Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Mag. Wurzer als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer Zeni Rennhofer, Dr. Parzmayr und Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch die Themmer, Toth Partner Rechtsanwälte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei Donauhochwasserschutz-Konkurrenz, vertreten durch die v*****Gesellschaft mbH, *****, diese vertreten durch die Hauswirth Kleiber Rechtsanwälte OG, Wien, wegen Unterlassung und Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 25. September 2019, GZ 39 R 141/19b 16, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 13. Februar 2019, GZ 9 C 8/18m 12, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor.
1.1. Die unterlassene Einvernahme eines Zeugen wurde in der Berufung der Klägerin nicht als Mangel geltend gemacht. In der Berufung nicht gerügte Verfahrensmängel erster Instanz können in dritter Instanz aber nicht aufgegriffen werden (vgl RIS Justiz RS0043111; RS0074223).
1.2. Eine vom Berufungsgericht verneinte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens kann in der Revision nicht neuerlich geltend gemacht werden (RS0042963).
1.3. Entgegen den Behauptungen der Klägerin verstieß das Berufungsgericht nicht gegen den „Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens“, übernahm es doch die von der Klägerin unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichts und gab dessen rechtliche Beurteilung wieder.
2. In weiten Teilen geht die Revision nicht von den getroffenen Feststellungen aus, sodass sie insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RS0043603 [T2, T8]).
3. Die Klägerin wendet sich nicht gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass mit der Beklagten nach dem 31. 10. 2018 kein aufrechtes Bestandverhältnis bestehe und somit schon aus diesem Grund der erste Teil ihres Unterlassungsbegehrens nicht berechtigt ist.
4. Die beklagte Donauhochwasserschutz-Konkurrenz (§ 1 Abs 1 des Bundesgesetzes vom 16. 12. 1927 über die Bildung einer Donauhochwasserschutz-Konkurrenz, BGBl 1927/372) ist als Wasserverband eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Ihr sind Grundstücke zur Nutznießung überlassen, sodass sie diese im eigenen Namen und auf eigene Rechnung in Bestand geben kann (RS0082204; zuletzt 7 Ob 144/19f).
Das Berufungsgericht ging – ebenso wie die Klägerin – davon aus, dass die Beklagte grundsätzlich auch das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot bei Ausschreibungen zu beachten habe. Eine Diskriminierung der Klägerin liege aber (entgegen deren Meinung) nicht vor, wolle die Ausschreibung doch verhindern, dass ein Interessent mehr als eine Bestandfläche bekomme, wobei Interessenten deren wirtschaftliche Eigentümer mit einer Beteiligung von mehr als 25 % gleichzuhalten seien. Die Klägerin und eine weitere GmbH hätten einen gemeinsamen Gesellschafter, der bei beiden Gesellschaften zu mehr als 25 % beteiligt sei. Da am Donaukanal nur eine begrenzte Anzahl an wirtschaftlich nutzbaren Flächen verfügbar sei, erscheine es gerechtfertigt, jedem Bewerber (bzw wirtschaftlichen Eigentümer) bloß eine Bestandfläche „zuzusprechen“, um eine Dominanz eines Gastronomen zu verhindern. Der von der Beklagten verwendete Ausschreibungstext, der die Dominanz eines Gastronomen verhindern wolle, sei sachlich gerechtfertigt. Diese Beurteilung ist jedenfalls vertretbar.
Wenn die Klägerin argumentiert, dass einem anderen Gastronomen eine Fläche ohne Ausschreibung längerfristig in Bestand gegeben worden sei, übersieht sie, dass ein derartiges Vorgehen keinen Einfluss auf die nach objektiven Kriterien erfolgte Interessentensuche für die vorliegenden Flächen hat, weil ein subjektives Recht auf Gleichbehandlung im allfälligen Unrecht nicht besteht. Sie vermag weder aufzuzeigen, dass der von der Beklagten verwendete Ausschreibungstext für die Bestandflächen gleichheitswidrig oder diskriminierend war, noch ein sonstiges rechtswidriges Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Ausschreibung, an der sie sich im Übrigen gar nicht beteiligte.
5. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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