Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Univ. Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie durch die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. C* AG, *, 2. S*, beide vertreten durch Dorda Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei M*, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Amhof Dr. Damian GmbH in Wien, wegen Löschung (Streitwert 14.861,48 EUR sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 5. August 2019, GZ 13 R 166/18d 46, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 10. September 2018, GZ 18 Cg 77/16z 40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien zu Handen deren Rechtsvertreter die mit 1.205,96 EUR (darin enthalten 200,99 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Kläger begehren als Miteigentümer der Liegenschaft EZ * der KG * M* die Löschung eines zugunsten der Beklagten zu C LNr 6a eingetragenen Pfandrechts in Höhe von (zuletzt) 14.861,41 EUR samt 7 % Zinsen und 12 % Verzugszinsen.
Eigentümerin dieser Liegenschaft war ursprünglich die 1914 geborene Gertrude H*. Diese errichtete im Juni 2002 ein eigenhändiges Testament zugunsten ihrer Enkeltochter. Auf Betreiben ihres Sohnes erteilte Gertrude H* diesem am 17. Juli 2002 schriftlich eine allgemeine unbeschränkte Generalvollmacht. Der Sohn, der seit zumindest Ende 1998 zahlungsunfähig war, verwendete die Vollmacht dazu, im Vollmachtsnamen seiner Mutter die Einwilligung zu erteilen, dass auf der Liegenschaft ein Pfandrecht zur Besicherung seiner offenen Darlehensschuld in Höhe von 750.000 ATS (= 54.504,63 EUR) einverleibt werde. Das Pfandrecht wurde mit Beschluss vom 11. November 2002 zugunsten der Tochter des Darlehensgebers (der nunmehrigen Beklagten) einverleibt, an die der Darlehensgeber die Darlehensforderung abgetreten hatte. Gertrude H* verstarb am 17. Dezember 2002. Wegen ihrer fortgeschrittenen Demenzerkrankung war sie jedenfalls zum Zeitpunkt der Erteilung der Generalvollmacht an ihren Sohn am 17. Juli 2002 nicht mehr in der Lage gewesen, die Tragweite komplexer Rechtshandlungen, wie die Erteilung einer Generalvollmacht zu überblicken, Rechtsbelehrungen zu verstehen oder sich demgemäß zu verhalten. Sie konnte zu diesem Zeitpunkt keinen freien Willen im Zusammenhang mit der Erteilung einer Generalvollmacht bilden und sich diesem Willen gemäß verhalten. Im Verlassenschaftsverfahren nach Gertrude H* gab deren Sohn einen Pflichtteilsverzicht ab. Mit Einantwortungsbeschluss vom 2. Juli 2004 wurde der Nachlass der Gertrude H* ihrer Enkeltochter bedingt eingeantwortet; diese wurde in der Folge als Eigentümerin der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen. 2006 verstarb der Sohn der Gertrude H*. Im Verfahren 59 Cg 85/07i des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien wurde mittlerweile die dem Pfandrecht zugrunde liegende Forderung gegen die Verlassenschaft nach dem Sohn mit einem Betrag von 14.861,48 EUR sA rechtskräftig festgestellt und die Verlassenschaft zur Zahlung dieses Betrags verpflichtet. 2010 verkaufte die Enkeltochter die Liegenschaft an die Erstklägerin, 2013 verkaufte diese 5049/10.000 Miteigentumsanteile an der Liegenschaft an den Zweitkläger.
Die beiden Kläger bringen zur Begründung der auf Löschung des Pfandrechts gerichteten Klage – soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich – vor, die Eintragung des Pfandrechts sei mangels wirksamer Bevollmächtigung des Sohns nichtig. Der Löschungsanspruch sei ihnen übertragen worden, weshalb sie zur Erhebung der Löschungsklage aktiv legitimiert seien. Durch den rechtskräftigen Einantwortungsbeschluss sei die Enkeltochter Universalsukzessorin und habe als eingeantwortete Erbin die Vermutung der rechtmäßigen Erbenstellung erworben, die sie befähigt habe, Eigentum an die Erstklägerin zu übertragen. Ein Fall des gutgläubigen Erwerbs des Pfandrechts durch die Beklagte liege nicht vor.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Löschungsbegehrens. Den Klägern fehle mangels ausdrücklicher Abtretung des Löschungsanspruchs die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Löschungsklage. Sollte Gertrude H* im kritischen Zeitraum geschäftsunfähig gewesen sein, wäre nicht nur das Testament zu Gunsten deren Enkeltochter unwirksam, sondern auch die Einantwortung der Enkeltochter in den Nachlass. Die Enkeltochter hätte daher weder das Eigentum an der Liegenschaft an die Erstklägerin übertragen noch dieser den Löschungsanspruch abtreten können. Die Beklagte sei bei Begründung und Einverleibung des Pfandrechts zu ihren Gunsten gutgläubig gewesen. Umstände, die bei Unterfertigung des Schuldscheins oder bei Eintragung des Pfandrechts einen vom Grundbuchsstand abweichenden Sachverhalt erkennen hätten lassen, seien nicht vorgelegen. Sie sei als gutgläubige „Dritte“ im Sinn des § 63 GBG anzusehen, weshalb die Klage im Interesse des Vertrauensschutzes der zeitlichen Beschränkung des § 63 GBG unterliege. Infolge Ablaufs der dreijährigen Frist nach § 64 GBG habe sie eine in jeder Hinsicht unanfechtbare Rechtsposition erworben.
