13Os145/18z – OGH Entscheidung

E) Dr. Martin F***** „als Assistenz der Ressortleitung innerhalb der MD/00 Magistratsdirektion im Sekretariat des Bürgermeisters“ wissentlich beigetragen, indem er Mag. (FH) Axel Ma***** mittels zweier E Mails vom 6. August 2007 anleitete, sich umgehend mit HR Dr. Eduard P***** in Verbindung zu setzen, die Produkte mit den negativen Barwerten anzusprechen und ihre Funktionsweise zu erläutern (US 71 f).

Offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall) ist eine Begründung, die den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen widerspricht (RIS Justiz RS0116732 und RS0118317).

Aktenwidrig im Sinn der Z 5 fünfter Fall ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS Justiz RS0099431).

Die rechtliche Entscheidung darüber, welchen Tatsachen entscheidende Bedeutung für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage zukommt, ist Gegenstand der Rechts- oder der Subsumtionsrüge ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 391). Mangelhafte Feststellungen sind Gegenstand der Mängelrüge. Behauptete Feststellungsmängel und Rechtsfehler mangels Feststellungen sind Gegenstand der Rechts- und der Subsumtionsrüge ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 555).

Wo das Gesetz auf einen Vergleich der angefochtenen Entscheidung mit Verfahrensergebnissen abstellt (Z 5 zweiter Fall und Z 5 fünfter Fall), ist der entsprechende Aktenbezug herzustellen, was bei – wie hier – umfangreichem Aktenmaterial die genaue Angabe der jeweiligen Fundstelle verlangt (RIS Justiz RS0124172).

Abgesehen vom Erfordernis der Bezugnahme auf entscheidende Tatsachen und der Verpflichtung des Gerichts zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe ist bei der Ausführung der Mängelrüge zu beachten, dass die Beweisergebnisse in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind (§ 258 Abs 2 StPO), sodass die isolierte Hervorhebung einzelner Verfahrensergebnisse nicht zielführend ist (RIS Justiz RS0116504 und RS0119370).

Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen kann aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO nur dann bekämpft werden, wenn die Tatrichter darin erkennbar eine notwendige Bedingung für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache erblickt haben (RIS Justiz RS0116737 und RS0099507 [T1]).

4. Die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts in den Entscheidungsgründen sind kein Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde (RIS Justiz RS0100877 [T11]).

5. Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS Justiz RS0099810). Die in der Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a bis c StPO) oder der Subsumtionsrüge (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) behauptete rechtliche Konsequenz ist methodengerecht aus dem Gesetz abzuleiten (RIS Justiz RS0116565 und RS0116569).

Ein Feststellungsmangel wird geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a bis c StPO) oder eine andere rechtliche Unterstellung (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (RIS Justiz RS0118580; Ratz , WK StPO § 281 Rz 600).

6. Der Beamtenbegriff des § 74 Abs 1 Z 4 StGB ist rein funktional auszulegen, auf ein dienstrechtliches Ernennungsverhältnis oder Anstellungsverhältnis oder die Einbindung in die Organisationsstruktur des Rechtsträgers kommt es ebenso wenig an wie auf die zeitliche Dauer der Bestellung. Maßgeblich ist allein die im Namen und mit Willen des Rechtsträgers erfolgte Ausübung der betreffenden Funktion (RIS Justiz RS0092043 [T8]).

7. Demzufolge können auch Vertragsbedienstete dem Beamtenbegriff des StGB entsprechen ( Jerabek/Reindl Krauskopf/Ropper/Schroll in WK 2 StGB § 74 Rz 4).

8. Das Handeln eines Beamten im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung steht der Anwendung des § 313 StGB nicht entgegen (RIS Justiz RS0096374, Zagler SbgK § 313 Rz 9).

9. § 313 StGB stellt eine Strafschärfungsvorschrift für jene Delikte eines Beamten dar, bei denen die Beamteneigenschaft nicht strafbarkeitsbegründend wirkt (RIS Justiz RS0096374).

Generell ist den Nichtigkeitsbeschwerden überdies zu entgegnen:

10. Soweit die Verfahrensrügen (Z 4) kein Zwischenerkenntnis der Hauptverhandlung, sondern den gemäß § 285 Abs 3 StPO gefassten Beschluss der Vorsitzenden auf Verlängerung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde bekämpfen, verfehlen sie den gesetzlichen Bezugspunkt der Anfechtung (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 310).

11. Indem die Rügen aus Z 5 erster Fall des § 281 Abs 1 StPO die schlechte Lesbarkeit von Urkunden beklagen, die in das Urteil „hineinkopiert“ wurden, aber keinen Bezug zu einer Feststellung über eine entscheidende Tatsache herstellen, bezeichnen sie den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht deutlich und bestimmt (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO). Im Übrigen trifft der anhand der Urschrift zu überprüfende (RIS Justiz RS0119273) Vorwurf nicht zu (ON 724). Zudem wurde die in diesem Zusammenhang angesprochene, für die Begründung des Ausspruchs über den Vermögensschaden miterhebliche Bewertung des Derivate-Portfolios der Stadt zum Stichtag 31. August 2007 durch die D***** AG im Urteil nicht nur durch ein Faksimile (US 79), sondern auch in anderen Urteilspassagen festgestellt (US 46, 48, 53, 56, 59), deren Lesbarkeit von den Mängelrügen nicht in Zweifel gezogen wird.

12. Nach der angefochtenen Entscheidung wollten weder der Drittangeklagte noch andere Vertreter der Stadt im Zusammenhang mit den gegenständlichen Derivatgeschäften Banken klagen (US 96). Soweit die Mängelrügen diese Urteilspassage wiederholt kritisieren, aber keinen Bezug zum Ausspruch über eine entscheidende Tatsache herstellen, entziehen sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

13. Mit der Einlassung der Erstangeklagten zum vorsätzlichen Fehlgebrauch ihrer Befugnis, sie habe eine solche Klagsführung befürchtet und durch die Vertragsübernahme einen Schaden vom Land abwenden wollen, hat sich das Erstgericht – dem Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider – sehr wohl auseinandergesetzt (US 255 ff). Mit eigenständigen Erwägungen zur genannten Aussage bekämpfen die Rügen bloß die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen (§ 283 Abs 1 StPO)

Schuldberufung.

14. Die Subsumtion des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts nach § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB ist dem Vorbringen der Rechtsrügen zuwider nicht zu beanstanden:

14.1 Ein Machthaber handelt dann im Sinn des § 153 StGB in Ausübung seiner Befugnis, wenn die missbräuchliche Rechtshandlung zumindest der Art nach in den ihm eingeräumten Wirkungsbereich fällt (vgl RIS Justiz RS0096134 [T2, T3 und T4], Pfeifer SbgK § 153 StGB Rz 27, Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 16). Das Bestehen einer solchen rechtlichen Verfügungs- oder Verpflichtungsmacht der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten bringen folgende Feststellungen klar zum Ausdruck:

„Am 6. Februar 2003 stellte Landeshauptmann Stellvertreter Dr. Wolfgang E***** als für die Finanz und Vermögensverwaltung des Landes zuständiges Mitglied der Landesregierung eine 'Vollmacht für Handelsgeschäfte mit Firmen und Institutionen' aus, in der geregelt wurde, dass das Land ***** als Vollmachtgeber die Erstangeklagte (01 Mag. Monika R***** ) , den Zweitangeklagten (02 Christian M***** ) und den Fünftangeklagten (05 HR Dr. Eduard P*****) bevollmächtigte, es beim Abschluss von Geschäften mit Banken und Institutionen zu vertreten, 'sowie die zum Abschluss dieser Geschäfte erforderlichen Handlungen' vorzunehmen. Zudem wurde die Bevollmächtigung zum Geschäftsabschluss auf 'sonstige strukturierte Derivate einschließlich exotischer Zinsderivate' ausgedehnt“ (US 18, vgl auch den Verweis auf ON 560).

Hinzugefügt sei, dass das Erstgericht zur S***** AG weitere Feststellungen traf (vgl dazu das Faksimile auf US 19 ff), die aber für die Frage der Vertretungsbefugnis der unmittelbaren Täter infolge der zuvor referierten Konstatierungen nicht von entscheidender Bedeutung sind.

14.2 Das Wesen der Untreue liegt im wissentlichen Missbrauch

der rechtlichen Vertretungsbefugnis, also darin, dass sich

der Täter im Rahmen

der ihm durch den Umfang seiner Vollmacht eingeräumten (de iure bestehenden) Verfügungsmacht über fremdes Vermögen bewusst über die im Innenverhältnis gezogenen Schranken hinwegsetzt (RIS Justiz RS0099024). Nach § 153 Abs 2 StGB missbraucht seine Befugnis, wer in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen.

Dazu traf das Erstgericht folgende – die Beurteilung als Befugnisfehlgebrauch in mehrfacher Hinsicht tragende – Feststellungen (US 23 f iVm US 462 bis 491):

Seit 4. Juni 2007 hatte die Abteilung 8 des Amtes der ***** Landesregierung durch den Viertangeklagten als Finanzlandesrat genehmigte Richtlinien für das Finanz Management des Landes zu befolgen, die als dienstliche Weisung des Viertangeklagten und oberster Handelsmaßstab für die Vollziehung der Aufgaben des Finanz Managements im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung galten (US 23) und auf derivative Instrumente anwendbar waren. Erklärte Ziele waren, Einsparungen bei den Zinsausgaben und zusätzliche Erträge aus „Sondergeschäften“ (Derivaten) zu erzielen (US 24). Freiwillige Risiken durften (gemäß Punkt 2.11 der Richtlinien) nur dann übernommen werden, wenn sie mit einer vorteilhaften Kosten- oder Ertragserwartung verbunden waren oder aufgrund von Diversifikationseffekten insgesamt risikoreduzierend oder risikostabilisierend wirkten. Unbegrenzte Risiken durften (gemäß Punkt 2.12 der Richtlinien) nicht eingegangen (US 24 iVm 469) und Transaktionen mit derivativen Instrumenten (gemäß Punkt 5. der Richtlinien) nur zu fairen Marktpreisen durchgeführt (US 24 iVm 483) werden.

Das hier inkriminierte (US 82 bis 85), zu einer Vermehrung der Verbindlichkeiten des Landes in der Höhe von zumindest drei Millionen Euro führende Rechtsgeschäft widersprach diesen das Vermögen des Landes schützenden Regeln (vgl dazu US 96 ff).

Da die dem Vermögensschutz dienende Vorgabe des Landes keinen Handlungsspielraum zuließ, ist der Verstoß gegen sie jedenfalls als unvertretbar zu werten (vgl dazu JAB 728 BlgNR 25. GP 6; Fuchs in Lewisch , Jahrbuch 2015, 345 [350 f]; Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 153 Rz 19).

Außerdem bedeutete das Rechtsgeschäft eine tatbestandsmäßige Verletzung des allgemeinen Grundsatzes, dem Machtgeber größtmöglichen Nutzen zu verschaffen und jedes den Interessen des Vertretenen abträgliche Verhalten zu unterlassen (RIS Justiz RS0094918, jüngst 17 Os 8/18g, Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 28). Für Machthaber juristischer Personen des öffentlichen Rechts gilt keineswegs anderes, auch sie müssen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung wie redliche und verantwortungsbewusste Kaufleute agieren und die gesamte Geschäftstätigkeit so ausüben, dass sie den größten Nutzen für die von ihnen vertretene Gebietskörperschaft hervorbringt (RIS Justiz RS0113813 und RS0094918 [T2]; aM offenbar Honsell , Der Befugnismissbrauch im Untreuetatbestand des § 153 StGB in wbl 2018, 661, der die Einschränkung „politischer Handlungsfreiheit“ durch die „Strafgerichte“ für bedenklich hält).

Bei der Übertragung von Zins Swap Geschäften entsprach es nach dem Urteilssachverhalt geschäftlichen Gepflogenheiten, dass die übertragende Partei an die übernehmende Partei einen Ausgleichsbetrag in der Höhe des negativen Werts des zu übertragenden Derivats oder Portfolios leistet (US 95). Das Nichtverlangen eines solchen Ausgleichsbetrags bewirkte hier die Schädigung des Vertretenen am Vermögen im Ausmaß von drei Millionen Euro. Ein derartiges den Machtgeber bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses schädigendes Geschäft hätte ein sorgfältiger und umsichtiger Machthaber in der konkreten Situation der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten keinesfalls abgeschlossen (vgl RIS Justiz RS0099024 [T3], RS0094545 [T7], RS0094918 [T1] und RS0094908; Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 28), sondern sich an den Usancen des Geschäftslebens orientiert und von den Vertretern der Stadt für die Übernahme zumindest einen Ausgleichsbetrag in der Höhe von drei Millionen Euro verlangt (vgl dazu auch US 94, 95, 447).

Demzufolge führen auch sämtliche Argumentationsansätze, die Richtlinien seien in Bezug auf vom Untreuevorwurf umfasste Rechtsgeschäfte abgeändert worden, nicht zum Ziel.

14.3 Nach dem Urteilssachverhalt erklärten die Erstangeklagte und der Zweitangeklagte hinsichtlich der mit drei Millionen Euro negativ bewerteten Swapgeschäfte der Stadt gegenüber den Banken die Vertragsübernahme, was zu einer Vermehrung der Passiva des Landes im Ausmaß von zumindest drei Millionen Euro führte (US 94 f). Eine im Austauschverhältnis stehende Gegenleistung, die gegebenenfalls im Wege der Schadenskompensation schadensmindernd zu berücksichtigen wäre (RIS Justiz RS0094565 [T8]), gab es nach den Feststellungen des Erstgerichts nicht (US 94).

Nach ständiger Rechtsprechung (SSt 59/7, RIS Justiz RS0094836 und RS0095618) sowie herrschender Lehre ( Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 36; Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 153 Rz 28; Pfeifer SbgK § 153 Rz 32) kann der Vermögensschaden nicht nur in einer Verminderung der Aktiven oder in einem Gewinnentgang, sondern auch in einer Vermehrung der Passiven – also im Hinzutreten einer Verbindlichkeit – bestehen. Ein Sonderfall des Eingehens einer Verbindlichkeit ist der Erwerb eines Vemögensgegenstands mit negativem Marktwert. Übernimmt ein Machthaber einen negativ bewerteten Vermögensgegenstand (missbräuchlich) in das Vermögen des Vertretenen, ist damit der Vermögensschaden eingetreten ( Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 86). Da eine § 153 StGB zu subsumierende Tat mit dem Eintritt des Vermögensschadens vollendet ist ( Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 36; Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 153 Rz 45; Pfeifer SbgK § 153 Rz 48), tritt die Tat in der Begehungsvariante der Vermehrung von Passiven – wie hier – mit dem Entstehen der Verbindlichkeit ins Vollendungsstadium (SSt 59/7, RIS Justiz RS0095618).

Demzufolge trat durch die (mit Zustimmung des Vertragspartners, also der jeweiligen Bank erfolgte [US 88, 91, 92]) Übernahme der Swapgeschäfte, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses einen (aus Sicht des Machtgebers) negativen Vermögenswert im Ausmaß von drei Millionen Euro darstellten, der Vermögensschaden in eben diesem Zeitpunkt ein, womit die Tat vollendet war (RIS Justiz RS0131816; McAllister , Untreue bei Kreditvergabe und Spekulationsgeschäften? ÖJZ 2014, 13 [16]; vgl auch Birklbauer/Hilf/Tipold , BT I³ Rz 17). Unter dem Aspekt des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO (RIS Justiz RS0122137 und RS0122138) sei in diesem Zusammenhang klargestellt, dass das Erstgericht somit zu Recht von Tatvollendung ausging.

Der Ansatz, bei sogenannten Swapgeschäften zur Beurteilung eines allfälligen Vermögensschadens den Ablauf der Vertragsdauer abzuwarten ( Fuchs , Die Reform der Untreue durch das StRÄG 2015, in Lewisch , Jahrbuch 2015, 345 [362 f]), geht daran vorbei, dass nachträgliche finanzielle Entwicklungen bei der Beurteilung des Schadenseintritts im Sinn des § 153 StGB außer Betracht zu bleiben haben (SSt 48/69, RIS Justiz RS0094836 [T4, T6, T8 bis T10 und T12] sowie RS0099015; 13 Os 55/17p; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 41; Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 153 Rz 28; Pfeifer SbgK § 153 Rz 33; Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 86).

15. Dem Einwand, die Erstangeklagte und der Zweitangeklagte hätten außerhalb ihrer Verfügungs und Verpflichtungsmacht, also jeweils als „falsus procurator“ gehandelt, kommt keine Berechtigung zu (siehe dazu im Grundlegenden 14.1). Im Übrigen setzt Untreue Mitentscheidungsbefugnis, aber keine alleinige Vertretungsmacht voraus (RIS Justiz RS0094845).

