Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon. Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. C***** C*****, vertreten durch Dr. Heinrich Fassl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. I***** C*****, vertreten durch Dr. Eva Kamelreiter, Rechtsanwältin in Wien, wegen 76.120 EUR sA, über den Revisionsrekurs und die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen den Beschluss und das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Rekurs und Berufungsgericht vom 31. Oktober 2018, GZ 11 R 136/18b 158, mit dem der Beschluss und das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 16. Juli 2018, GZ 27 Cg 36/10b 153, bestätigt wurden, den
Beschluss
gefasst:
1. Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
2. Die außerordentliche Revison wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
I. Zum Revisionsrekurs:
1. Das Erstgericht hat mit Beschluss einen Protokollberichtigungsantrag der Klägerin mit der wesentlichen Begründung abgewiesen, die Klägerin habe mit diesem Antrag lediglich grammatikalische Fehler und Rechtschreibfehler geltend gemacht.
2. Das Berufungsgericht wies den dagegen erhobenen Rekurs der Klägerin mangels Beschwer zurück. Es wies allerdings auch ausdrücklich darauf hin, dass es die Rechtsmittelausführungen der Klägerin für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpfte Begründung des angefochtenen Beschlusses für zutreffend erachte, weil die Klägerin nur unwesentliche Übertragungsfehler oder grammatikalische Fehler geltend mache, aus denen sich keine Sinnstörung des Protokolls ableiten lasse.
3. Der von der Klägerin gegen diese Entscheidung erhobene Revisionsrekurs ist nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig. Ein bestätigender Beschluss liegt grundsätzlich dann vor, wenn entweder in beiden Instanzen meritorisch oder formal entschieden wurde. Hat das Rekursgericht den Rekurs zwar zurückgewiesen, diesen aber (auch) inhaltlich behandelt, liegt ein bestätigender Beschluss vor (RS0044456 [T4, T6]). Es genügt dafür, dass die meritorische Überprüfung im Rahmen einer Hilfsbegründung erfolgt (RS0044232 [T16]). Ein solcher Fall liegt hier vor, weil das Rekursgericht auf die Entscheidung des Erstgerichts inhaltlich eingegangen ist, diese als zutreffend erachtet und demnach auch meritorisch entschieden hat. Die Beurteilung der Vorinstanzen, die von der Klägerin aufgezeigten „Hör / und/oder Schreibfehler“ seien nicht ernstlich sinnstörend, verstößt – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch nicht gegen die Denkgesetze. Der Revisionsrekurs ist daher nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen.
II. Zur Revision:
1. Die Klägerin hat mit ihrer Revision einen gegen die Mitglieder des Rechtsmittelsenats gerichteten Ablehnungsantrag erhoben. Diesen Ablehnungsantrag hat der nach § 23 JN zuständige Senat des Rechtsmittelgerichts inzwischen rechtskräftig zurückgewiesen. An diesen Beschluss ist das Rechtsmittelgericht im Hauptverfahren gebunden (RS0042079 [T2]). Die von der Klägerin geltend gemachte Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO liegt somit nicht vor.
2. Die Klägerin bezieht sich auf jene Rechtsprechung, wonach dem Arzt der Beweis dafür, dass im konkreten Fall dessen Fehlverhalten mit größter Wahrscheinlichkeit für den Schaden unwesentlich geblieben sei, dann obliege, wenn die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts durch einen ärztlichen Kunstfehler nicht bloß unwesentlich erhöht worden sei (vgl RS0026768). Sie leitet daraus für den vorliegenden Fall eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen infolge Verkennung der Beweislastverteilung und des Beweismaßes ab. Solche Fehler liegen aber nicht vor, weil das Erstgericht die Wahrscheinlichkeit des Auftretens bestimmter Beschwerden als Folge einer von der Beklagten zu vertretenden Behandlungsverzögerung verneint hat. Dass demnach ein solcher Zusammenhang mit hoher Wahrscheinlichkeit (RS0110701) nicht vorlag, heißt nicht zugleich im Umkehrschluss, dass die Beklagte mit ihrem Verhalten die Wahrscheinlichkeit von Beschwerden nicht bloß unwesentlich erhöht habe. Eine solche Feststellung hat das Erstgericht nicht nur nicht getroffen, sondern im Rahmen der Beweiswürdigung sogar (disloziert [vgl dazu 7 Ob 16/19g mwN]) ausdrücklich festgestellt, dass diese Wahrscheinlichkeit durch das Verhalten der Beklagten auch nicht erhöht wurde. Die Rechtsrüge geht daher nicht von der vom Erstgericht festgestellten Tatsachengrundlage aus.
3. Die Revision ist mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig und daher zurückzuweisen.
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