Das Erstgericht gab dem Löschungsbegehren statt.
Es traf – über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus – noch folgende weitere Feststellungen:
Eine ausdrückliche Zessionvereinbarung, mit der der Anspruch auf Löschung des Pfandrechts ob der Liegenschaft an die nunmehrigen Kläger abgetreten wurde, wurde nicht geschlossen. Beiden Klägern war im Zuge des Kaufs der Liegenschafts( anteile) aber klar, dass die Käufer der Liegenschaft die Löschungsklage erheben müssten; dies wurde im Zuge der beiden Kaufverträge jeweils mündlich zwischen Verkäuferin und Käufer(in) vereinbart.
Im Kaufvertrag vom 29. Juni 2010 (zwischen der Enkeltochter der Gertrude H* und der Erstklägerin) findet sich unter Pkt V (5) die Formulierung:
Wenn die von der Verkäuferin beabsichtigte Pfandrechtslöschungsklage im Namen der Käuferin als nunmehriger Liegenschaftseigentümerin zu erheben sein sollte, so wird die Käuferin einer derartigen Klagsführung zustimmen und einem von der Verkäuferin namhaft gemachten Rechtsanwalt Vollmacht erteilen … Die Verkäuferin garantiert und steht der Käuferin dafür ein, dass der Käuferin im Zusammenhang mit einer derartigen Klagsführung keinerlei Belastung entsteht … .
Der Kaufvertrag zwischen den beiden Klägern über die 5049/10.000 Miteigentumsanteile an der Liegenschaft lautet auszugsweise:
... II.2. Von der Voreigentümerin der Verkäuferin wird der Bestand der pfandrechtlich sichergestellten Forderung und die Rechtmäßigkeit der Begründung dieses Pfandrechts bestritten. Über den Bestand dieser pfandrechtlich sichergestellten Forderung ist ein Zivilverfahren anhängig. Die Verkäuferin garantiert dem Käufer … und steht dem Käufer ... verschuldensunabhängig dafür ein, dass der Käufer nicht für diese pfandrechtlich sichergestellte Forderung in Anspruch genommen wird bzw werden. Die Verkäuferin verpflichtet sich ferner, dafür Sorge zu tragen, dass das vorerwähnte Pfandrecht längstens binnen fünf Jahre nach Abschluss dieses Kaufvertrags gelöscht wird.
Mit Schreiben vom 7. März 2016 bevollmächtigten die Kläger die Enkeltochter der Gertrude H* (die den Beruf einer Rechtsanwältin ausübt)
„... wunschgemäß ..., eine Pfandrechts-löschungsklage zur Löschung des vorgenannten Pfandrechts zu erheben und uns in diesem Verfahren zu vertreten. Diese von ihnen gewünschte Klagsführung erfolgt zwar in unserem Namen, jedoch auf Ihre Kosten und Ihr Risiko. Jeglicher Aufwand im Zusammenhang mit dieser von Ihnen gewünschten Klagsführung ist daher von Ihnen zu tragen . .. “.