16. Sämtliche auf die Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte zielenden Einwände sind unberechtigt, weil Unanfechtbarkeit oder endgültige rechtliche Wirkung einer Verfügung keine Voraussetzung für das Vorliegen von Untreue ist. Selbst wenn die Vertragsübernahme zivilrechtlich ex tunc nichtig wäre, ist sie nicht per se unwirksam, sondern nur anfechtbar, das Tatbestandsmerkmal des Handelns im Rahmen einer rechtlichen Verfügungs oder Verpflichtungsmacht im Tatzeitpunkt damit erfüllt (RIS Justiz RS0059509 [T1], Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 18; Leukauf/Steininger/Flora StGB 4 , § 153 Rz 15; Pfeifer SbgK § 153 StGB Rz 28, Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 53).

17. Dass die Privatrechtsfähigkeit des Landes im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung begrenzt sei, ist aus Art 17 B VG nicht ableitbar (vgl dazu

Mayer/Muzak , B VG 5 Art 17 B VG I.1 und die zutreffenden Ausführungen von Wiederin , Gemeinwohl, Effizienzprinzip und Rechtspersönlichkeit der Bundesländer, in

wbl 2015, 669 [676 f]). Klargestellt sei, dass ein Amtsträger in der Privatwirtschaftsverwaltung (im Rahmen seines Aufgabenbereichs) für den Abschluss eines (zivilrechtlich) gültigen Vertrags keiner besonderen gesetzlichen (öffentlich rechtlichen) Ermächtigung bedarf (RIS Justiz RS0130815 [T1]).

18. Die Argumentation der Rügen, es habe sich bei den inkriminierten Rechtshandlungen um keine Bankgeschäfte gehandelt, trifft nicht zu. Bei der rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme übernimmt der Rechtsnachfolger mit Zustimmung aller Beteiligten (RIS Justiz RS0032607) die gesamte Rechtsstellung der aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei ohne Änderung des Inhalts oder der rechtlichen Identität des bisherigen Schuldverhältnisses (9 ObA 75/17w, RIS Justiz RS0117578, RS0032623 und RS0032653). Durch die Vertragsübernahmen trat das Land daher – mit Zustimmung aller Beteiligten – an die Stelle der Stadt und wurde solcherart Vertragspartner der im Urteil bezeichneten Banken. Soweit die Rechtsrügen nur die Absprache zwischen dem Drittangeklagten und dem Viertangeklagten in den Blick nehmen, übersehen sie, dass diesen sowie dem Fünft , dem Sechst und dem Siebtangeklagten die Beteiligung an den strafbaren Handlungen der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten angelastet wird. Sachverhaltsmäßige Grundlage dieser strafbaren Handlungen ist aber eben (wie dargelegt) die Übernahme von Bankgeschäften.

19. Nicht im Recht ist der Einwand, fehlender Schadenseintritt hindere die vorgenommene Subsumtion. Soweit die Rechtsrügen insoweit die Frage relevieren, ob bereits durch die Übernahme der Swapgeschäfte ein Vermögensschaden im Sinn des § 153 StGB eingetreten ist, sprechen sie nämlich bloß die Abgrenzung zwischen Versuch (§ 15 StGB) sowie Vollendung (RIS Justiz RS0105921 und 13 Os 55/17p) und solcherart gerade keinen schuld- oder subsumtionsrelevanten Umstand an. Zur Frage des – hier gegebenen – Eintritts ins Stadium der Vollendung siehe 14.

20. Zum Vorbringen, im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung sei in objektiver Hinsicht nicht nur auf die Interessen des Vertretenen, sondern auch auf „fremde öffentliche Interessen“ abzustellen:

Diese Rechtsansicht findet in der Legaldefinition des § 153 Abs 2 StGB, der auf die Verletzung von Regeln abstellt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen, keine Deckung.

Eine damit allenfalls angesprochene Pflichtenkollision kann nur jenem Täter als Rechtfertigungsgrund zugute kommen, dem zwei einander ausschließende, in der Rechtsordnung objektivierbare Pflichten dergestalt obliegen, dass die Erfüllung der einen Rechtspflicht zwangsläufig zur Verletzung der anderen führen muss. Auch wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, tritt nur bei Erfüllung der ein höherwertiges oder zumindest gleichwertiges Rechtsgut betreffenden Pflicht in Ansehung der verletzten – jedenfalls nicht überwiegenden – Pflicht Rechtfertigung ein (RIS Justiz RS0089633; 17 Os 23/16k, SSt 2016/59). Das allfällige Vorliegen einer solchen Rechtfertigungssituation wird nicht methodengerecht aus dem Urteilssachverhalt entwickelt.

Mit den Hinweisen auf die „Verbundenheit der öffentlichen Finanzwirtschaft und das übergreifende öffentliche Interesse an ausgeglichenen Haushalten“ lassen die Rügen keinen Bezug zum Prozessgegenstand erkennen.

Gemäß dem Grundsatz der eigenen Kostentragung in § 2 F VG tragen der Bund, die Länder und die Gemeinden im Übrigen den Aufwand, der sich aus der Besorgung ihrer Aufgaben ergibt, sofern die zuständige Gesetzgebung nichts anderes bestimmt. Der Verweis des § 2 F VG auf die „zuständige Gesetzgebung“ normiert einen Gesetzesvorbehalt. Abweichende Kostentragungsregeln müssen durch den Gesetzgeber in Form eines Gesetzes im formellen und materiellen Sinn verfügt werden ( Kofler , § 2 F VG, in Kneihs/Lienbacher [Hg], Rill Schäffer Kommentar Rz 28, vgl auch 2 Ob 92/11k). Aus § 2 F VG lässt sich jedenfalls nicht ableiten, dass eine Gemeinde berechtigt wäre, auf das Land Kosten abzuwälzen ( Kofler , § 2 F VG, in Kneihs/Lienbacher [Hg], Rill Schäffer Kommentar Rz 26). Auch Finanzzuweisungen und zweckgebundene Zuschüsse der Länder an eine Gemeinde bedürfen einer gesetzlichen Grundlage ( Kofler , § 12 F VG, in Kneihs/Lienbacher [Hg], Rill Schäffer Kommentar Rz 11 f). Die Gewährung von Transferleistungen im Wege privatrechtlicher Finanzierungsformen ist nicht zulässig ( Kofler , § 12 F VG, in Kneihs/Lienbacher [Hg], Rill Schäffer Kommentar Rz 13 mwN, Mayer/Muzak , B VG 5 § 12 F-VG II).

Privatrechtliche Vereinbarungen zwischen Gebietskörperschaften über eine Kostentragung (also auch Kostenübernahmen), die von den verfassungsrechtlichen Kostenverteilungsgrundsätzen abweichen, sind daher nichtig, wenn ihnen nicht eine Ermächtigung durch den zuständigen Gesetzgeber zugrundeliegt (RIS-Justiz RS0038021, Kofler , § 2 F VG, in Kneihs/Lienbacher [Hg], Rill Schäffer Kommentar Rz 28).

Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben verkennen die Beschwerden, indem sie argumentieren, eine – nicht konkretisierte – angebliche öffentlich rechtliche Interessenlage stünde hier der Tatbestandsverwirklichung entgegen.

21. Unzutreffend ist der Einwand, es sei Straflosigkeit infolge „Handelns auf Weisung“ gegeben. Die unmittelbaren Täter (§ 12 erster Fall StGB) hätten die Anordnung ihrer Vorgesetzten, ein Rechtsgeschäft abzuschließen, das dem Land keinen wirtschaftlichen Nutzen brachte, sondern zur Vermehrung der Verbindlichkeiten des Landes um drei Millionen Euro führte, nämlich ablehnen müssen, weil die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften (§ 153 StGB) verstieß (§ 9a Abs 2 Salzburger Landes-Beamtengesetz 1987; § 38 Abs 2 Magistrats Beamtinnen- und Magistrats Beamtengesetz 2002; Art 20 Abs 1 zweiter Satz B VG).

Der pflichtwidrig angewiesene Machthaber, der missbräuchlich ein für den von ihm Vertretenen nachteiliges Geschäft übernimmt und diesem dadurch einen Vermögensschaden zufügt, begeht – bei wie hier festgestelltem Vorsatz – Untreue. Pflichtwidrige, weil gezielt auf Vermögensschädigung des Vertretenen gerichtete Weisungen von Dienstvorgesetzten haben keine den Straftatbestand der Untreue ausschließende Wirkung (vgl RIS Justiz RS0130392).

Die pflichtwidrige Zustimmung des Organs eines Machtgebers zu einer missbräuchlichen Vermögensverfügung des Machthabers ändert an der Missbräuchlichkeit dieser Verfügung nichts (RIS-Justiz RS0094782).

Die pflichtwidrige Weisung eines Vorgesetzten zum grob unwirtschaftlichen, den Vertretenen schädigenden Vorgehen führt – bei wie hier festgestelltem Vorsatz – zur Strafbarkeit wegen Untreue (vgl 11 Os 126/16p).

22. Verfehlt ist auch das Vorbringen, die Beteiligten hätten auf die Machthaber nur in verkehrsadäquater Weise eingewirkt. Nach den Feststellungen wirkten die Angeklagten nämlich gezielt zum Nachteil des Landes zusammen (US 67 bis 113), womit auch das Verhalten der Beteiligten als sozialinadäquat zu werten ist (vgl Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 114 mwN; RIS Justiz RS0118121).

23. Ausgehend von den Urteilskonstatierungen (US 10 bis 13, 74, 75, 81, 86, 87, 454, 456, 457, 459, 460) waren die Voraussetzungen für die Anwendung des § 313 StGB gegeben:

Nach den Feststellungen des Erstgerichts waren die Angeklagten für das Land oder für die Stadt jeweils in der Privatwirtschaftsverwaltung tätig und haben die ihnen angelasteten strafbaren Handlungen – soweit hier von Bedeutung – jeweils unter Ausnützung (US 454, 456, 457, 459, 460) der ihnen durch ihre Amtstätigkeit (US 10 bis 13 und US 74, 75, 81, 86, 87 [zur insoweit zutreffenden rechtlichen Einordnung siehe 6. bis 9.]) gebotenen Gelegenheit begangen (§ 313 StGB). Der darin zum Ausdruck kommende höhere Schuldgehalt (vgl RIS Justiz RS0091781, RS0091345 und RS0108868) durfte im Rahmen allgemeiner Strafbemessungserwägungen (§ 32 Abs 3 StGB) – auch wenn von der Strafschärfungsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht wurde – zu deren Nachteil berücksichtigt werden (RIS Justiz RS0132029).

Da die Voraussetzungen des § 313 StGB vorlagen, scheidet insoweit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO von vornherein aus ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 668/3).

Im Einzelnen sei darüber hinaus erwidert:

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Zweitangeklagten Christian M*****:

Die Ableitung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 101 ff) aus dem objektiven Tatgeschehen (US 291) und einer vernetzten Betrachtung zahlreicher weiterer Umstände (vgl dazu US 274 ff, 279, 282 f, 284 f und 287) begegnet unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) keinen Bedenken (RIS Justiz RS0098671).

Soweit der Zweitangeklagte aus erörterten Verfahrensergebnissen andere Schlussfolgerungen zieht als die Tatrichter, bekämpft er nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung (§ 283 Abs 1 StPO) die richterliche Beweiswürdigung.

Entgegen dem Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) musste sich das Erstgericht bei der Begründung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite weder mit der familiären Situation des Zweitangeklagten näher auseinandersetzen noch auf den von der Rüge hervorgehobenen Umstand eingehen, dass ein Ordner mit Verträgen nach der Besprechung am 10. August 2007 wieder mitgenommen wurde. Um den bekämpften Feststellungen entgegen stehende Verfahrensergebnisse handelt es sich dabei nämlich nicht.

Weshalb es zu den vom Zweitangeklagten zu verrichtenden Tätigkeiten (vgl dazu US 273), zu seinen An oder Abwesenheiten bei Besprechungen (vgl dazu US 72, 173) und zu Urlaubs- und Abwesenheitslisten näherer Feststellungen bedurft hätte (der Sache nach Z 9 lit a), entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565).

Die Behauptung der Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) kritisiert eine Urteilspassage, die kein Aussagezitat enthält, sondern sich mit der Frage der Glaubwürdigkeit der Angaben der Erstangeklagten befasst, der Zweitangeklagte sei immer eingebunden gewesen (US 274). Damit entfernt sie sich von der angesprochenen Anfechtungskategorie. Gleiches gilt, wenn die Rüge als aktenwidrig kritisiert, dass sich das Erstgericht im Rahmen seiner Erwägungen zur subjektiven Tatseite (vgl dazu US 275) auf die Aussagen von zwei Zeugen gestützt habe.

Dem weiteren Vorbringen zuwider stehen die Ausführungen des Erstgerichts, wonach einerseits der Zweitangeklagte in die gegenständlichen Vertragsübernahmen eingebunden war, er aber andererseits mit Vertretern der Stadt oder der Banken nicht aktiv kommuniziert hatte (US 274 ff), in keinem logischen Widerspruch (Z 5 dritter Fall).

Die Erwägungen zur Einbindung des Zweitangeklagten in eine Sprachregelung scheiden als Anfechtungsbasis der Mängelrüge aus, weil das Erstgericht diesem Umstand im Rahmen der Beweiswürdigung bloß ergänzende Bedeutung beimisst (vgl dazu US 276).

Soweit die Tatsachenrüge (Z 5a) keinen Bezug zu aktenkundigem Beweismaterial herstellt, verfehlt sie die prozessordnungskonforme Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS Justiz RS0117961). Gleiches gilt, wenn aus § 281 Abs 1 Z 5a StPO nur das angebliche Fehlen aktenkundiger Beweisergebnisse für die Schuld des Zweitangeklagten releviert wird (RIS Justiz RS0128874).

Der Einwand der Rechtsrüge (Z 9 lit a), der Zweitangeklagte habe mit Blick auf die Weisung des Fünftangeklagten „im ausdrücklichen Auftrag und mit ausdrücklicher Ermächtigung des Machtgebers“ gehandelt, übersieht, dass eine missbräuchliche Einwilligung oder Weisung eines übergeordneten Organs die Tatbestandsmäßigkeit nicht beseitigt (näher 21.). Weshalb die den internen Richtlinien klar widersprechende Weisung (US 105 bis 108), rechtsgeschäftlich negative Vermögenswerte ohne Forderung der im Geschäftsleben dafür üblichen Ausgleichszahlung in das Vermögen des Landes zu übernehmen (vgl dazu US 74 und 75), nicht pflichtwidrig gewesen sein sollte, erklärt die Rüge nicht.

Die Behauptung, der Zweitangeklagte habe nicht das Land, sondern den Viertangeklagten vertreten, geht nicht vom Urteilssachverhalt aus.

Nach den Feststellungen handelte der Zweitangeklagte jeweils im Wissen, die ihm vom Land eingeräumte Vollmacht zu missbrauchen (US 101 f). Soweit die Rechtsrüge ihre Argumentation nicht auf der Basis dieser Konstatierungen entwickelt, sondern diese bestreitet, verfehlt sie den Bezugspunkt materiell rechtlicher Nichtigkeit.

Auch der Hinweis der Rechtsrüge auf einen Aufsatz im wissenschaftlichen Schrifttum ( Berka/Hinterhofer , „Zum Befugnismissbrauch [§ 153 StGB], im Rahmen der öffentlichen Finanzwirtschaft“, ÖJZ 2018/22), in dem die allgemein gehaltene Rechtsauffassung vertreten wird, dass es für die Verneinung tatbildlichen Verhaltens bereits ausreichend sei, „wenn die Annahme eines begründeten öffentlichen Interesses ex ante nicht unvertretbar ist“, übersieht, dass die gesetzmäßige Ausführung eines materiell rechtlichen Nichtigkeitsgrundes das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung hat (RIS Justiz RS0099810).

Gleiches gilt für die Ausführungen zu Art 13 Abs 2 B VG und §§ 2 bis 4 F VG, die finanzwirtschaftliche Koordinierungspflicht und für die von den Feststellungen ebenso losgelösten Hinweise auf das öffentliche Interesse an einer effizienten Haushaltsführung der Gebietskörperschaften, ein zu einem mit dem vorliegenden nicht vergleichbaren Sachverhalt ergangenes Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs in Bezug auf die Sanierung einer Bank, gemeinsame Beteiligungen und Verflechtungen von Stadt und Land und die Verbundenheit der einzelnen Gebietskörperschaften.

Weshalb der Zweitangeklagte als Sachbearbeiter des Amtes der *****Landesregierung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung bei Gebrauch der Vollmacht zum Verstoß gegen Regeln berechtigt gewesen sein sollte, die dem Schutz des Vermögens des Landes dienten (vgl dazu § 153 Abs 2 StGB), macht die Rüge mit diesen Hinweisen nicht einmal ansatzweise klar.

Warum die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (vgl dazu US 101 bis US 103) zur Subsumtion nach § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB nicht ausreichend sein sollten, entbehrt ebenso der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz (RIS-Justiz RS0116565).

Nach den Feststellungen sollte die Übernahmevereinbarung vor Zustimmung der Banken keine Wirkung entfalten (US 86).

