provisionsanspruch ist daher zunächst ein allenfalls auch nur schlüssig zustande gekommener Maklervertrag. Nach der Rechtsprechung ist für das konkludente Zustandekommen eines Maklervertrags zumindest erforderlich, dass der Interessent die von einem Immobilienmakler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht. Selbst das reicht jedoch nicht aus, wenn der Immobilienmakler erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber (den Verkäufer) handelt; in diesem Fall muss der Immobilienmakler deutlich zu erkennen geben, für seine Bemühungen (auch) eine Provision von seinem Gesprächs- bzw Verhandlungspartner zu erwarten (vgl 3 Ob 131/16k mwN).

Die Beurteilung konkludenter Willenserklärungen ist regelmäßig einzelfallbezogen (vgl RS0109021 [T5, T6]; RS0014150 [T8]; RS0014158 [T8]).

1.3. Wie der Senat bereits einmal zusammengefasst hat (7 Ob 76/18d mit zahlreichen Nachweisen), ist weiters der Nachweis einer verdienstlichen, für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Tätigkeit Voraussetzung für einen Provisionsanspruch. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Der Makler hat die Verhandlungen nicht nur durch erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss einzuleiten, sondern diesen auch sonst zu fördern. Die verdienstliche Tätigkeit des Immobilienmaklers durch vertragsgemäße, auf den Vertragsabschluss gerichtete Vermittlungstätigkeiten wird daher auch dann anerkannt, wenn zwar dem Auftraggeber die Vertragsgelegenheit schon bekannt war, der Immobilienmakler danach aber durch seine Bemühungen den Abschluss des Geschäfts unterstützte und der Auftraggeber diese Hilfestellung in Anspruch nahm. Inwieweit der Makler dabei beratend und aufklärend tätig sein muss, hängt von vielen Umständen ab. Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet. Diese Tätigkeit ist es, die den Vermittler vom bloßen Boten unterscheidet.

Die Frage der Verdienstlichkeit beziehungsweise jene nach der Wertigkeit einzelner Handlungen lässt sich nur an Hand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilen (ua RS0062849 [T6]; RS0062747 [T5]).

2. Die Verneinung des Provisionsanspruchs des Klägers im Einzelfall durch die Vorinstanzen hält sich im Rahmen der zuvor genannten Judikaturgrundsätze. Der gegenteilige Standpunkt des Revisionswerbers beschränkt sich auf die Darlegung, dass die Beurteilung der Vorinstanzen „zu streng“ und unzutreffend sei; er wirft keine erheblichen Rechtsfragen auf.

Die Information über die Kaufgelegenheit und der Erstkontakt wurden nicht durch den Kläger hergestellt und das Anbot sowie die Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien darüber fanden direkt und ohne Beiziehung des Klägers statt. Forderte der Beklagte bestimmte Informationen ein, wies der Verkäufer jeweils den Kläger an, dem Beklagten das Gewünschte zukommen zu lassen. Die Mitarbeiter des Klägers haben sich dem Beklagten gegenüber auch ausdrücklich als vom Verkäufer beauftragte Makler bezeichnet, konnten wiederholt keinerlei Informationen über das Kaufobjekt erteilen oder Fragen beantworten und verwiesen hiezu selbst auf die direkte Kontaktaufnahme mit dem Verkäufer. Erst nachdem der Beklagte dem Verkäufer direkt ein Kaufanbot gelegt hatte, reagierte der Kläger mit dem unrichtigen Hinweis, ohne Verwendung eines von ihm erstellten Formblatts sei das Anbot „für den Abgeber bzw für uns als Makler keine gültige Verbindlichkeit“; diesem Mail waren ein solches unausgefülltes Formblatt sowie ein – im Begleitschreiben nicht als solches angesprochenes – Blanko Provisionsformular angeschlossen, die der Beklagte weder unterfertigte noch verwendte.

Die Beurteilung, dass damit insgesamt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden sei, der Kläger erwarte für seine Bemühungen (auch) eine Provision vom Beklagten, hält sich im Rahmen der Judikatur und bedarf keiner Korrektur im Einzelfall. In der Revision wird auch nicht konkret aufgezeigt, wodurch aus den Feststellungen ein Vermittlungsauftrag des Beklagten ableitbar sein solle. Zweifel, ob eine schlüssige Auftragserteilung erfolgt ist, gehen aber stets zu Lasten des Maklers, der für das Zustandekommen des Vermittlungsauftrags beweispflichtig ist (vgl RS0062658 [T5]). Die Einschätzung, mit Überlegung aller Umstände habe der Beklagte davon ausgehen können, dass der Kläger für den Verkäufer als von diesem – mit der Suche nach einem Käufer – beauftragter Makler aufgetreten sei und seine Tätigkeiten im Rahmen des mit dem Verkäufer bestehenden Rechtsverhältnisses erbracht habe, und dass damit zumindest Zweifel an einer Zustimmung des Beklagten zu einem Vertragsschluss verblieben, ist vertretbar und hält sich im Rahmen der Rechtsprechung.

3. Auf die – auch vom Revisionswerber als wesentlich erachtete – Zulassungsfrage kommt es auch deshalb nicht an, weil das „Exposé“ zu einem Zeitpunkt angefordert und übermittelt wurde, zu dem sich die Vertragsparteien über die wesentlichen Vertragspunkte bereits einig waren.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.