Rechtlich schloss sich das Erstgericht im Wesentlichen dem Rechtsstandpunkt der Kläger an. Da die Vollmacht mangels Geschäftsfähigkeit nichtig gewesen sei, sei auch der im Namen der Gertrude H* unterfertigte Pfandbestellungsvertrag nichtig. Sei die Eintragung des Pfandrechts aufgrund eines unwirksamen Titels erfolgt, sei das Löschungsbegehren berechtigt.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Die bloße Behauptung der Ungültigkeit des Testaments, ohne gegen den in Rechtskraft erwachsenen Einantwortungsbeschluss vorzugehen, könne die Rechtsvermutung der rechtmäßigen Erbenstellung nicht beseitigen. Der Einwand der Ungültigkeit des Testaments infolge Testierunfähigkeit sei daher nicht entscheidungswesentlich. Klar sei, dass beim Verkauf der Liegenschaft sowohl die Enkeltochter der Gertrude H* als Verkäuferin als auch die beiden Kläger als Käufer jeweils die Löschung der materiell unrichtigen Eintragung des Pfandrechts anstrebten und diesen Willen in den Kaufverträgen dargestellt haben. Dies sei zur Übertragung des Löschungsanspruchs ausreichend. Dass sich aus den in den Kaufverträgen vorhandenen Formulierungen keine ausdrückliche Zustimmung ableiten lasse, stehe der Abtretung des Löschungsanspruchs nicht entgegen. Die Voraussetzungen für einen Gutglaubenserwerb des Pfandrechts im Sinn des § 63 GBG lägen nicht vor. Das in erster Instanz erstattete Tatsachenvorbringen zum Einwand der rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung reiche nicht aus, um eine der von der Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch herausgearbeiteten Fallgruppen darzustellen. Insbesondere sei nicht behauptet worden, dass der Sohn und die Enkeltochter der Gertrude H* bewusst zusammengewirkt hätten, um die Beklagte zu schädigen, dass die Enkeltochter vorsätzlich rechtswidrig gehandelt hätte und dass sie bei Annahme des Pflichtteilsverzichts überwiegend schädigende Motive gehabt hätte.
Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend und ließ die Revision zur Frage der aktiven Klagslegitimation der Kläger zu. Es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu dem Fall, dass keine ausdrückliche Zession der Löschungsbefugnis erfolgt sei, aber eine Willensübereinstimmung der früheren Eigentümerin und der nunmehrigen Eigentümerin über die Geltendmachung des Löschungsanspruchs vorliege.
Die Beklagte macht in ihrer Revision – neben der mangelnden Aktivlegitimation – geltend, dass ihr die Einrede der Ungültigkeit des Testaments und der fehlenden Erbenstellung der Enkeltochter auch dann offen stehen müsse, wenn ihr mangels Erbrechts die Erhebung der Erbschaftsklage verwehrt sei. Weiters hält sie daran fest, gutgläubige „Dritte“ im Sinn des § 63 GBG zu sein und vertritt den Standpunkt, die Vorinstanzen hätten von einer rechtsmissbräuchlichen Vorgangsweise zu ihren Lasten auszugehen gehabt.
Die Revision ist – entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts – nicht zulässig. Weder in der Begründung des zweitinstanzlichen Zulassungsausspruchs noch in der Revision wird eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufgezeigt:
1. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit wurde geprüft, er liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
2.1 Auch die im außerstreitigen Verfahren ergangenen, nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen sind grundsätzlich der Rechtskraft fähig und können nur beseitigt werden, wenn das Gesetz der Partei ein eigenes Klagerecht gibt. Die rechtskräftige Einantwortung schafft die Vermutung, dass der in den Erbschaftsbesitz eingewiesene Erbe der wahre Erbe ist. Diese Rechtsvermutung kann nur durch die gerichtliche Feststellung des Erbrechts eines anderen und durch Erbschaftsklage beseitigt werden (RS0008381 [T5], RS0041429 [T1]; Welser , Erbrechts Kommentar [2019] §§ 823, 824 Rz 3). Wer selbst kein Erbrecht behauptet, kann dem Eingewiesenen die Erbschaft nicht streitig machen ( Welser , Erbrechts-Kommentar [2019] §§ 823, 824 Rz 9 mwN; vgl auch RS0007290).
2.2 Im vorliegenden Fall ist der Einantwortungs-beschluss seit 2004 rechtskräftig. Weder wurde das Erbrecht eines anderen festgestellt noch wurde eine Erbschaftsklage erhoben. Die Ansicht der Vorinstanzen, aufgrund der durch die Einantwortung aufrecht bestehenden Rechtsvermutung sei davon auszugehen, dass die Enkeltochter der Gertrude H* deren rechtmäßige Erbin (und Eigentümerin der Liegenschaft) geworden sei, steht mit dieser Rechtsprechung in Einklang. Die Beklagte, die selbst kein Erbrecht behauptet, kann die Gültigkeit des von Gertrude H* errichteten Testaments nicht erfolgreich in Frage stellen.
3.1 Kläger der Löschungsklage nach § 61 GBG kann nur sein, wer im Grundbuch eingetragen ist oder schon eingetragen war und der durch eine nachfolgende, auf einem materiell unwirksamen Titel beruhende Eintragung aus dem Grundbuch verdrängt oder in seinen bücherlichen Rechten beschränkt (belastet) wurde (RS0060428 [T5]; Kodek , Grundbuchsrecht 2 § 61 Rz 3). Der frühere Liegenschaftseigentümer kann die Löschung daher nicht mehr begehren (2 Ob 195/14m).