Dem Zweitangeklagten wird vorgeworfen, die ihm vom Land eingeräumte Vollmacht missbraucht zu haben, indem er gegenüber den Banken rechtsgeschäftlich die im Urteil festgestellten Vertragsübernahmen erklärte (vgl dazu US 82) und dadurch dem Land einen 300.000 Euro übersteigenden Vermögensschaden zufügte, weil die davon umfassten Swapgeschäfte der Stadt einen negativen Barwert von drei Millionen Euro aufwiesen und zu einer Erhöhung der Verbindlichkeiten des Landes in derselben Höhe führten, die entgegen den Usancen im Geschäftsleben nicht unter einem ausgeglichen wurden (US 94 f).

Weshalb der ungeachtet des Missbrauchs eigener Vertretungsmacht erfolgte Abschluss dieser Rechtsgeschäfte, der zur unmittelbaren Schädigung des Vertretenen führte, keine strafrechtliche Relevanz haben sollte, erklärt die Rüge mit dem bloßen Hinweis auf die den Feststellungen zufolge der Vorbereitung dienende Absprache des Drittangeklagten mit dem Viertangeklagten (vgl dazu Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 114) nicht prozessordnungskonform.

Dem Einwand der Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) zuwider ging das Erstgericht zu Recht von Tatvollendung aus (siehe 14.3). Die ins Treffen geführte Art der Buchhaltung („kameralistische Gebarung“) ist für die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer Verbindlichkeit dem Vorbringen zuwider nicht von Bedeutung.

Die Behauptung, die Übernahme des Derivate-Portfolios der Stadt sei für das Land „völlig gebarungsneutral“ gewesen, setzt sich (unzulässig) über die gegenteiligen Feststellungen des Erstgerichts hinweg (US 94 f).

Das Erstgericht gewichtete den Umstand der Tatbegehung unter Ausnützung einer Amtsstellung (§ 313 StGB) als erschwerend (US 456). Entgegen dem Vorbringen der Sanktionsrüge ist darin keine Nichtigkeit zu erblicken. Die Behauptung des Fehlens von Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 313 StGB (Z 11 zweiter Fall) trifft – ungeachtet des Hinweises des Erstgerichts, wonach solche unterbleiben konnten (US 455) – nicht zu (US 10, 87, 456). Welche rechtlichen

Erwägungen das Erstgericht in den Entscheidungsgründen angestellt hat, ist für die Anfechtungsbefugnis nicht von Bedeutung. Ein Rechtsfehler läge nur dann vor, wenn der

rechtliche Schluss auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 313 StGB aus dem Urteilssachverhalt nicht ableitbar wäre (vgl dazu RIS Justiz RS0122721), was hier nicht der Fall ist (siehe 23.).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Drittangeklagten Dr. Heinz S***** :

Dem Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider verfiel der Antrag (ON 715 S 76 f) auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Kapitalmarkts und der Finanzmathematik, weil der bisher beigezogene Sachverständige Dr. I***** „offenbar nicht über ausreichende Sachkunde verfügt und daher gem. § 126 Abs 5 StPO zu entheben ist und überdies sein Befund unbestimmt und das Gutachten widersprüchlich und unschlüssig iSd § 127 StPO ist“, zu Recht der Abweisung (ON 715 S 82). Durch Beschreibung und Bewertung des Chancen und Risikoverhältnisses der übernommenen Derivatgeschäfte sollte dem Antragsvorbringen zufolge nachgewiesen werden, dass dem Land kein bzw kein 300.000 Euro übersteigender Schaden entstanden ist. Dieser Ansatz geht bereits daran vorbei, dass nachträgliche finanzielle Entwicklungen bei der Beurteilung des Schadenseintritts im Sinn des § 153 StGB außer Betracht zu bleiben haben (13 Os 55/17p; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 41; Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 153 Rz 28; Pfeifer SbgK § 153 Rz 33). Wie der Sachverständige zum behaupteten Schluss hätte kommen können (vgl dazu 13 Os 55/17p) blieb somit unzulässigerweise offen (vgl aber RIS Justiz

RS0118444). Soweit der Antrag auf „Beurteilung“ verschiedener Aspekte zielte, war er schon nach seinem Wortlaut auf bloße Erkundungsbeweisführung gerichtet (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 330 f).

Der Antrag auf Offenlegung der Lebenserfahrung der Vorsitzenden, des Beisitzers und der beiden Hauptschöffen in Fragen des Kapitalmarktwesens, insbesondere in Fragen der Bewertung von Derivatgeschäften (ON 719 S 5 f), auf den sich das weitere Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 4) bezieht, enthielt kein Beweisthema, weshalb auch er zu Recht der Abweisung (ON 721 S 3) verfiel (§ 55 Abs 1 zweiter Satz StPO).

Dem Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider hat sich das Erstgericht mit der Aussage der Erstangeklagten eingehend auseinandergesetzt, folgte der Einlassung zu richtlinienkonformem Verhalten, zur Rechtmäßigkeit der Weisung und zu ihren Befürchtungen beim Ausspruch über entscheidende Tatsachen aber nicht (US 248 ff, 254 ff, 258 ff, 265, 267, 268).

In Bezug auf den Zweitangeklagten unterlässt es die Mängelrüge, die zu erörtern vermissten Depositionen konkret zu bezeichnen. Solcherart ist sie einer inhaltlichen Erwiderung nicht zugänglich.

Auf US 180 f stellte das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung klar, aufgrund welcher Erwägungen es zu den Feststellungen zum negativen Barwert des Derivate Portfolios der Stadt gelangte und warum es dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. I***** nicht folgte.

Die Konstatierungen zu den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr (US 95) gründete das Erstgericht bei Vornahme der gebotenen Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe keineswegs auf das Gutachten des Sachverständigen (insofern lediglich missverständlich US 80), sondern auf die Aussage der Erstangeklagten und die Angaben der Zeugen K*****, Sc*****, G*****, Ka***** und Dr. Ui***** (US 95 und US 225 f). Mit seinem Hinweis auf das Gutachten (vgl US 226) kam das Gericht vielmehr seiner Verpflichtung nach, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse darauf zu untersuchen, ob sie den Feststellungen über eine entscheidende Tatsache entgegenstehen, was hier (wie von den Tatrichtern zutreffend erkannt) gerade nicht der Fall ist.

Bei ihrer Kritik an Urteilspassagen, die sich mit Erwägungen zu einer Klagsführung (US 65 f und 69) und dem Wissen der Erstangeklagten um das Nichtvorhaben der Vertreter der Stadt, Banken zu klagen (US 99), befassen, stellt die Rüge keinen Bezug zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen her. Im Übrigen liegt insoweit auch kein innerer Widerspruch der Entscheidungsgründe vor, weil dem Urteil diesbezüglich eindeutig zu entnehmen ist, dass der Drittangeklagte vorerst die Möglichkeit einer Klagsführung gegen Banken sondieren ließ, sich aber schließlich zur „Option mit dem Land“ entschloss (US 69).

Die Ableitung der Feststellungen zum Wissen des Drittangeklagten um den negativen Auflösungspreis der Derivate in Höhe von 4.505.549,73 Euro aus dem Inhalt eines ihm bei der Ressort-Besprechung am 25. Juni 2007 gereichten und vom Sechstangeklagten erklärten Statusberichts (US 292 iVm US 60 ff) begegnet unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) keinen Bedenken. Da der in Ansehung der Begründung der Feststellungen erhobene Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall, nominell auch Z 5 dritter Fall) nicht auf Basis dieser Entscheidungsgründe argumentiert, ist die Mängelrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Dem Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider haben sich die Tatrichter bei den zum Wissen des Drittangeklagten getroffenen Feststellungen auch mit seiner leugnenden Verantwortung eingehend auseinandergesetzt (US 292). Gleiches gilt für die von der Rüge hervorgehobenen Angaben des Siebtangeklagten, die das Erstgericht nicht überging, sondern als unglaubwürdig verwarf (vgl insbesondere US 295). Zur Erörterung der Aussagen in all ihren Details war das Erstgericht – dem

Gebot gedrängter Darstellung in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend – nicht verpflichtet (RIS Justiz RS0098717, RS0098778).

Die Ausführungen in Bezug auf einen vom Gericht zwar angeführten, aber nicht weiter verwerteten Kalendereintrag (US 66) lassen keinen Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe erkennen.

Der Argumentationsansatz, das Erstgericht sei von der Ausfolgung irgendeines Statusberichts an den Drittangeklagten, nicht aber der Letztversion ausgegangen, trifft nicht zu (US 61 ff, 293 letzter Absatz). Damit entzieht sich auch die von der falschen Prämisse ausgehende Kritik an einem Begründungselement der Feststellungen zur subjektiven Tatseite einer inhaltlichen Erwiderung.

Gleiches gilt für den Vorwurf offenbar unzureichender Begründung der Feststellungen zur Kontaktaufnahme und zur Absprache mit dem Viertangeklagten (US 67 f, 70, 73 ff), weil sich dieser nicht an der Gesamtheit der diesbezüglich im Urteil dargelegten Erwägungen (US 162 ff) orientiert.

Den aus Z 5 eröffneten Anfechtungsrahmen verlässt die Rüge auch, wenn sie aus gewürdigten Verfahrensergebnissen für den Drittangeklagten günstige Schlüsse zieht ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 450 f).

Der genaue Zeitpunkt der Unterredungen zwischen dem Drittangeklagten und dem Viertangeklagten betrifft keine entscheidende Tatsache. Soweit die Mängelrüge auf urlaubsbedingte Abwesenheiten im Zeitraum vom 13. August bis Anfang September 2007 verweist, Konstatierungen als denkunmöglich und aktenwidrig bezeichnet, aber nicht konkret darlegt, welcher Feststellung über eine entscheidende Tatsache welcher Begründungsfehler aus welchen Erwägungen anhaften sollte, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

Die Ableitung der Feststellungen zum negativen Barwert des Derivate Portfolios im Übernahmezeitpunkt in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag (US 80) aus dem Umstand der Einpreisung negativer Barwerte in Millionenhöhe in den Barwert aus umstrukturierten Geschäften vor der Vertragsübernahme (vgl dazu etwa US 44, wonach der zur „Optimierung“ geschlossene B*****-Swap 2 daher bereits mit einem negativen Barwert von 3,678 Millionen Euro startete und US 194) sowie aus Bewertungen von Banken, unter anderem durch das Risikomanagement der D***** AG, das nach Aussage des Zeugen G***** dafür marktgängige Verfahren einsetzte (US 180 bis 195), begegnet unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit keinen Bedenken. Der Vorwurf offenbar unzureichender Begründung der genannten Feststellungen orientiert sich im Übrigen nicht an diesen Entscheidungsgründen. Solcherart ist er nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS Justiz RS0119370).

Soweit die Rüge den abgewiesenen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens auch zum Gegenstand einer Aufklärungsrüge (nominell Z 5, der Sache nach Z 5a) macht, verkennt sie die unter dem Aspekt der Sachverhaltsermittlung bestehende Subsidiarität des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes gegenüber jenem der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO (RIS Justiz RS0114036 [T11] und RS0115823 [T2, T6, T10]).

Indem die Mängelrüge Erwägungen des Erstgerichts, wonach die Vertragsübernahme weder an den Interessen des Landes ausgerichtet noch wirtschaftlich zu rechtfertigen gewesen sei, bekämpft, verfehlt sie den im Tatsachenbereich, nämlich auf Feststellungs- und Beweiswürdigungsebene des Urteils, gelegenen Bezugspunkt des Nichtigkeitsgrundes der Z 5.

Dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung der Feststellungen zum Schädigungsvorsatz und zum Wissen des Beschwerdeführers um den zumindest bedingt vorsätzlichen Befugnisfehlgebrauch der unmittelbaren Täter (vgl US 103 f) zuwider ist die Ableitung der Konstatierungen aus dem objektiven Tatgeschehen (US 292 bis 322) nicht zu beanstanden (RIS Justiz RS0116882). Soweit die Mängelrüge die angeführten Entscheidungsgründe übergeht, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Welcher Feststellung über welche entscheidende Tatsache der Begründungsmangel der Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) anhaften soll, lässt die Beschwerde offen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) bestreitet, dass die Erstangeklagte und der Zweitangeklagte befugt waren, mit der Stadt das vom Untreuevorwurf umfasste Rechtsgeschäft abzuschließen, und behauptet, dass sich die den Genannten eingeräumte Vollmacht nur auf Rechtsgeschäfte mit der Sa***** AG und nicht auf andere öffentlich-rechtliche Körperschaften bezieht. Da sie ihre Argumentation nicht auf der Basis der diesbezüglichen Feststellungen (US 18) entwickelt, verfehlt sie den Bezugspunkt materiell rechtlicher Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810). Durch die Vertragsübernahmen (US 82 bis 85) trat das Land an die Stelle der aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Stadt (vgl RIS Justiz RS0117578) und wurde solcherart Vertragspartner der im Urteil bezeichneten Banken. Weshalb ein solches Geschäft kein von der Vollmacht umfasstes Geschäft sei, erklärt die Rechtsrüge nicht.

Gemäß Art IV des Landeshaushaltsgesetzes 2007 ist die Landesregierung ermächtigt, zur Erzielung von Zusatzerträgen abgeleitete Finanzgeschäfte durchzuführen, wenn diese Maßnahme einen wirtschaftlichen Vorteil für das Land erwarten lässt. Entgegen dem weiteren Vorbringen bewirkt ein Zuwiderhandeln gegen Art IV des Landeshaushaltsgesetzes 2007 nicht den Entfall von Vertretungsmacht, sondern stellt einen tatbildlichen Verstoß gegen die den Machthabern im Innenverhältnis auferlegten Beschränkungen dar (vgl dazu die zutreffenden Ausführungen von Wiederin , Gemeinwohl, Effizienzprinzip und Rechtspersönlichkeit der Bundesländer, in

wbl 2015, 669 [676 f]).

Auch die Behauptung des Fehlens von Vertretungsmacht infolge Nichtvorliegens der bei Belastungen durch Spekulationsgeschäfte erforderlichen kollegialen Beschlussfassung und des Verstoßes gegen Formvorschriften übersieht, dass das bewusste Überschreiten der (konkret gezogenen) Grenzen (abstrakt) eingeräumter Befugnis deren Missbrauch gerade nicht ausschließt. Ebenso, dass die zivilrechtliche Gültigkeit oder Unanfechtbarkeit des Geschäfts keine Voraussetzung für die Strafbarkeit als Untreue ist (vgl RIS Justiz RS0094787, RS0059509, RS0094845; insbesondere auch 11 Os 52/15d; Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 16 bis 18; Leukauf/Steininger/Flora StGB 4 , § 153 Rz 9a).

Ob für das Rechtsgeschäft im Landesvoranschlag vorgesorgt wurde, ist für die Frage der Befugnis der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten, das Land durch Erklärung von Vertragsübernahmen gegenüber Banken zu verpflichten (US 82 ff), nicht von Bedeutung.

Der Argumentationsansatz, die Vertragsübernahmen seien nicht schriftlich erfolgt, wird nicht auf der Basis der Feststellungen des Erstgerichts (US 82 ff) entwickelt und entzieht sich schon deshalb einer inhaltlichen Erwiderung. Gleiches gilt, soweit die Rüge ihr Vorbringen ausschließlich auf die im Urteil festgestellte Vorbereitungshandlung der Absprache zwischen dem Drittangeklagten und dem Viertangeklagten bezieht, das festgestellte Eingehen von Verpflichtungen gegenüber den Banken (US 82 ff) aber übergeht und moniert, die Vertragsübernahme hätte zufolge der Bestimmung in einer Verordnung schriftlich erfolgen müssen.

Der Einwand, die Übertragungsvereinbarungen seien Verfügungsgeschäfte, denen keine Verpflichtungsgeschäfte zugrunde liegen, erschöpft sich in einer Behauptung. Im Übrigen geht er erneut daran vorbei, dass Unanfechtbarkeit oder endgültige Wirkung eines Rechtsgeschäfts keine Voraussetzung für das Vorliegen von Untreue ist.

Dem weiteren Vorbringen der Rechtsrüge zuwider war die Änderung des Wortlauts des § 153 Abs 1 StGB vom Begriff des Vermögensnachteils zu jenem des Vermögensschadens durch das Strafrechtsänderungs-gesetz 2015 BGBl I 2015/112 nicht inhaltlicher Natur, sondern diente bloß der Vereinheitlichung der Terminologie innerhalb der Tatbestände des § 153 StGB (JAB 728 BlgNR 25. GP 6; 13 Os 55/17p).

