Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin Hon. Prof. Dr.
Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Roch und Priv. Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, wider die beklagte Partei H*****, vertreten durch Dr. Surena Ettefagh Dr. Eva Müller, Rechtsanwälte in Frastanz, wegen 50.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 4. Juli 2019, GZ 1 R 56/19y 14, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Die Revision ist nicht zulässig , weil der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzeigt. Das ist wie folgt kurz zu begründen (§ 510 Abs 3 ZPO):
1. Es trifft zwar im Ergebnis zu, dass § 34 MaklerG hier schon deshalb nicht anwendbar ist, weil die Tätigkeit des Klägers der in § 33 MaklerG normierten Definition eines Personalkreditvermittlers mangels der geforderten Gewerbsmäßigkeit des Maklers nicht entspricht und somit die Wirksamkeit eines (allenfalls) geschlossenen Maklervertrags nicht an der fehlenden Schriftform scheitern würde.
2. Dennoch erweist sich die Klageforderung als unberechtigt:
2.1. Der Kläger stützte den eingeklagten Provisionsanspruch in erster Instanz nie auf einen zwischen den Streitteilen (ausdrücklich oder schlüssig) zustande gekommenen Maklervertrag oder eine schon ursprünglich (dh vor Aufnahme seiner Bemühungen) zustande gekommene Provisionsvereinbarung; das ist angesichts des dazu festgestellten Sachverhalts, der nur die Bitte des Beklagten an den klagenden Steuerberater enthält, ob ihm dieser für den Erwerb von Liegenschaften durch den Beklagten interessierte Investoren vorstellen könnte, nur konsequent. Vielmehr berief er sich bloß auf eine Zusage des Beklagten, die er zeitlich (vorerst) mit dem Abschluss des Kreditvertrags über 500.000 EUR mit einem vom Kläger namhaft gemachten Kreditgeber am 23. Mai 2017 terminisierte und (später) auf eine Zusage am 17. Dezember 2017. Nur die zuletzt genannte Zusage führt er in der Revision noch ins Treffen, weshalb nur diese, mehrere Monate nach Abschluss des unter Beteiligung des Klägers zustande gekommenen Kreditvertrags vom Beklagten abgegebene Zusage als Rechtsgrund für das Zahlungsbegehren des Klägers zu prüfen ist. Das Bestehen eines von der behaupteten Zusage des Beklagten unabhängigen Provisionsanspruchs (auch nur dem Grunde nach) ist also vom allein wesentlichen Vorbringen des Klägers in erster Instanz nicht umfasst.
2.2. Daran vermögen auch die Versuche der Revision, einen Entgeltanspruch des Klägers zu konstruieren, nichts zu ändern.
Die (bloß erkennbare) Berufung auf § 354 UGB scheitert schon daran, dass keine unternehmensbezogene Tätigkeit des Klägers behauptet und festgestellt wurde.
Ebenso wenig ergibt sich aus den Feststellungen, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten eine Tätigkeitspflicht übernommen hätte, weshalb weder ein Mandats- noch ein Werkvertrag zustande gekommen sein konnte ( Fromherz MaklerG [1997] § 1 Rz 30).
2.3. Wer aus einem formlosen Versprechen eine Leistung verlangt, muss behaupten und beweisen, dass es sich um ein entgeltliches Geschäft und nicht um eine Schenkung handelt (RIS Justiz RS0019281, RS0018552).
2.3.1. Nach Erörterung des möglichen Bestehens einer Schenkung aus Dankbarkeit durch das Erstgericht erstattete der Kläger Vorbringen, warum keine Schenkung vorliege. Schon deshalb erweist sich der Vorwurf der Revision, die Rechtsausführungen des Erstgerichts dazu seien nicht vom Parteienvorbringen gedeckt, als haltlos.
2.3.2. Die Behauptungen des Klägers, der Beklagte habe eine Provision von 250.000 EUR zugesagt, weil er „heilfroh gewesen sei, dass der Kläger den Kredit von 500.000 EUR beim Kreditgeber organisiert“ habe, der Beklagte habe sinngemäß gesagt, er habe schon früher „Danke“ gesagt und sage nicht neuerlich „Danke“, der Kläger bekomme ohnehin 250.000 EUR und der Beklagte habe die großzügige Zusage im Hinblick auf den von ihm als sicher angenommenen Gewinn von mehreren Millionen EUR gemacht (vom Kläger untechnisch als „Gewinnbeteiligung“ bezeichnet), lassen hinreichend erkennen, dass der Beklagte die Zuwendung an den Kläger zwar wegen einer „Leistung“ des Klägers im weitesten Sinn tätigen wollte, jedoch nicht als Gegenleistung, sondern als freiwillige, wegen des Fehlens eines Entgeltanspruchs des Klägers nicht geschuldete Belohnung. Bestätigt wird dies durch das im Rechtsmittelverfahren erstattete Vorbringen des Klägers, die Zusage sei auf Betreiben des Beklagten erfolgt, also vom Kläger gar nicht gefordert worden, ferner durch den langen Zeitraum zwischen der Tätigkeit des Klägers für den Beklagten und der Zusage und durch das krasse Missverhältnis zwischen der „Leistung“ des Klägers und der Zuwendung des Beklagten (vgl RS0019356 [T1]).
2.4. Damit ist schon nach dem Vorbringen des Klägers von einer sogenannten belohnenden Schenkung ( Parapatits in Schwimann/Kodek ABGB Praxiskomm 4 § 941 ABGB Rz 5) auszugehen, die mangels wirklicher Übergabe des zugesagten Geldbetrags eines – unstrittig nicht vorliegenden – Notariatsakts bedurft hätte.
3. Mit seinen Mängel- und Beweisrügen strebte der Kläger Feststellungen an, die nicht von seinem erstinstanzlichen Vorbringen gedeckt waren: Dort war nämlich davon, dass der Beklagte dem Kläger die Zahlung von 250.000 EUR vorweg versprochen habe, wenn ein/der vom Kläger benannte Investor dem Beklagten einen Kredit über 500.000 EUR gewährt habe, keine Rede (s Punkt 2.1.). Den gerügten Mängeln des Berufungsverfahrens fehlt es daher an der geforderten Wesentlichkeit, zumal auch bei Treffen von Feststellungen im Sinn des erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers seine Klage abzuweisen wäre.
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