3.2 Allerdings wird die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Abtretung des Löschungsanspruchs bejaht, in welchem Fall die Löschungsklage auch einem Einzelrechtsnachfolger des in seinem bücherlichen Recht Verletzten zustehen kann (RS0060428 [T2]; Kodek , Grundbuchsrecht 2 § 61 GBG Rz 12).
3.3 Auf die Abtretung des Löschungsanspruchs kommen die allgemeinen Grundsätze der §§ 1392 ff ABGB zur Anwendung. Der Zessionsvertrag ist im Allgemeinen an keine Form gebunden (RS0032570) und muss daher nicht schriftlich abgefasst werden (RS0017176 [T5]). Die vom Berufungsgericht als erheblich angesehene Rechtsfrage lässt sich aufgrund der bisherigen Rechtsprechung daher dahin beantworten, dass eine „ausdrückliche“ Zession nicht vorliegen muss (2 Ob 123/12w mwN).
3.4 Von diesen Grundsätzen der Rechtsprechung weicht die Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht ab, im vorliegenden Fall sei eine rechtswirksame Abtretung des Löschungsanspruchs zustande gekommen. Nach den Feststellungen wurde im Zuge beider Kaufverträge jeweils zwischen Verkäufer und Käufer eine mündliche Vereinbarung dahin getroffen, dass die Löschungsklage durch die Käufer der Liegenschaft bzw in deren Namen erhoben werde (können). Wenn das Berufungsgericht bei Ermittlung der Absicht der Parteien zum Ergebnis gelangte, dass diese Vereinbarung eine schlüssige Vereinbarung über die Abtretung des Löschungsanspruchs sei, entspricht dies den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§ 914 ABGB). Die in den Kaufverträgen enthaltenen Formulierungen in Bezug auf das Pfandrecht und dessen Löschung erscheinen lediglich unter der Voraussetzung sinnvoll, dass die Parteien der Kaufverträge übereinstimmend die Abtretung des Löschungsanspruchs gewollt haben.
3.5 Die Abtretung des Löschungsanspruchs an die beiden Kläger stellt jeweils eine Nebenabrede zum Kaufvertrag dar und steht im Rahmen des Austauschverhältnisses. Nur schenkungsweise Zessionen bedürfen der Form eines Notariatsakts (§ 1 Abs 1 lit d NZwG), es sei denn es hat eine wirkliche Übergabe der Forderung stattgefunden (1 Ob 147/00z).
4. Der grundbücherliche Vertrauensgrundsatz wirkt nur gutgläubigen Dritten gegenüber (RS0011361). Da das Pfandrecht zu Gunsten der Beklagten als der wirklich Berechtigten einverleibt wurde, kann sie nicht Dritte im Sinn des § 63 GBG sein. Die Verpfändung der Liegenschaft zu Gunsten der Beklagten ist somit kein Fall des Vertrauens auf den unrichtigen Grundbuchsstand, mag auch der Pfandbestellungsvertrag mangels wirksam erteilter Vollmacht ungültig sein. Damit steht die Ansicht der Vorinstanzen im Einklang, die Anwendung des Gutglaubenserwerbs gemäß § 63 GBG komme nicht in Betracht, weil die Beklagte nicht „Dritte“ im Sinn des § 63 GBG sei.
5.1 Richtig ist, dass der Schikaneeinwand nicht ausdrücklich erhoben werden muss, sondern dass es genügt, wenn entsprechende Tatsachen vorgebracht werden (RS0026205 [T7]).
5.2 Die Bejahung oder Verneinung der Eindeutigkeit und Evidenz des von der Beklagten zu erbringenden Nachweises über den Rechtsmissbrauch stellt einen Akt der vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüfbaren Beweiswürdigung dar. Der rechtlichen Beurteilung unterliegt die Frage, ob die Tatsachen geeignet sind, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu rechtfertigen (RS0018027 [T16]).
5.3 Ob die für die Annahme von Rechtsmissbrauch geforderten Voraussetzungen vorliegen oder nicht, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls und entzieht sich schon deshalb einer Beurteilung als erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO (RS0017997 [T5]).
5.4 Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die gegebenen Tatsachengrundlagen seien nicht derart eindeutig, dass daraus berechtigterweise der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs abgeleitet werden könnte, stellt jedenfalls keine zu korrigierende Fehlbeurteilung dar.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Allerdings steht für die Revisionsbeantwortung keine Pauschalgebühr zu (§ 7 Abs 1 Z 1 GGG).
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