Mit der Frage, ob durch die Vertragsübernahme ein Vermögensschaden eingetreten ist, spricht die Rechtsrüge bloß die Abgrenzung zwischen Versuch (§ 15 StGB) sowie Vollendung und solcherart keinen schuld- oder subsumtionsrelevanten Umstand an (RIS Justiz RS0122138). Im Übrigen ist der Ansatz, bei Swapgeschäften zur Beurteilung eines allfälligen Vermögensschadens die Vertragsdauer abzuwarten, verfehlt (siehe 14.3). Weshalb das Entstehen einer Verbindlichkeit und der durch die Vertragsübernahme bewirkte Wertverlust des Portfolios des Landes um 5,6 Millionen Euro (US 94 f) keinen Vermögensschaden des Landes begründen sollten, erklärt die Rüge nicht.

Nach den Feststellungen erfolgte die Vertragsübernahme aus rein außerwirtschaftlichen Erwägungen (US 97). Die Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen zum konkreten Grund, weshalb die Vertragsübernahme ohne vermögenswerte Gegenleistung erfolgte, entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz.

Durch die Hinweise auf die „Interessen der Gesamtbevölkerung Österreichs“, das Bestehen einer „finanzwirtschaftlichen Koordinierungspflicht der Körperschaften“, die Pflicht der Bundesländer, die Gemeinden im Hinblick auf die „Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit ihrer Gebarung zu überwachen“, das Erfordernis „aufsichtsbehördlicher Genehmigungen“ und die „Garantenstellung der Bundesländer“ für die finanzielle Leistungsfähigkeit ihrer Gemeinden (vgl dazu die zutreffenden Ausführungen von Wiederin , Gemeinwohl, Effizienzprinzip und Rechtspersönlichkeit der Bundesländer, in

wbl 2015, 669 [678]) lässt die Rüge keinen Bezug zum Prozessgegenstand erkennen.

Die Behauptung eines Rechtsfehlers, weil nicht feststehe, dass die „Übertragung der Derivatgeschäfte nicht im gemeinsamen öffentlichen Interesse von Land und Stadt gelegen wäre“, entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565). Weshalb die zur objektiven und zur subjektiven Tatseite getroffenen Konstatierungen die Subsumtion nach § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB nicht tragen sollten, erklärt die Rüge nicht. Warum sich ein Machthaber des Landes im Fall von Vorteilen der Stadt gegen die ihm bei Vollmachtsgebrauch im Innenverhältnis auferlegten Schranken hinwegsetzen dürfe, bleibt offen. Indem die Rechtsrüge die Feststellungen zum Vorsatz der Machthaber (US 98 bis 103) und zur subjektiven Tatseite des Drittangeklagten (US 103 bis 105) übergeht, verfehlt sie den gesetzlichen Bezugspunkt materiell rechtlicher Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810).

Soweit Feststellungsmängel behauptet werden, bezeichnet die Rüge keine Verfahrensergebnisse, welche die Sachverhaltsgrundlage für die angestrebte Lösung der Rechtsfrage indizieren ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 611). Übersehen wird, dass die Gemeinden den Aufwand, der sich aus der Besorgung ihrer Aufgaben ergibt, sofern die zuständige Gesetzgebung nicht anderes bestimmt, selbst zu tragen haben (§ 2 F VG) und zweckgebundene Zuschüsse der Länder an eine Gemeinde eines Gesetzes bedürfen (§ 12 Abs 2 F VG).

Das Verfolgen der Interessen der Stadt steht der Strafbarkeit des Drittangeklagten als Beteiligter wegen Untreue zum Nachteil des Landes keineswegs entgegen, auch wenn im Geschäftsverkehr grundsätzlich keine Pflicht besteht, die Interessen der Gegenseite zu wahren, wird ein – hier festgestelltes (US 70 bis 87) – abgesprochenes Zusammenwirken mit den Machthabern zum Nachteil des Vertretenen von der Rechtsordnung nicht geduldet ( Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 114; vgl auch 13 Os 105/15p).

Soweit die Rüge ihre weitere Argumentation nicht auf der Basis der Feststellungen zu den Usancen im Geschäftsverkehr und dem Nichtverlangen des üblichen Ausgleichsbetrags (US 94 f) entwickelt, entzieht sich ihr Vorbringen einer inhaltlichen Erwiderung.

Die Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen zur subjektiven Tatseite trifft nicht zu. Nach den Konstatierungen hielt es der Drittangeklagte im Zeitpunkt seiner Bestimmungs- und Beitragshandlung jeweils für gewiss, dass es die bevollmächtigten Mitarbeiter des Landes zumindest ernstlich für möglich hielten und sich damit abfanden, ihre Befugnis zum Abschluss von Handelsgeschäften durch die Vertragsübernahmen ohne Gegenleistung zu missbrauchen (US 104). Damit wurde den Tatbestandserfordernissen des § 153 StGB in subjektiver Hinsicht Genüge getan.

Die von der Rüge diesbezüglich aufgeworfene Frage nach der Vertretbarkeit eines Regelverstoßes ist eine Rechtsfrage und solcherart nicht auf der Feststellungsebene angesiedelt (RIS Justiz RS0132043).

Die Behauptung eines „

Rechtsirrtums“ (§ 9 StGB) erschöpft sich in der Bestreitung der Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (US 103 bis 105) und entzieht sich solcherart einer inhaltlichen Erwiderung.

Das Vorbringen entschuldigenden Notstands (Z 9 lit b) scheitert bereits an den Voraussetzungen des § 10 Abs 1 StGB. Das Bestreben des Drittangeklagten, den bei der Stadt aufgrund selbst eingegangener Risiken eingetretenen Vermögensschaden rechtsgeschäftlich auf das Land zu überwälzen, begründet keine Notstandssituation. Eine solche setzt einen unmittelbar drohenden bedeutenden Nachteil für eigene oder fremde Individualrechtsgüter voraus. Bei einem anderen Motivationsdruck ist vom Betroffenen zu verlangen, dass er sich der Bedrohung nicht auf Kosten fremder Rechtsgüter entzieht (RIS Justiz RS0089449).

Die weitere Behauptung, der Drittangeklagte hätte sich im Fall des Unterlassens der ihm angelasteten Beteiligung der Untreue zum Nachteil der Stadt schuldig gemacht, entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz. Im Übrigen übergeht der Drittangeklagte bei seiner auf die Tathandlung am 10. September 2007 reduzierten Argumentation prozessordnungswidrig, dass die Initiative zur Übertragung der Derivate auf das Land ohne vermögenswerten Ausgleich nach den Feststellungen von ihm ausging (US 67, 70).

Die Ausführungen der Sanktionsrüge (Z 11), bezogen auf das „Opfer“ sei der Drittangeklagte als Nichtbeamter anzusehen, wenden sich gegen das Vorliegen der Voraussetzungen des § 313 StGB. Dies zu Unrecht, weil die Strafschärfungsmöglichkeit keine spezifische Beziehung zum durch die Vorsatztat Geschädigten voraussetzt. Als Bürgermeister der Stadt (US 10) befand sich der Drittangeklagte in einer günstigeren Ausgangsposition, die Übertragung der Derivate von der Stadt in das Vermögen des Landes im Rahmen einer Besprechung durch Bestimmung zu erwirken, von einem anderen hätte das Delikt erheblich schwerer begangen werden können, sodass die Annahme der Tatbegehung unter Ausnützung der Amtsstellung (US 457) nicht zu beanstanden ist (vgl Fabrizy , StGB 13 § 313 Rz 4).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Viertangeklagten Dr. Othmar Ra***** :

Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich unter Hinweis auf den Widerspruch des Verteidigers in der Hauptverhandlung (ON 658 S 8 und 658 S 49 f; ON 686b S 9) gegen die Zulassung von Fragen des Staatsanwalts an den Sechstangeklagten und einen Zeugen (ON 658 S 9 und 50; ON 686b S 10). Die Fragen an den Sechstangeklagten zu seiner früheren Tätigkeit bei der „Kommunalkredit“ waren nach der im Widerspruch vertretenen Auffassung wegen mangelnder Verfahrensrelevanz und wegen fehlender Entbindung vom Bankgeheimnis nach § 38 BWG unzulässig, jene an den Zeugen, weil das Beweisthema kein Gegenstand des Zeugenbeweises gewesen sei. Dem Vorbringen zuwider wurden durch die Zulassung der Fragen keine Verteidigungsrechte des Viertangeklagten verletzt. Aus Z 4 mit Nichtigkeit bewehrt sind nur Gesetze oder Grundsätze des Verfahrens, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Art 6 MRK oder sonst durch das Wesen eines die Strafverfolgung und die Verteidigung sichernden, fairen Verfahrens geboten ist ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 336). Weshalb Verfahrensfairness die Nichtzulassung von Fragen an den zu deren Beantwortung berechtigten, aber nicht verpflichteten (§ 49 Z 4 StPO) Sechstangeklagten erfordert hätte, war dem Antrag nicht zu entnehmen.

Das Bankgeheimnis dient dem Schutz von Kundengeheimnissen ( Flora , WK StPO § 116 Rz 155), auf die Preisgabe diesbezüglicher Informationen zielte die Fragestellung des Staatsanwalts nicht ab.

Die kritisierte Anordnung der Beweisaufnahme zu unerheblichen Tatsachen, wozu auch die Bewertung von hypothetischen Szenarien durch einen Zeugen zählt, begründet keine Nichtigkeit ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 339).

Die behauptete mangelhafte Begründung des den jeweiligen Antrag abweisenden Zwischenerkenntnisses steht nicht unter Nichtigkeitssanktion (RIS Justiz RS0116749 [T1]). Für die Prüfung eines Zwischenerkenntnisses sind nur die bei der Antragstellung (hier beim Widerspruch) genannten Gründe maßgebend. Zu dessen Fundierung in der Beschwerdeschrift nachgetragene Ausführungen unterliegen dem Neuerungsverbot und sind daher unbeachtlich (RIS Justiz RS0099618).

Soweit die Mängelrüge (Z 5) den Aufbau des Urteils kritisiert, aber nicht konkret darlegt, welcher Feststellung einer entscheidenden Tatsache welcher Begründungsfehler anhaften soll, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt (siehe § 285 Abs 1 zweiter Satz StPO). Die Ausrichtung am Verfahrensrecht verfehlt die Rüge auch, indem sie diverse Klammerausdrücke kritisiert, die gebotene Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe aber unterlässt (RIS Justiz RS0119370). Aus welchen Erwägungen das Erstgericht zu welcher Feststellung gelangte, ist dem Urteil unmissverständlich zu entnehmen (US 113 bis 406). Wo die jeweiligen Gründe für die Feststellungen aufzufinden sind, ergibt sich aus dem übersichtlich gestalteten Inhaltsverzeichnis (US 7 ff).

Der Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zum negativen Barwert des Derivate Portfolios (US 80) und zum Fehlen einer vermögenswerten Gegenleistung (US 94 f) orientiert sich nicht an den diesbezüglichen Entscheidungsgründen (US 180 f, 224 ff). Solcherart ist die

Mängelrüge einmal mehr nicht gesetzmäßig ausgeführt (erneut RIS Justiz RS0119370).

Gleiches gilt, soweit die Rüge Konstatierungen, wonach die Vertragsübernahme ohne vermögenswerte Gegenleistung rein aus außerwirtschaftlichen Erwägungen erfolgte (US 97), infolge „kommentarlosen Anführens von Fundstellen in einem Klammerausdruck“ als problematisch bezeichnet, aber keinen Bezug zu einer für die Schuld- oder für die Subsumtionsfrage bedeutsamen Feststellung herstellt. Hinzugefügt sei, dass die Rüge auch diesbezüglich die klarstellenden Erwägungen des Erstgerichts (US 246, 247, 248) prozessordnungswidrig übergeht.

Die Ableitung der Konstatierungen zur Erteilung einer Weisung und zum Wissen des Viertangeklagten um die negative Bewertung der Derivate im Portfolio der Stadt (mit rund fünf Millionen Euro) aus dem im Urteil angeführten Gespräch mit dem Fünftangeklagten (US 73 iVm US 325 f und US 167) begegnet unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit keinen Bedenken. Da sich der Vorwurf der „Willkür“ und jener der offenbar unzureichenden Begründung (Z 5 vierter Fall, nominell auch Z 5 erster Fall) nicht an diesen Entscheidungsgründen orientiert, entzieht er sich einer inhaltlichen Erwiderung.

Die behauptete Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Erstangeklagten liegt nicht vor. Mit einer erst nach Urteilsfällung in Rechtskraft erwachsenen Verurteilung durfte sich das Erstgericht im Rahmen der Glaubwürdigkeitsbeurteilung nicht auseinandersetzen (§ 8 StPO, Art 6 Abs 2 MRK). Der im Urteilszeitpunkt bereits rechtskräftigen Verurteilung der Erstangeklagten (US 9) wäre im angesprochenen Zusammenhang nur dann Erheblichkeit zugekommen, wenn sie Anhaltspunkte für eine habituelle Falschbezichtigungstendenz geboten hätte (vgl RIS Justiz RS0120109), was hier nicht behauptet wird.

Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn aktenkundige Beweisergebnisse vorliegen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsfeststellungen aufkommen lassen (RIS Justiz RS0119583).

Diesen Anfechtungsrahmen verlässt die Tatsachenrüge (Z 5a), indem sie sich (im Übrigen auch ohne Herstellung eines Bezugs zum Ausspruch über eine entscheidende Tatsache) gegen den persönlichen Eindruck der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit der Angaben des Zeugen Erwin Ro***** wendet (RIS Justiz RS0099649).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) wird nicht prozessordnungskonform ausgeführt (dazu 5.):

Der Einwand des Fehlens von Feststellungen zum Inhalt und zur Reichweite der Mag. Monika R***** und Christian M***** vom Land eingeräumten Befugnis erklärt nicht, welche über die insoweit getroffenen (vgl dazu US 18 bis 22) hinausgehenden Konstatierungen zur rechtsrichtigen Subsumtion erforderlich wären. Solcherart entzieht sich die Rüge einer inhaltlichen Erwiderung (RIS Justiz RS0095939).

Die Kritik an der Aufnahme der knapp 30 Seiten umfassenden Richtlinien für das Finanz Management des Landes (US 24 iVm US 462 bis 491) in das Urteil vermengt zunächst die Frage der „Befugnis“ mit jener, ob von den Machthabern gegen die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienenden Regeln verstoßen wurde. Durch den Verweis auf Aktenteile Konstatierungen zu treffen, ist im Übrigen keineswegs unzulässig (RIS Justiz RS0117228 [T9]).

Weshalb die Frage des Befugnismissbrauchs anhand des Urteilssachverhalts nicht mit der „gebotenen Überzeugungskraft und Deutlichkeit geprüft werden könne“, erklärt die Rüge mit dem bloßen Hinweis auf den Umfang der in das Urteil aufgenommenen Urkunde auch nicht.

Inwieweit die knapp 30 Seiten umfassenden Richtlinien interpretationsbedürftig seien, erklärt die Rüge nicht.

Der Einwand, eine solche „Urteilstechnik“ entspreche nicht dem Gebot gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe und könne „damit schon gar nicht begründet oder gerechtfertigt“ werden, bezeichnet keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt.

Keinen Konnex zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe lässt die Rechtsrüge auch mit ihren Ausführungen zum „in der Anklageschrift ... völlig unberücksichtigt“ gebliebenen Geschäftsabschluss im Rahmen der „öffentlichen Haushaltsführung“, der Kritik an der Nichtberücksichtigung der öffentlich-rechtlichen Interessenlage, den Hinweisen auf die enge Verbundenheit von Stadt und Land in Finanzfragen sowie die Sorge von Mitarbeitern vor Nachteilen im Fall von Bankenklagen (vgl dazu US 255 f) und mit den Fragen erkennen, ob Banken zwischen der Stadt und dem Land differenzieren oder ob sie diese Gebietskörperschaften als „einen einheitlichen Bankkunden“ oder einen „einheitlichen Finanzplatz“ ansehen.

Feststellungen, wonach der Viertangeklagte intendiert hätte, durch sein inkriminiertes Verhalten öffentlich rechtliche Verpflichtungen zu erfüllen, finden sich im Urteil nicht (vgl insbesondere US 105 bis 107). Der Argumentationsansatz, für die Verneinung eines Befugnismissbrauchs sei es bereits ausreichend, wenn die Annahme eines begründeten öffentlichen Interesses ex ante nicht unvertretbar ist, hat daher schon mangels Orientierung am Urteilssachverhalt auf sich zu beruhen.

Mit den Hinweisen auf „zahlreiche Zeugenaussagen“ zur Sorge fachkundiger Berater und Mitarbeiter des Landes, dass eine im Raum stehende Klage der Stadt gegen Banken zu massiven wirtschaftlichen Nachteilen geführt hätte (vgl dazu US 257), was die Erstangeklagte dargelegt habe (vgl dagegen US 99 und 255 ff), macht die Rüge den insoweit behaupteten Feststellungsmangel nicht prozessordnungskonform geltend (siehe 5.).

Soweit die Rüge die Feststellungen zur Weisungserteilung (US 74 f) unter Hinweis auf das Dienstrecht und eine Bestimmung der Geschäftsordnung – nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen

Schuldberufung (§ 283 Abs 1 StPO) – bestreitet und vorbringt, dass in Wahrheit Mag. R***** Triebfeder für die gewählte Vorgangsweise war, verfehlt sie einmal mehr den Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit.

Die Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen zum Schadenseintritt spricht bloß die Abgrenzung zwischen Versuch (§ 15 StGB) sowie Vollendung (RIS Justiz RS0105921, 13 Os 55/17p) und solcherart keinen schuld- oder subsumtionsrelevanten Umstand an.

Die Änderung des Wortlauts des § 153 Abs 1 StGB vom Begriff des Vermögensnachteils zu jenem des Vermögensschadens durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2015 BGBl I 2015/112 war den weiteren Ausführungen der Rechtsrüge zuwider keineswegs inhaltlicher Natur, sondern diente nur der Vereinheitlichung der Terminologie innerhalb der Tatbestände des § 153 StGB (JAB 728 BlgNR 25. GP 6). Die Judikatur zum „Vermögensnachteil“ im Sinn des § 153 Abs 1 StGB idF vor BGBl I 2015/112 ist daher auf das nunmehr normierte Tatbestandselement des „Vermögensschadens“ uneingeschränkt anwendbar (RIS Justiz RS0131815).

Das Chancen in der Entwicklung der Derivate geltend machende Vorbringen geht daran vorbei, dass nachträgliche finanzielle Entwicklungen bei der Beurteilung des Schadenseintritts im Sinn des § 153 StGB außer Betracht zu bleiben haben (SSt 48/69, RIS Justiz RS0094836 [T4, T6, T8 bis T10 und T12] sowie RS0099015; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 41; Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 153 Rz 28; Pfeifer SbgK § 153 Rz 33; Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 86).

Der Einwand des Fehlens von Feststellungen zur Aufnahme „der Unvertretbarkeit des Befugnismissbrauchs in den Tatvorsatz“ übersieht, dass die Frage nach der Vertretbarkeit eines allfälligen Regelverstoßes eine Rechtsfrage und solcherart nicht auf der Feststellungsebene angesiedelt ist (RIS Justiz RS0132043).

Die Behauptung der Feststellung von „zwei alternativen Szenarien“ bei der subjektiven Tatseite geht daran vorbei, dass Strafbarkeit eines Bestimmungs- oder Beitragstäters wegen Untreue nur dann vorliegt, wenn er selbst sämtliche Elemente (auch) des subjektiven Tatbestands erfüllt und einen zumindest bedingt vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch deren Inhaber für gewiss hält (RIS Justiz RS0103984; Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 68 f). Genau dies bringen die Urteilskonstatierungen zum Ausdruck (US 105 bis 107 sowie 322).

Indem die Rechtsrüge in Ansehung der Bestimmungstäterschaft Feststellungen zur subjektiven Tatseite vermisst, den Einwand aber nicht auf der Basis des Urteilssachverhalts entwickelt, wonach der Viertangeklagte durch die Erteilung einer entsprechenden Weisung an den Fünftangeklagten ursächlich dafür werden wollte, dass die Mitarbeiter des Landes das sechs Swapverträge beinhaltende Derivate Portfolio der Stadt mit einem im Übertragungszeitpunkt negativen Barwert von zumindest drei Millionen Euro durch entsprechende Erklärung ohne vermögenswerte Gegenleistung übernehmen, und auch um den darin gelegenen Befugnismissbrauch wusste (US 74, 105 f), verfehlt sie ihren gesetzlichen Bezugspunkt.

Soweit die Rechtsrüge Spekulationen zu fahrlässigem Verhalten anstellt und die Feststellungen zur subjektiven Tatseite wegen fehlender Sachkunde des Viertangeklagten bestreitet, erschöpft sie sich in einer Beweiswürdigungskritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen

Schuldberufung (§ 283 Abs 1 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Fünftangeklagten Dr. Eduard P***** :

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider verfiel der Antrag des Viertangeklagten, dem sich der Verteidiger des Fünftangeklagten in der Hauptverhandlung anschloss (ON 707a S 21), Harald K***** nochmals und Olivia Re***** als „Entscheidungsträgerin der Niederlassung Wien der D***** AG“ erstmals als Zeugen zu vernehmen, zu Recht der Ablehnung (ON 707a S 26):

Soweit er auf Vernehmung des Harald K***** (ON 7 07 S 2 f) zielte, fehlte es bereits an der gebotenen Darlegung, aus welchen Gründen sich die Notwendigkeit einer abermaligen Befragung dieses Zeugen erst nachträglich ergeben haben sollte (RIS Justiz RS0098117).

Der Antrag auf Vernehmung der Olivia Re***** zielte auf den Nachweis, dass die Erstangeklagte und Harald K***** mit Wissen und Duldung, allenfalls sogar unter aktiver Mitwirkung der Olivia Re***** im September 2007 unter ausdrücklicher Umgehung der Verantwortlichen und der in der D***** AG seit 4. Juni 2007 bekannten Finanzrichtlinien Derivatverträge abgeschlossen haben (ON 707a S 21). Für die angestrebte Überprüfung der

Glaubwürdigkeit der Angaben der Erstangeklagten oder des Zeugen K***** hätte es aber konkreter – dem Antrag nicht zu entnehmender – Anhaltspunkte für die Annahme bedurft, dass die Genannten in Bezug auf eine entscheidende Tatsache die Unwahrheit gesagt hätten (RIS Justiz RS0120109 [T3]). Inwiefern durch die Beweisaufnahme (direkt) der Nachweis hätte erbracht werden können, dass die Erstangeklagte (nicht nur – wie behauptet – damals, sondern auch) bei der Übernahme des Derivate Portfolios der Stadt aufgrund einer „Eigeninitiative“ und nicht aufgrund einer Weisung ihrer Vorgesetzten gehandelt habe, wurde im Antrag ebenso wenig dargelegt (vgl aber RIS Justiz RS0118444).

Keine entscheidende Tatsache spricht die Mängelrüge an, soweit sie unter verschiedenen Aspekten der Z 5 die Feststellungen zum genauen Zeitpunkt, wann der Fünftangeklagte die Weisung erteilt habe, kritisiert (vgl aber RIS Justiz RS0098557).

Nach dem Urteilssachverhalt wies der Fünftangeklagte die Erstangeklagte und den Zweitangeklagten an, die Übernahme des sechs Swapverträge beinhaltenden Derivate-Portfolios der Stadt mit einem im Übertragungszeitpunkt negativen Barwert von zumindest drei Millionen Euro ohne vermögenswerte Gegenleistung durchzuführen (US 75).

Der Behauptung offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur Bestimmungshandlung des Fünftangeklagten (US 75) zuwider hat der Schöffensenat die Konstatierungen ohne Verstoß gegen Gesetze der Logik oder grundlegende Erfahrungswerte (RIS Justiz RS0098362 [T8] und RS0118317) aus der entsprechenden und für glaubwürdig befundenen Aussage der Erstangeklagten abgeleitet (US 344 ff, insbesondere 366).

Bei der

Glaubwürdigkeitsbeurteilung ließ das Erstgericht weder die Divergenzen in den Angaben der Erstangeklagten (vgl US 170, 172, 173) noch die Aussage des Zweitangeklagten zu Erinnerungslücken (vgl dazu US 174) unberücksichtigt. Indem die Mängelrüge den Angaben der Erstangeklagten unter Hinweis auf „notorische rechtskräftige Verurteilungen“ Glaubwürdigkeit abspricht und die Erwägungen des Erstgerichts als nicht nachvollziehbar bezeichnet, bekämpft sie die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen (§ 283 Abs 1 StPO)

Schuldberufung. Die Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit der Genannten aufgrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks ist ein kritisch-psychologischer Vorgang, der als solcher einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entzogen ist (RIS Justiz RS0099419 [T2]).

Entgegen dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung der Feststellungen zum Wissen des Fünftangeklagten um die Höhe des negativen Barwerts der Derivate ist deren Ableitung aus der Anwesenheit des Fünftangeklagten bei einer Besprechung am 10. August 2007, bei welcher ein Betrag von fünf Millionen Euro nach für glaubwürdig befundenen Angaben der Erstangeklagten und des Sechstangeklagten konkret offengelegt worden sei (US 72 iVm US 347 ff), unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Indem die Rüge einzelne Aussagedetails hervorhebt und moniert, das Erstgericht habe entlastende Angaben zwar berücksichtigt, aber nicht in der erforderlichen Weise gewürdigt, und an der Verwerfung der Verantwortung des Fünftangeklagten als Schutzbehauptung Kritik übt, verlässt sie den aus Z 5 eröffneten Anfechtungsrahmen (§ 258 Abs 2 StPO).

Nach den Feststellungen wiesen die Derivatverträge im Portfolio der Stadt im Zeitpunkt der Übernahme einen negativen Barwert von zumindest drei Millionen Euro auf (US 80). Der diesbezüglich erhobene Vorwurf offenbar unzureichender Begründung orientiert sich nicht an den Erwägungen der Tatrichter (US 180 f).

Gleiches gilt, soweit die Mängelrüge – im Übrigen ohne darzulegen, inwieweit dadurch der subsumtionsrelevante Umstand eines 300.000 Euro übersteigenden Schadens überhaupt berührt wird – vorbringt, dass der Sachverständige noch vor seiner Entlassung durch das Gericht für den Fünftangeklagten günstigere Beträge errechnet habe (vgl dazu US 181 f), es aber unterlässt, die Fundstelle des Vorkommens der Berechnungen im mehr als 1.000 Seiten umfassenden Protokoll über die Hauptverhandlung zu bezeichnen (vgl aber RIS Justiz RS0124172 [T4]).

Der auf die Nichteinholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens gestützte Vorwurf der „Willkür“ der Feststellungen zum negativen Barwert des Portfolios der Stadt ***** im Zeitpunkt der Übernahme (US 80), die Behauptung des Bestehens von Aufklärungsdefiziten und der Hinweis auf die Pflicht zu amtswegiger Wahrheitsforschung (der Sache nach Z 5a) übersehen, dass der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO unter dem Aspekt der Sachverhaltsermittlung subsidiär gegenüber jenem der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO ist. Aus dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund können Mängel der Sachverhaltsermittlung daher nur mit der Behauptung gerügt werden, dass der Beschwerdeführer an einer darauf abzielenden Antragstellung (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO) gehindert war (RIS Justiz RS0115823). Das wird nicht behauptet.

Soweit die Mängelrüge die Feststellungen zur Thematisierung der Möglichkeit von Bankenklagen (US 65, 66, 68 und 69) und jene, wonach der Drittangeklagte und andere Vertreter der Stadt keine Klagsführung gegen Banken vorhatten (US 96), als widersprüchlich (Z 5 dritter Fall) bekämpft, stellt sie keinen Bezug zum Ausspruch über eine entscheidende Tatsache her. Im Übrigen trifft der Einwand, nicht zu, weil die angesprochenen Konstatierungen nach den Denkgesetzen sehr wohl nebeneinander bestehen können.

Die Kritik an den Feststellungen zum genauen Zeitpunkt, in dem der Fünftangeklagte die Anweisung zur Übernahme der Swapverträge erteilte, geht ebenso ins Leere, weil auch dieser hier keine entscheidende Tatsache darstellt.

Dass die Feststellungen zur Bestimmungshandlung nicht offenbar unzureichend begründet sind, wurde bereits dargelegt. Das weitere gegen diese Konstatierungen gerichtete Vorbringen erschöpft sich darin, die Beweiswürdigung nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen

Schuldberufung (§ 283 Abs 1 StPO) zu bekämpfen.

Die Ableitung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite des Fünftangeklagten in Bezug auf sein Wissen aus dessen eigener Verantwortung, es habe für die Übernahme keine finanzielle Abgeltung gegeben (US 353), ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden. Da der Vorwurf der Willkür (Z 5 vierter Fall) diese Ableitung übergeht, ist die Mängelrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu

entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern (RIS Justiz RS0118780).

Der keine entscheidende Tatsache betreffende Zeitpunkt der Bestimmungshandlung ist somit auch kein Bezugspunkt des Nichtigkeitsgrundes der Z 5a.

Das Erstgericht nahm im Rahmen der Begründung der Feststellungen zur Kontaktaufnahme zwischen dem Drittangeklagten und dem Viertangeklagten zwar auch auf ein am 4. Juli 2007 von Erwin Ro***** heimlich mitangehörtes Gespräch zwischen dem Drittangeklagten und Mag. Gabriele Bu***** Bezug (US 136). Indem sich die Tatsachenrüge ausschließlich gegen die Schlüsse der Tatrichter aus der Aussage des Zeugen Erwin Ro***** wendet, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt. Ohne direkten Bezug zu aktenkundigem Beweismaterial bloß aus Erwägungen des Erstgerichts Bedenken abzuleiten, ermöglicht die

Tatsachenrüge nämlich nicht (RIS Justiz RS0119424).

Der kritisch psychologische Vorgang der freien richterlichen Beweiswürdigung ist der Anfechtung mit Mängel- und Tatsachenrüge entzogen (RIS Justiz RS0099419).

Mit den Hinweisen auf die leugnende Verantwortung des Fünftangeklagten und das besondere Fachwissen der bereits rechtskräftig verurteilten Erstangeklagten, die mehrfach in Eigeninitiative gehandelt habe, weckt die Tatsachenrüge beim Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellungen zur Bestimmungshandlung des Fünftangeklagten.

Entsprechendes gilt für die aus Z 5a erhobenen, auf dieselben Verfahrensergebnisse gestützten Einwände gegen die Feststellungen zur subjektiven Tatseite.

Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) die Frage releviert, ob bereits durch die Übernahme der Swapgeschäfte ein Vermögensschaden im Sinn des § 153 StGB eingetreten ist, spricht sie bloß die Abgrenzung zwischen Versuch (§ 15 StGB) sowie Vollendung (RIS Justiz RS0105921, 13 Os 55/17p) und solcherart keinen schuld- oder subsumtionsrelevanten Umstand an.

Entsprechendes gilt, soweit sie behauptet, der Vermögensschaden sei erst mit der nach den Feststellungen für die Rechtswirksamkeit der Vertragsübernahmen erforderliche Zustimmung der Banken eingetreten.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) wird nicht prozessordnungskonform ausgeführt (dazu 5.):

Nach den Feststellungen erfolgte die Vertragsübernahme nicht aus wirtschaftlichen Überlegungen (US 97). Die Erstangeklagte, der Zweitangeklagte und sämtliche Beteiligten an der strafbaren Handlung wussten um den in der Erklärung der Vertragsübernahme ohne vermögenswerte Gegenleistung gelegenen Fehlgebrauch der den Machthabern vom Land eingeräumten Befugnis und hielten es dabei ernstlich für möglich und fanden sich damit ab, dass dem Land dadurch ein 300.000 Euro übersteigender Vermögensschaden zugefügt wird (US 98 bis 113).

Soweit die Rechtsrüge diese Feststellungen als „Irrtum in der rechtlichen Beurteilung“ bezeichnet, sich dabei aber über die angeführten Konstatierungen hinwegsetzt oder diese bestreitet, verfehlt sie den Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit.

Auch mit den nicht auf den konkreten Urteilssachverhalt bezogenen Ausführungen zum Handeln im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, zur Verpflichtung auf das öffentliche Gesamtinteresse, zur Verbundenheit der öffentlichen Finanzwirtschaft und zur Aufgabe der Länder, ihre Gemeinden im Hinblick auf die Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit ihrer Finanzgebarung zu überwachen, und dem Hinweis auf Aussagen der Erst- und des Zweitangeklagten, wonach die Schadensminimierung stets Ziel gewesen sei, verfehlt die Rechtsrüge die prozessförmige Darstellung materiell-rechtlicher Nichtigkeit.

Gleiches gilt für die nicht auf der Basis des Urteilssachverhalts entwickelte Argumentation, das Land habe die im Übertragungszeitpunkt negativen Derivatgeschäfte besser verwerten können, und die Behauptung der Rüge, durch die Übertragung sei „wahrscheinlich“ sparsamer agiert worden, als wenn man der Stadt im Zuge einer finanzausgleichsrechtlichen Zuwendung „unter die Arme gegriffen“ hätte.

Weshalb Befugnismissbrauch nicht anhand der internen Vorgaben des Machtgebers und des allgemeinen Grundsatzes, wonach Machthaber ihrem Machtgeber durch rechtsgeschäftliches Handeln den größtmöglichen Nutzen zu verschaffen haben, beurteilt werden sollte, legt die Rechtsrüge ebensowenig dar wie sie erklärt, weshalb bei der Beurteilung der Rechtshandlung als missbräuchlich nicht das Vermögen des wirtschaftlich Berechtigten in den Blick zu nehmen sei.

Nach den Feststellungen erfolgte die Vertragsübernahme ohne Gegenleistung (US 95). Soweit die Rechtsrüge einen Mangel an Feststellungen dazu behauptet, ob die Gegenleistung nicht gerade im Unterlassen der angedrohten Klagsführung bestand, bestreitet sie prozessordnungswidrig diese Konstatierungen und entzieht sich schon deshalb einer inhaltlichen Erwiderung.

Zur prozessordnungsgemäßen Geltendmachung eines

Feststellungsmangels wird auf die einleitenden Darlegungen verwiesen (5.). Demzuwider bekämpft die Rüge mit eigenständigen Schlussfolgerungen aus den Angaben der Erstangeklagten und solchen aus Angaben von Zeugen zum Phänomen von Bankenklagen in Deutschland bloß die tatrichterliche Beweiswürdigung (siehe insbesondere US 99, 248, 254 und 255) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen (§ 283 Abs 1 StPO)

Schuldberufung.

Die Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen zur Frage, ob die Bonität der Stadt bei Nichtübernahme der Derivatgeschäfte durch das Land gefährdet gewesen wäre, entbehrt der gebotenen Ableitung, weshalb die im Urteil getroffenen Konstatierungen die Subsumtion nach § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB nicht tragen sollten (RIS Justiz RS0116569).

Die weitere These der Rechtsrüge, die Erstangeklagte sei zur Tat bereits entschlossen gewesen, weshalb es keiner Anstiftung durch den Fünftangeklagten mehr bedurft habe, setzt sich über den Urteilssachverhalt (US 75, 169, 174, 239) hinweg. Im Übrigen wäre der Fünftangeklagte auch dann nicht straflos (vgl RIS Justiz RS0132289, Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 54 zweiter Satz mwN).

Welchen Rechtfertigungsgrund (Z 9 lit b) die Bestimmungshandlung des Viertangeklagten in Bezug auf jene des Fünftangeklagten herstellen soll, bleibt im Dunkeln.

Die Behauptung der Subsumtionsrüge (Z 10), es bestünde ein den Vermögensschaden betreffendes Feststellungsdefizit, weil offen blieb, welche finanziellen Auswirkungen drohende Klagsführungen der Stadt gegen Banken für das Land gehabt hätten, trifft nicht zu. Zu rein hypothetischem Geschehen musste das Erstgericht keineswegs Feststellungen treffen. Im Übrigen strebten der Drittangeklagte und andere Vertreter der Stadt nach den Urteilskonstatierungen keine Klagsführung gegen Banken an (US 96). Zufolge dem bei der Beantwortung der Frage nach einem Untreueschaden und dessen Berechnung geltenden Grundsatz der Gesamtsaldierung und Schadenskompensation können zudem nur unmittelbare Vor- und Nachteile des Geschäfts ausgeglichen werden. Aufrechenbarkeit besteht demnach nur hinsichtlich eines durch die Missbrauchshandlung gleichzeitig mit dem Vermögensnachteil entstehenden Vermögensvorteils, etwa in Gestalt einer im wohlverstandenen Interesse des Machtgebers gelegenen Gegenleistung. Ein die gesamte Geschäftsführung umfassender Vorteilsausgleich findet nicht statt ( Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 39; RIS Justiz RS0094565).

Soweit die Subsumtionsrüge Feststellungen zur Frage vermisst, inwieweit die Erstangeklagte angenommen habe, das Derivate-Portfolio der Stadt verbessern zu können, erschöpft sie sich in einer Bestreitung der Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (US 101) und übersieht, dass nachträgliche finanzielle Entwicklungen bei der Beurteilung des Schadenseintritts im Sinn des § 153 StGB außer Betracht zu bleiben haben (SSt 48/69, RIS Justiz RS0094836 [T4, T6, T8 bis T10 und T12] sowie RS0099015, 13 Os 55/17p).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Sechstangeklagten Mag. (FH) Axel Ma***** :

Die Verfahrensrüge (Z 3) behauptet einen Verstoß gegen § 228 Abs 1 StPO. Dem Vorbringen zufolge habe die Hauptverhandlung am 14. Juli 2017 bis 20:20 Uhr gedauert (ON 707), das Gerichtsgebäude sei lediglich bis 15:30 Uhr zugänglich gewesen, nach Unterbrechung und Fortsetzung der Hauptverhandlung um 19:30 Uhr der Zugang zum Gerichtsgebäude beschränkt, nämlich erst durch Anruf bei einem Mitglied des Schöffensenats, dessen Telefonnummer auf einem in der Verhandlungspause an der Eingangstür des Gerichtsgebäudes angebrachten Zettel angeführt war, möglich gewesen.

Die behauptete Verletzung liegt schon deshalb nicht vor, weil Öffentlichkeit der Hauptverhandlung nicht verlangt, allen potentiellen Zuhörern während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung ein uneingeschränktes Betreten (und Verlassen) des Verhandlungssaals zu ermöglichen, vielmehr kann dies – schon zwecks Aufrechterhaltung der Ordnung im Gerichtssaal (§ 233 Abs 1 StPO) – auf die Zeitpunkte des Aufrufs der Hauptverhandlung, des Aufrufs von Zeugen und Sachverständigen sowie von Unterbrechungen der Hauptverhandlung beschränkt werden. Durch die vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung um 19:30 Uhr gewählte Vorgangsweise des Gerichts, am Eingangstor eine Information anzubringen, wonach durch Wählen der dort angeführten Telefonnummer Eingang ins Gerichtsgebäude erwirkt werden könne, wurden hinreichende Vorkehrungen zur Wahrung des Grundsatzes des § 228 Abs 1 StPO getroffen. Ein – wenn auch nur faktischer – Ausschluss der Öffentlichkeit im Sinn des § 229 Abs 1 StPO lag daher nicht vor (vgl RIS Justiz RS0117048 [T1] und RS0128996; Danek/Mann , WK-StPO § 228 Rz 5). Aus den ins Treffen geführten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs (13 Os 102/11s und 13 Os 20/17s) und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR 14. 11. 2000, 35115/97, Riepan/Österreich ), ist für den Standpunkt der Verfahrensrüge nichts abzuleiten. Die dort behandelten Problemstellungen der Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes bei der Urteilsverkündung oder der Verhandlung in einem ohne spezielle Genehmigung nicht zu betretenden „Gesperre“ einer Justizanstalt lassen nämlich keinen Konnex zum gegenständlichen Sachverhalt erkennen.

Indem die Verfahrensrüge (Z 4) die Begründung eines abweisenden Beschlusses releviert, entfernt sie sich vom Prüfungsmaßstab des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (siehe 2.). Gleiches gilt, soweit sie an der Fachkenntnis des Erstgerichts Kritik übt.

Dem Antrag des Verteidigers des Drittangeklagten auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Kapitalmarkts und der Finanzmathematik (ON 715 S 76 f) zur Beantwortung konkreter Fragen, weil der bisher beigezogene Sachverständige Dr. I***** nicht über ausreichende Sachkunde verfüge, zu entheben sei und sein Befund unbestimmt und das Gutachten widersprüchlich und unschlüssig im Sinn des § 127 StPO sei, schloss sich auch der Verteidiger des Sechstangeklagten an (ON 715 S 77).

Entgegen dem Standpunkt der Verfahrensrüge wurden durch die Abweisung des Antrags (ON 715 S 82) keine Verteidigungsrechte des Sechstangeklagten verletzt, wobei zur Begründung zunächst auf die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde des Drittangeklagten verwiesen wird. Der Verteidiger des Sechstangeklagten stützte den Antrag auch auf „in der HV vorgekommene Aussagen“ und ein bereits vorgelegtes und zum Akt genommenes „Privatgutachten“ und brachte vor, dass sich das der Antragstellung des Verteidigers des Drittangeklagten „innewohnende Ergebnis“ auch ableiten lasse (ON 715 S 77).

Aus welchen in der Hauptverhandlung vorgekommenen Aussagen sich zeitgleich mit der Übernahme der Derivate verbundene Vorteile für das Land ergeben sollten, war dem Antragsvorbringen nicht zu entnehmen.

Privatgutachten fallen weder unter Absatz 1 noch unter Absatz 2 des § 252 StPO und sind demgemäß in der Hauptverhandlung nicht zu verlesen (RIS Justiz RS0115646 [T8]; Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 40). Daran hat sich auch durch die Möglichkeit, schriftliche Stellungnahmen samt Schlussfolgerungen einer Person mit besonderem Fachwissen zum Inhalt des Aktes werden zu lassen, nichts geändert (vgl RIS Justiz RS0115646 [T10]; Danek/Mann , WK StPO § 222 Rz 5/2 ff).

Ob die Übernahme vertretbar (vgl § 153 Abs 2 StGB) war, ist als Rechtsfrage keinem Sachverständigenbeweis zugänglich.

Weshalb die Klärung allfälliger Nachteile und Risiken für das Land auf dem Kapitalmarkt aus möglichen Klagen zwischen der Stadt und Banken für die Lösung der Schuld oder der Subsumtionsfrage von Bedeutung sein sollte, ließ der Beweisantrag nicht erkennen. Der behauptete Nachweis des Entstehens von Gewinnen bei einer einfachen „Buy and Hold Strategie“ betrifft keinen entscheidenden Aspekt, weil allfällige positive Entwicklungen des Derivate-Portfolios der Stadt nach der Übernahme in das Vermögen des Landes für die Berechnung des Untreueschadens nicht von Bedeutung sind (vgl 13 Os 55/17p mwN).

Auf Basis welcher Verfahrensergebnisse ein Experte zum Schluss hätte kommen sollen, dass die Bewertungen der „D*****, U***** und B***** “ unzutreffend sind und hohe – für das Überschreiten der Wertgrenze von 300.000 Euro entscheidende – Bankmargen beinhaltet haben, die durch die Übertragung von Stadt auf Land weggefallen sind, ließ der Beweisantrag im Dunkeln.

Im Ergebnis verfiel der Beweisantrag somit auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Verteidigers des Sechstangeklagten zu Recht der Ablehnung.

Mit ihrer Kritik an der Nichtzulassung von Fragen an den Sachverständigen zu hypothetischen Sachverhalten, zum Zeitpunkt der Einführung des Langfristratings für das Land Oberösterreich und zur Gewinnchance des übertragenen Portfolios bei einer „Buy and Hold“ Strategie (ON 684a S 5 ff) zeigt die Verfahrensrüge keine Verletzung von Verteidigungsrechten auf, weil auch diese Beweisthemen für die Beurteilung des Tatverdachts, insbesondere für die Frage des Eintritts eines Vermögensschadens (vgl dazu 13 Os 55/17p), nicht von Bedeutung waren (§ 55 Abs 2 Z 1 StPO).

Im Übrigen macht die Verfahrensrüge nicht klar, weshalb die Nichtzulassung von Fragen an einen Experten, der sein Gutachten nach Auffassung des Gerichts und aller anderen Beteiligten nicht schlüssig stellen konnte, auf die Entscheidung einen dem Sechstangeklagten nachteiligen Einfluss üben konnte (§ 281 Abs 3 StPO).

Der Antrag auf Offenlegung der Fachkenntnisse des Schöffensenats (ON 719 S 3) bezeichnete kein Beweisthema und verfiel solcherart (ON 721 S 3) zu Recht der Ablehnung (§ 55 Abs 1 zweiter Satz StPO).

Als aus Z 4 relevanter Antrag wird nur ein

deutlich und

bestimmt formuliertes

Begehren aufgefasst (RIS Justiz RS0118060). Auf eine solche Prozesserklärung bezieht sich die Verfahrensrüge nicht, indem sie die Sachkompetenz des Schöffensenats kritisiert und bloßes Verteidigervorbringen referiert.

Gestützt auf eine Pressemitteilung der Europäischen Union vom 4. Dezember 2013 zur Verhängung einer Geldbuße für die Teilnahme an Zinskartellen und ein Schreiben eines Rechtsanwalts, der in zahlreichen Verfahren insbesondere auch gegen die „D*****“ vertreten habe und das Ergebnis als Information zur Verfügung stelle, wurde vom Verteidiger des Siebtangeklagten ein „Interessenskonflikt“ der Banken und das manipulative „Zusammenwirken aller Banken“, die hier im Wesentlichen verfahrensgegenständliche Produkte angeboten und bewertet haben, behauptet. Ausgehend davon stellte der Verteidiger des Siebtangeklagten in der Hauptverhandlung den Antrag, das Gericht solle sich mit gegen deutsche Banken geführten Verfahren auseinandersetzen, um sich auch selbst eine Meinung zu bilden, „ob“ die D***** als Informationsgeber für Bewertungen eine ausreichende Quelle ist (ON 719 S 10). Darüber hinaus stellte der Verteidiger des Siebtangeklagten den Antrag, dem Sachverständigen Dr. I***** aufzutragen, das Gutachten schlüssig zu stellen (ON 719 S 13).

Der Verteidiger des Sechstangeklagten schloss sich „der Begründung des Verteidigers des Siebtangeklagten“, insbesondere im Zusammenhang mit den eigenen Ausführungen zur Unschlüssigkeit der Bankenbewertungen, an, „dem Antrag“ für den Fall, dass der Antrag des Verteidigers des Drittangeklagten und des eigenen nicht zugelassen werden würde (ON 719 S 13).

Zwar steht es jedem Beteiligten frei, den Antrag eines anderen durch entsprechende Prozesserklärung zu seinem eigenen zu machen. Um aus Z 4 beachtlich zu sein, muss dies jedoch unmissverständlich geschehen (RIS Justiz RS0119854). Die Erklärung genügte den Anforderungen nicht, weil der Verteidiger des Siebtangeklagten zwei Anträge stellte, sodass offen blieb, welchem Begehren sich der Verteidiger anschließen wollte.

Neben Beweismittel und Beweisthema muss einem Antrag im Übrigen auch zu entnehmen sein, warum die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse und inwieweit dieses für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage (im Fall analoger Anwendung der Z 4 im Rahmen einer Sanktionsrüge: für die Frage nach Überschreitung der Strafbefugnis) von Bedeutung ist, sofern sich diese Umstände nicht unmissverständlich aus dem Zusammenhang ergeben (RIS Justiz RS0118444 [T4]). Diesen Anforderungen wurde weder der Antrag, sich mit „großteils öffentlich zugänglichen Verfahren“ auseinanderzusetzen, um sich selbst eine Meinung zu bilden, „ob“ die D***** als Informationsgeber eine ausreichende Quelle ist (ON 719 S 10), noch das nach Scheitern des Verbesserungsverfahrens erhobene Beweisbegehren gerecht, dem Sachverständigen Dr. I***** aufzutragen, „das Gutachten schlüssig zu stellen“ (ON 719 S 13). Die vom Antragsteller angestrebte Beweisführung mit dem Ziel, abzuklären, ob von bestimmten Beweisen eine weitere Aufklärung zu erwarten sei, läuft auf einen im Erkenntnisverfahren unzulässigen

Erkundungsbeweis hinaus (RIS Justiz RS0118123).

An der von der Verfahrensrüge bezeichneten Fundstelle (ON 719 S 17) im Protokoll über die Hauptverhandlung am 25. Juli 2017 findet sich die Protokollierung einer Vorlage, aber kein an den Schöffensenat gestellter Antrag auf Verlesung einer Tabelle (vgl dazu erneut RIS Justiz RS0118060). Damit scheitert die Verfahrensrüge bereits am gesetzlichen Bezugspunkt. Im Übrigen wurde das vom Verteidiger selbst erstellte Schriftstück in der Hauptverhandlung zu Recht nicht verlesen, weil schriftlichem Vorbringen kein eigener Beweiswert zukommt.

Der weiteren Kritik zuwider verfielen auch die Anträge des Verteidigers auf Verlesung einer Beilage des Ordners ON 89 vom 11. November 2012 zum Nachweis dafür, dass es zumindest nicht auszuschließen ist, dass die übertragenen Derivate beim Land zu keiner „Risikoerhöhung“ geführt haben bzw nicht geführt haben konnten (ON 719 S 22 bis 24), und einer Beschreibung, was „das RMS der D***** hier tut und was mit dem Component Value at Risk ausgedrückt“ werde (ON 719 S 23), zu Recht der Abweisung (ON 719 S 31 f), weil sie auf keinen für den Untreueschaden entscheidenden Aspekt zielten (vgl dazu erneut 13 Os 55/17p). Ist der Barwert bei Vertragsabschluss negativ, tritt zum selben Zeitpunkt bei demjenigen, der solche Vermögenswerte übernimmt (hier also beim Land) der Vermögensschaden ein. Nachträgliche finanzielle Entwicklungen haben bei der Beurteilung des Schadenseintritts im Sinn des § 153 StGB außer Betracht zu bleiben (RIS Justiz RS0094836 [T4, T6, T8 bis T10 und T12] sowie RS0099015).

Die Strafprozessordnung sieht weder die Verlesung eines im Ermittlungsverfahren gestellten Beweisantrags (ON 259) noch die Verlesung eines einem Schriftsatz angeschlossenen Privatgutachtens (ON 339) vor (RIS Justiz RS0097292, RS0098277 [T1]). Aus Z 4 kann die Abweisung (ON 721 S 6) der solcherart auf Missachtung der Verfahrensordnung zielenden Anträge (ON 719 S 32) nicht mit Erfolg gerügt werden. Der Nachweis „fehlender Objektivität im Ermittlungsverfahren“, weil „eine ausführliche Fragestellung an den staatlichen Gutachter verunmöglicht wurde“, zielte zudem auf keinen für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage entscheidenden Aspekt.

Letzteres gilt auch für den vom Schöffensenat abgewiesenen (ON 721 S 2) Antrag auf Vorlage einer Kontoverdichtung (ON 656 S 40) für die Zahlung von Auflösungsprämien in der Höhe von 502.000 Euro und 188.000 Euro an die Sa***** AG (vgl dazu auch US 88), weil er ein Geschehen nach der für den Eintritt des Vermögensschadens relevanten Vermögensverfügung betraf.

Soweit die Verfahrensrüge die Abweisung des vom Sechstangeklagten mitgetragenen (ON 707a S 21) Antrags auf (neuerliche) Ladung und Vernehmung der Zeugen Harald K***** und Olivia Re***** (ON 707a S 26) rügt, ist sie nicht im Recht. Zur Begründung ist auf die Erledigung der Verfahrensrüge des Fünftangeklagten zu verweisen.

Dem Vorbringen zuwider nicht zu beanstanden ist auch die Ablehnung (ON 721 S 5 f) der in der Hauptverhandlung begehrten (ON 719 S 15 f) Vernehmung des LHStv Dr. Christian St***** und des Landesamtsdirektors Dr. Sebastian H***** als Zeugen jeweils zum Beweis dafür, dass 14 Banken, darunter auch die „Hy*****“ an das Land bis Ende 2016 im Wege eines Generalvergleichs wegen Verletzung von Aufklärungspflichten, Beraterpflichten und ungerechtfertigter Bereicherung mehr als 105 Millionen Euro als Schadenersatz bezahlt haben, weil auch diese Beweisthemen keinen entscheidenden Aspekt betrafen. Dauernd bestehen bleiben muss ein Untreueschaden nicht (RIS Justiz RS0099015).

Die im Beweisantrag angesprochene Frage der Zulässigkeit des Privatbeteiligtenanschlusses und angeblich ungeklärt gebliebene Indizien für eine Strafzumessungstatsache sind kein Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ( Spenling , WK StPO Vor §§ 366–379 Rz 53 sowie Ratz , WK StPO § 281 Rz 709).

Warum die Beweisaufnahme geeignet sein sollte, das Fehlen von Vertretungsmacht der für das Land handelnden Personen nachzuweisen, ließ der Beweisantrag im Dunkeln. Allenfalls damit angesprochene Rechtsfragen unterliegen von vornherein nicht dem Zeugenbeweis (RIS Justiz RS0097540; Kirchbacher , WK-StPO § 154 Rz 7 f).

Zu Unrecht bemängelt die Verfahrensrüge auch die Abweisung des Antrags auf Ladung und Vernehmung des Dr. Wolfgang E***** als Zeugen, der zum Inhalt der Vollmacht befragt werden sollte (ON 719 S 16). Die Vollmachten vom 6. Februar 2003 (richtig ON 560) lagen dem Schöffensenat zu diesem Zeitpunkt urkundlich vor (vgl dazu US 18 f). Welche über den Inhalt der Urkunden hinausgehenden und für die Lösung der Schuld oder der Subsumtionsfrage entscheidenden Erkenntnisse die Befragung des Genannten hätte erwarten lassen, machte der Beweisantrag nicht klar. Eine Beweisführung mit dem Ziel, abzuklären, ob von bestimmten Beweisen eine weitere Aufklärung zu erwarten sei, läuft auf einen unzulässigen

Erkundungsbeweis hinaus (RIS Justiz RS0118123). Das weitere Vorbringen erschöpfte sich in der Rechtsmeinung, dass sich die in der Vollmacht genannten Personen die Befugnis, das Land zu vertreten, nur angemaßt hätten, weil bei der Erteilung der Vollmacht keine Beschlussfassung der ***** Landesregierung eingeholt worden sei. Ergänzend wurde nach der Stellungnahme des Staatsanwalts zum Beweisantrag ausgeführt, dass die Frage der fehlenden Beschlussfassung der Landesregierung eine Tatfrage sei. Da die Verletzung der Willensbildung dienender Organisationsvorschriften für die Lösung der Schuld oder der Subsumtionsfrage nicht von Bedeutung ist (vgl dazu RIS Justiz RS0059509, RS0094845), geht die Kritik an der Abweisung auch unter diesem Aspekt fehl.

Zufolge des verfahrensrechtlichen Grundsatzes „iura novit curia“ scheiden Rechtsfragen als Gegenstand der Beweisaufnahme und als Inhalt von Tatsachenfeststellungen aus (RIS Justiz RS0130194). Soweit die Mängelrüge (Z 5) auf rechtliche Erwägungen Bezug nimmt, verfehlt sie somit den gesetzlichen Bezugspunkt.

Entgegen dem Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) blieb die – selektiv hervorgehobene – Verantwortung der Erstangeklagten, ihr Gebrauch der Vollmacht, über das Vermögen des Landes zu verfügen und dieses zu verpflichten, sei richtlinienkonform gewesen, vom Erstgericht keineswegs unberücksichtigt (US 248 ff, 254 ff, 258 ff, 265, 267, 268). Verfehlt ist auch die Behauptung, das Erstgericht habe die Angaben des Zweitangeklagten zur „Richtlinienkonformität“ (US 284 f) und die Aussage des als Zeugen vernommenen Mitglieds des Finanzbeirats des Landes Lauri Ka***** (vgl dazu US 285) außer Acht gelassen.

Mit Mutmaßungen des Lauri Ka*****, wonach er sich gut vorstellen könne, dass eine Diskussion über die Limiteinhaltung stattgefunden habe (ON 706 S 49 f), musste sich das Erstgericht bei den Feststellungen zur objektiven Tatseite nicht näher auseinandersetzen, weil der Zeugenbeweis nur Wahrnehmungen von Tatsachen zum Gegenstand hat, nicht aber Schlussfolgerungen und Wertungen ( Kirchbacher , WK StPO § 154 Rz 7 f mwN).

Indem die Mängelrüge einwendet, das Erstgericht habe bei der Beurteilung des Befugnismissbrauchs die im „Urteilsspruch“ genannte schriftliche „Vollmacht für Handelsgeschäfte mit Firmen und Institutionen“ des Landes sowie deren Ergänzung oder eine Feststellung auf US 22 „gänzlich unberücksichtigt gelassen“, bezeichnet sie keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt.

Die Richtlinien für das Finanz Management des Landes bilden einen Bestandteil des Urteils (US 24 iVm US 462 ff). Indem die Mängelrüge auf die der Erstangeklagten, dem Zweitangeklagten und dem Fünftangeklagten erteilte Befugnis hinweist, Spekulationsgeschäfte durchzuführen, und vorbringt, das Erstgericht habe die Vorgaben der Richtlinie als konkrete Weisung des Machtgebers mit Stillschweigen übergangen, verfehlt sie erneut den im Tatsachenbereich, nämlich auf Feststellungs- und Beweiswürdigungsebene des Urteils, gelegenen Bezugspunkt des Nichtigkeitsgrundes der Z 5.

Der Hinweis, dass die Rüge auch als „Feststellungsrüge gemäß § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gelte“, entspricht nicht der Strafprozessordnung (vgl RIS Justiz RS0115902).

Die Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen (der Sache nach Z 9 lit a) in Bezug auf konkrete Regeln des internen Dürfens orientiert sich nicht an den Konstatierungen zu den vom Land erteilten Vollmachten (US 18 f) und deren Einschränkung durch die Richtlinien für das Finanz Management des Landes (US 23 ff, 462 ff).

Auf die in der Hauptverhandlung ausdrücklich zu verlesen abgelehnten (ON 719 S 6) Berechnungen des Verteidigers, der eine Tabelle über Margenvorteile gestaltet hatte, stützte das Erstgericht den Ausspruch über (objektiv) entscheidende Tatsachen nicht, vielmehr wurde das schriftliche Vorbringen als den Feststellungen nicht entgegenstehend bewertet (US 372). Unter dem Aspekt offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) ist der Hinweis im Urteil nicht von Bedeutung. Die Behauptung, das Erstgericht habe die Feststellungen zur subjektiven Tatseite auch auf das in der Hauptverhandlung nicht vorgekommene Schriftstück des Verteidigers gestützt, trifft ebenso wenig zu, vielmehr handelt es sich beim Zitat „ON 719, AS 17“ auf der (richtig) US 111 um einen dem Gericht im Klammerausdruck in Bezug auf die Fundstelle einer Aussage der Erstangeklagten unterlaufenen Schreibfehler.

Der Einwand offenbar unzureichender Begründung der Feststellungen zum Vermögensschaden (US 94 f) und zu den Gepflogenheiten im geschäftlichen Verkehr (US 95) wird nicht auf der Basis der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (US 223 bis 248 iVm 180) entwickelt, solcherart ist die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (erneut RIS Justiz RS0119370).

Mit der Kritik am formalen Aufbau der Urteilsbegründung und dem Argument, aus dem Eintritt eines „vermeintlichen“ Vermögensschadens könne nicht auf den Missbrauch der Vertretungsmacht geschlossen werden, lässt die Rüge keinen Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe erkennen. Im Übrigen geht sie von der unzutreffenden Prämisse bloßer Vermögensgefährdung aus.

Weshalb die festgestellte Übernahme von negativen Vermögenswerten im Namen des Vertretenen ohne dafür den im Geschäftsverkehr üblichen Ausgleichsbetrag in der Höhe von drei Millionen Euro zu verlangen (US 95) wirtschaftlich vertretbar sein sollte, legt die Rüge (der Sache nach Z 9 lit a) nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar.

Unterlassene Beweisaufnahmen sind kein Gegenstand der Mängelrüge. Dem Obersten Gerichtshof kommt insoweit nur die Bewertung zu, ob die Begründung einer getroffenen Feststellung über eine entscheidende Tatsache offenbar unzureichend ist oder nicht ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 457).

Soweit die Kritik „unzulässiger Beantwortung von Sachverständigenfragen durch das Gericht“ nicht erklärt, welcher Feststellung über eine entscheidende Tatsache welcher Begründungsfehler anhaften soll, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

Die Feststellungen zum Vermögensschaden stützte das Erstgericht auf mehrere Verfahrensergebnisse (US 182 ff), unter anderem auf die Bewertung der Derivatverträge durch die D***** AG (Beilage 55 in ON 434). Zusätzlich hielt das Erstgericht in Bezug auf den von der Vertragsübernahme umfassten B*****-Swap 2 fest, dass in diesen bei Vertragsabschluss am 25. Mai 2007 ein Verlust aus einem früheren Swapgeschäft der Stadt, und zwar in der Höhe von 3,678 Millionen Euro, eingepreist worden war (US 36), wobei die B***** den Zuschlag erhalten hatte (US 42), weil sich ihre Bewertung als die für die Stadt Günstigste dargestellt hatte (US 192). Entsprechende Erwägungen stellt das Erstgericht zum von der Vertragsübernahme umfassten *****Swap II an, der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags einen negativen Barwert von 352.000 Euro aufwies (US 193) und per valuta 12. September 2007 zu Lasten des Landes um 502.000 Euro aufgelöst wurde. Zur Begründung der Feststellungen verwies das Erstgericht auch auf diverse Urkunden (ON 434 Beilage 38 und ON 324, 435 Beilagen 77 und 83), aus denen es die Einpreisung der negativen Barwerte aus früheren Geschäften in der Höhe von 3,678 Millionen Euro (vgl dazu auch US 44 f) und 352.000 Euro (US 48, 51) ableiten konnte. Zusammengefasst ging das Erstgericht daher davon aus, dass der negative Barwert im Übertragungszeitpunkt von drei Millionen Euro bereits durch Einpreisung früherer Verluste verursacht worden war (US 180 ff, 183, 194 und 250). Unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) ist der aus diesen Verfahrensergebnissen gezogene Schluss der Tatrichter auf den zum Zeitpunkt der Vertragsübernahme negativen Wert der in das Vermögen des Landes übernommenen Swapgeschäfte im Ausmaß von mehr als 300.000 Euro nicht zu beanstanden. Soweit die Mängelrüge ihre Kritik an den Feststellungen nicht auf Basis der Gesamtheit der Entscheidungsgründe entwickelt, sondern einzelne Begründungspassagen isoliert betrachtet, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Weshalb es für die Beurteilung des Eintritts eines 300.000 Euro übersteigenden Vermögensschadens von entscheidender Bedeutung sein sollte, ob die Bewertungspreise „Mitte Preise“ waren, ob Bankmargen bei Swaps der Stadt L***** 10 % ausgemacht haben oder Margen von 1 % pro Jahr nicht die Obergrenze seien, macht die Behauptung der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht klar. Diesbezügliche Verfahrensergebnisse wurden vom Erstgericht auch nicht übergangen (vgl dazu US 250, 371, 372).

Mit ihrer Kritik an den Ausführungen des Erstgerichts zum mangelnden Absicherungs-, Optimierungs-, Spekulations- oder Risikodiversifizierungseffekt im Portfolio des Landes, zur Frage, ob das Land vor der Übernahme der gegenständlichen Verträge gleichartige Geschäfte abgeschlossen habe, und zum „Component Value at Risk“, spricht die Mängelrüge, soweit überhaupt im Tatsachenbereich gelegen, keinen für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache relevanten Aspekt an, weil nachträgliche finanzielle Entwicklungen bei der Beurteilung des Schadenseintritts im Sinn des § 153 StGB außer Betracht zu bleiben haben (SSt 48/69, RIS Justiz RS0094836 [T4, T6, T8 bis T10 und T12] sowie RS0099015).

Soweit die Mängelrüge ihr Vorbringen auf der Basis einer anderen Rechtsmeinung erstattet, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

Welche rechtlichen

Erwägungen das Erstgericht in den Entscheidungsgründen angestellt hat, ist für die Anfechtungsbefugnis nicht von Bedeutung. Ein Rechtsfehler läge nur vor, wenn – ungeachtet der in den

Erwägungen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) dargelegten Rechtsansicht des Erstgerichts – der im Erkenntnis über die Schuld (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) zum Ausdruck kommende

rechtliche Schluss aus dem Ausspruch über die (aus der Sicht des Obersten Gerichtshofs) entscheidenden Tatsachen nicht ableitbar wäre (RIS Justiz RS0122721).

Die Kritik, das Erstgericht habe sich bei den Feststellungen zu den Gepflogenheiten im geschäftlichen Verkehr auch auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. I***** gestützt, dieses aber an anderer Stelle als unschlüssig verworfen, unterlässt die gebotene Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe. Dabei wird nämlich klar, dass das Erstgericht der Expertise nicht folgte (US 180 ff).

Dem Einwand „unzureichender Begründung aufgrund der unzulässigen Beantwortung von Sachverständigenfragen durch das Erstgericht“ ist zu erwidern:

Die Ableitung der Feststellungen zu den Gepflogenheiten im geschäftlichen Verkehr bei der Übertragung von Derivatgeschäften aus den Angaben mehrerer mit den Usancen vertrauter und als Zeugen vernommener Personen, die auch von der Erstangeklagten inhaltlich bestätigt wurden, ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Aus Z 5a können Mängel der Sachverhaltsermittlung nur mit der – hier nicht erhobenen – Behauptung gerügt werden, dass der Beschwerdeführer an einer darauf abzielenden Antragstellung (Z 4) gehindert war (RIS Justiz RS0115823).

Weshalb die vom Erstgericht festgestellten Usancen im Geschäftsleben auf den Sachverhalt nicht angewendet werden dürfen, obwohl die Gebietskörperschaften im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung agierten, lässt die Argumentation offen.

Indem die Mängelrüge Ausführungen des Erstgerichts isoliert betrachtet, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS Justiz RS0119370).

Auf die Kritik an der Begründung der Feststellungen zum negativen Barwert wurde bereits eingegangen. Angaben der Erstangeklagten, wonach der Maßstab des Riskomanagements der „Value at Risk“ gewesen sei, stehen diesen Konstatierungen keineswegs erörterungsbedürftig (Z 5 zweiter Fall) entgegen.

Die Behauptung, die Feststellungen zum negativen Barwert seien offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall), nimmt prozessordnungswidrig nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß.

Die Feststellungen zum Fehlen einer „vermögenswerten Gegenleistung“ (US 87) leitete das Erstgericht vor allem aus den Aussagen der Erstangeklagten, des Drittangeklagten und des Fünftangeklagten ab, wonach es für die Übernahme keine finanzielle Abgeltung gegeben habe (US 203 bis 205). Diese Ableitung ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Entgegen der aus Z 5 vierter Fall des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Kritik sind die Ausführungen des Erstgerichts zu allfälligen Klagsvorhaben der Stadt vor der Vertragsübernahme und zu Erfolgschancen wegen Beratungsfehlern weder für die letztgenannten Feststellungen noch für die Beurteilung des Fehlgebrauchs der Befugnis von Bedeutung. Soweit die Mängelrüge die tatsächlich maßgeblichen Entscheidungsgründe übergeht, rechtliche Erwägungen des Erstgerichts als unzureichend begründet bezeichnet oder Begründungspassagen zur Substanzlosigkeit von Aussagen kritisiert, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt. Hinzugefügt sei, dass der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf der Unvollständigkeit nicht zutrifft (vgl US 231 ff). Vielmehr gelangte das Gericht unter Berücksichtigung der Verfahrensergebnisse zur Überzeugung, dass der Drittangeklagte und andere Vertreter der Stadt zum Zeitpunkt der Übernahme des Derivate-Portfolios keine Klagsführung gegen Banken vorhatten (US 96).

Dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall, nominell auch Z 5 erster Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite des Sechstangeklagten zuwider ist die Ableitung dessen Wissens um den vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch die Erstangeklagte und den Zweitangeklagten aus dem objektiven Tatgeschehen, aus der fachlichen Qualifikation des Sechstangeklagten, aus den von ihm veranlassten Umstrukturierungsmaßnahmen, aus dem Inhalt seines Statusberichts, aus dem Wissen um den negativen Barwert der einzelnen Derivate, seiner Kenntnis, dass bei Anbot der Verträge zu marktüblichen Konditionen an einen sonstigen Dritten eine adäquate Gegenleistung zu bezahlen wäre (US 375), aus zahlreichen E Mail-Korrespondenzen und dem Umstand der Einbindung des Sechstangeklagten in eine „Sprachregelung“ (US 366 bis 406) unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Das Wissen des Sechstangeklagten um das marktübliche Erfordernis einer Gegenleistung für die Derivateübernahme leitete das Erstgericht aus dessen eigener Verantwortung ab (US 375).

Soweit die Mängelrüge Argumente der Tatrichter isoliert betrachtet, diese als nicht plausibel, nicht nachvollziehbar oder unhaltbar bezeichnet, diesen eigene Erwägungen nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung (§ 283 Abs 1 StPO) entgegenhält oder keinen Bezug zum Ausspruch über eine entscheidende Tatsache erkennen lässt, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Entgegen dem Vorwurf der Unvollständigkeit blieb die Einlassung des Sechstangeklagten in Bezug auf Geld-Brief-Spannen und seine diesbezüglichen Erfahrungswerte weder unberücksichtigt (US 372) noch musste sich das Erstgericht damit beim Ausspruch über entscheidende Tatsachen näher auseinandersetzen. Dass dadurch die Qualifikationsgrenze tangiert werde, wird von der Mängelrüge nicht vorgebracht.

Soweit die Rüge eine Begründung für rechtliche Aussagen des Erstgerichts vermisst, lässt sie keinen Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe erkennen.

Der Vorwurf der Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) von Feststellungen infolge schlechter Lesbarkeit von in das Urteil „hineinkopierten“ Originalurkunden trifft, wie bereits dargelegt, nicht zu. Für die Überprüfung der Entscheidung ist nur deren Urschrift maßgebend (RIS Justiz RS0119273). Wie das Derivate-Portfolio von der D***** AG bewertet wurde, ergibt sich aus US 46 ff, wo die Bewertung der Derivate im Detail dargestellt wurde. Daran orientiert sich die Mängelrüge prozessordnungswidrig nicht. Wodurch der Verteidiger daran gehindert wurde, im Fall schlechter Lesbarkeit der Urteilsabschrift in den Akt Einsicht zu nehmen (§ 51 Abs 1 StPO) und schlecht lesbare Urkunden in Augenschein zu nehmen oder das Erstgericht vor Vornahme der Neuzustellung infolge Protokollberichtigung auf derartige Mängel hinzuweisen, lässt die Rüge auch offen.

Die Kritik (Z 5 erster Fall) an langen Klammerzitaten im Urteil (etwa US 110 f) und an der Begründung der Feststellungen zum Wissen des Sechstangeklagten um den Fehlgebrauch der Befugnis orientiert sich nicht an den für die Konstatierung maßgeblichen Entscheidungsgründen (vgl dazu US 366 bis US 406 iVm US 8). Solcherart ist die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS Justiz RS0119370).

Gegenstand eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes ist der Vergleich des im Urteil als erwiesen festgestellten Sachverhalts mit dem zur Anwendung gebrachten Strafgesetz (RIS Justiz RS0099810).

Diesen Anfechtungskriterien wird die Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht gerecht, indem sie einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zum Befugnisfehlgebrauch behauptet, die vom Erstgericht genau dazu getroffenen Konstatierungen (US 82 bis 85, 87, 94 und 23, 24 iVm 467 bis 485) aber weitgehend übergeht oder isoliert betrachtet, ihre Argumentation auf der Basis des Referats der entscheidenden Tatsachen entwickelt oder die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts angreift.

Die These der Rechtsrüge, die Vertragsübernahme habe der Handlungsanweisung des Machtgebers entsprochen, verabsäumt die gebotene Darlegung, inwiefern die Vermehrung der Passiva des Landes in Millionenhöhe durch rechtsgeschäftliche Übernahme negativ bewerteter Swapgeschäfte (US 80 und US 94 f) mit den Zielen und der ausdrücklichen Anweisung in der Richtlinie des Landes, zusätzliche Erträge zu erwirtschaften (US 467), keine unproduktiven Risiken einzugehen (US 24 iVm 469), freiwillige Risiken nur dann zu übernehmen, wenn diese mit einer angemessenen, begründbaren, vorteilhaften Kosten- und Ertragserwartung verbunden sind oder aber aufgrund von Diversifikationseffekten insgesamt risikoreduzierend bzw stabilisierend wirken (US 24 iVm 469), im Einklang stehen sollte. Solcherart geht der – inhaltlich verfehlte – Argumentationsansatz der Vertretbarkeit der Rechtshandlung schon im Ansatz fehl. Hinzugefügt sei, dass der Machthaber die Geschäftsführung so einzurichten hat, dass sie dem Machtgeber keinen Schaden, sondern den größtmöglichen

Nutzen bringt (RIS Justiz RS0094830).

Entgegen dem Einwand fehlender Feststellungen tragen die Konstatierungen zum Wissen der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten um den Fehlgebrauch der ihnen eingeräumten Befugnis, über das Vermögen des Landes zu verfügen, indem sie Swapgeschäfte mit einem im Übertragungszeitpunkt negativen Barwert von drei Millionen Euro ohne vermögenswerte Gegenleistung durch entsprechende Erklärung in das Vermögen des Landes übernahmen (US 98 ff, 101 ff), die rechtliche Annahme „vorsätzlichen Fehlgebrauchs der Befugnis“ durch die unmittelbaren Täter (RIS Justiz RS0088835 [T4]).

Nach den Feststellungen stellten die Spekulationsgeschäfte im Zeitpunkt der Übernahme einen für das Land negativen Vermögenswert dar, der durch keine Gegenleistung ausgeglichen wurde (US 94 f), infolgedessen trat zeitgleich mit der Übernahme eine Vermehrung der Passiva des Landes in gleicher Höhe ein (vgl dazu auch die Konstatierungen zur spätestens am 11. September 2007 erfolgten Einverständniserklärung der Bankenvertreter, wodurch die Vertragsübernahme rechtswirksam wurde, US 86, 88, 91 und 92).

Die Behauptung bloßer Vermögensgefährdung und der Ansatz, zur Beurteilung des Vermögensschadens den Ablauf der Vertragsdauer abzuwarten, geht – wie bereits dargelegt – daran vorbei, dass der Vermögensschaden nicht nur in einer Verminderung der Aktiven oder in einem Gewinnentgang, sondern auch in einer Vermehrung der Passiva bestehen kann und übersieht zudem, dass nachträgliche finanzielle Entwicklungen bei der Beurteilung des Schadenseintritts außer Betracht zu bleiben haben (vgl insbesondere 13 Os 55/17p).

Nach dem Urteilssachverhalt wurde die Idee der Übertragung der Derivate an das Land vom Sechstangeklagten zumindest mitentwickelt (US 27 und US 459) und operativ umgesetzt, indem er die vier Einverständniserklärungen vorbereitete (US 81) und den Bankvertretern die Vertragsänderungen jeweils avisierte (US 87, 91 f). Durch diese Beiträge wurde das Risiko der Tatbildverwirklichung durch die unmittelbaren Täter in rechtlich missbilligter Weise erhöht (RIS Justiz RS0090532 [T1]). Soweit die Rechtsrüge behauptet, der Sechstangeklagte habe in objektiver Hinsicht keinen Beitrag geleistet, die Argumentation aber nicht auf Basis dieser Feststellungen entwickelt, verfehlt sie den Bezugspunkt materiell rechtlicher Nichtigkeit.

Dass der Sechstangeklagte in subjektiver Hinsicht einen potentiellen Nachteil von der Stadt abwenden wollte, steht seiner Strafbarkeit nicht entgegen. Von einer sozialen Verträglichkeit der dem Sechstangeklagten vorgeworfenen Beitragshandlungen kann in Ansehung des von § 153 StGB geschützten Vermögens des wirtschaftlich Berechtigten (also des Landes) und der festgestellten Kollusion zwischen den Entscheidungsträgern der Stadt und des Landes, an der auch der Sechstangeklagte wiederholt mitwirkte, dem Einwand zuwider nämlich nicht gesprochen werden (vgl dazu Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 114).

Tatbestandsmäßiges Verhalten liegt bei der gegenständlichen Konstellation auch nicht nur dann vor, wenn der Beitragstäter ausschließlich oder überwiegend mit dem Ziel gehandelt hat, dem Vertretenen durch das untreue Verhalten seiner Machthaber einen Vermögensschaden zuzufügen. Vielmehr reicht es, dass der Beteiligte – wie hier in Ansehung des Sechstangeklagten festgestellt (US 110 f) –einen zumindest bedingt vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch deren Inhaber für gewiss hält und dabei einen zumindest bedingten Vermögensschädigungsvorsatz hat (RIS Justiz RS0103984, RS0108964, RS0116032, RS0090558 und Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 44).

Zum Einwand des Handelns im Auftrag des Vorgesetzten wird auf die einleitenden Darlegungen verwiesen (21.).

Die Behauptungen eines Willens zu bloßer Vermögensgefährdung sowie fehlender Feststellungen zum „Befugnismissbrauch in subjektiver Hinsicht“ und zum Schädigungsvorsatz erschöpfen sich in Bestreitung der insoweit getroffenen Konstatierungen (US 110 f) und verfehlen solcherart den Bezugspunkt materiell rechtlicher Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810).

Die Gründe, weshalb die Feststellungen dem Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens genügen, wurden dargelegt (14.3). Warum im Fall fehlender Verbuchung keine Vermehrung der Passiva des Landes stattfinden kann, entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz.

Nach § 313 StGB erhöht sich die Strafdrohung für einen Beamten, wenn er eine auch sonst mit Strafe bedrohte vorsätzliche Handlung unter Ausnützung der ihm durch seine Amtstätigkeit gebotenen Gelegenheit begeht.

Nach den Feststellungen war der Sechstangeklagte zum Tatzeitpunkt im Magistrat der Stadt, Abteilung MA 8 Finanzen, als Sachbearbeiter tätig (US 12), seine Berichte bildeten die Grundlage für Umstrukturierungen (US 26). In dieser Funktion beschäftigte er sich mit Optionen des Ausstiegs aus den Derivatgeschäften (US 67), erörterte in der Ressortbesprechung mit dem Bürgermeister der Stadt die Möglichkeiten, entweder Banken zu klagen oder dem Land die Übernahme anzubieten (US 69), und bereitete in seiner Funktion letztlich auch die zum Nachteil des Landes beschlossene Übernahme der Derivatgeschäfte vor (US 81 f, 87 f).

Hievon ausgehend trifft die Behauptung der Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall), das Erstgericht habe zur Beamteneigenschaft des Sechstangeklagten keine Feststellungen getroffen und daher die Ausnützung der Amtsstellung (§ 313 StGB) zu Unrecht erschwerend gewertet (US 459), nicht zu. Der Beamtenbegriff des § 74 Abs 1 Z 4 StGB ist funktional auszulegen (RIS Justiz RS0092043). Vertragsbedienstete (vgl dazu US 12) können – entgegen den Ausführungen der Sanktionsrüge – dem Beamtenbegriff des § 74 Abs 1 Z 4 StGB sehr wohl entsprechen (vgl auch

Jerabek/Reindl-Krauskopf/Ropper/Schroll in WK 2 StGB § 74 Rz 4 mwN). Auch der Sechstangeklagte fiel als mit den Aufgaben der Gemeindeverwaltung Betrauter unter den strafrechtlichen Beamtenbegriff des § 74 Abs 1 Z 4 StGB. Die im Urteil festgestellte Tätigkeit hat dem Sechstangeklagten die Begehung der strafbaren Handlung als Beitragstäter überhaupt erst ermöglicht oder wenigstens erleichtert (vgl dazu Fabrizy , StGB 13 § 313 Rz 4; 17 Os 24/17h), sodass die erforderlichen Feststellungen zur Annahme des bekämpften Erschwerungsgrundes vorliegen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Siebtangeklagten Dr. Martin F***** :

Das Referat der entscheidenden Tatsachen im Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) ist dann nichtig aus Z 3, wenn es die Tat mit Blick auf das Verbot wiederholter Strafverfolgung (§ 17 Abs 1 StPO, Art 4 des 7. ZPMRK) nicht hinreichend individualisiert oder die ihm in Bezug auf die rechtsrichtige Subsumtion zukommende Ordnungsfunktion nicht erfüllt (13 Os 18/11p, SSt 2011/28; RIS Justiz RS0120226 [insb T2]).

Die Beschwerde bringt aus dem Blickwinkel des § 260 Abs 1 Z 1 StPO ausschließlich Verletzungen der

Ordnungsfunktion vor.

Der Einwand der Verfahrensrüge (Z 3), das Referat der entscheidenden Tatsachen lasse nicht erkennen, aus welchen Komponenten sich der Schadensbetrag errechne, geht somit schon im Ansatz fehl, weil die Konkretisierung der Tat gerade nicht im Referat, sondern – wie hier geschehen (US 94) – in den Urteilsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) zu erfolgen hat ( Lendl , WK StPO § 260 Rz 10 mwN).

Das Wissen des Siebtangeklagten um den vorsätzlichen Befugnisfehlgebrauch der unmittelbaren Täter wurde im Referat sehr wohl abgebildet. Danach hat er nämlich wissentlich „zu der unter Punkt 1.) bezeichneten Tat“ beigetragen (US 3 f), wobei „Punkt 1.)“ auch die Feststellung des vorsätzlichen Befugnisfehlgebrauchs wiedergibt (US 2).

Die Frage nach der

Vertretbarkeit eines Regelverstoßes (§ 153 Abs 2 StGB) ist eine Rechtsfrage und solcherart gerade nicht auf der Feststellungsebene angesiedelt (vgl 13 Os 133/17h), womit die darauf bezogene Beschwerdeargumentation unter dem Aspekt des § 260 Abs 1 Z 1 StPO von vornherein ins Leere geht.

Entgegen der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung der Beweisanträge des Siebtangeklagten keine Verteidigungsrechte verletzt.

Der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem „Fachbereich der Finanzmathematik“ (ON 684a S 54) verfiel (ON 715 S 82) schon deshalb zu Recht der Abweisung, weil er kein Beweisthema bezeichnete (§ 55 Abs 1 StPO).

Die Abweisung einer Reihe von Fragen (ON 684a S 10, 23, 24 ff, 41; ON 686a S 21; ON 705 S 64; ON 707a S 26; ON 715 S 81) an den Sachverständigen Dr. I***** erfolgte zu Recht, weil die Fragen auf zukünftige Entwicklungen der Derivate und solcherart auf keinen für den insoweit angesprochenen Vermögensschaden entscheidenden Aspekt zielten (13 Os 55/17p).

Nicht zu beanstanden ist ferner die von der Verfahrensrüge kritisierte Abweisung des Antrags, das Gericht solle sich mit 50 von Kommunen gegen die D*****AG in Deutschland geführten Verfahren auseinandersetzen, um „sich auch selbst eine Meinung zu bilden, ob die D***** als Informationsgeber für Bewertungen eine ausreichende Quelle ist“ (ON 719 [richtig] S 10). Eine

Beweisführung mit dem Ziel, abzuklären,

ob von bestimmten Beweisen eine weitere Aufklärung zu erwarten sei, läuft nämlich auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus (RIS Justiz RS0118123).

Mit dem Hinweis auf einen Protokollberichtigungsantrag (ON 789) und dessen Ergebnis bezeichnet die (nominell auf Z 4 gestützte) Rüge keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt. Gleiches gilt für die Behauptung einer falschen Rechtsansicht des Gerichts und den Einwand, die vom Erstgericht eingeräumte Frist von zehn Wochen für die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung sei zu kurz bemessen.

Aus Z 5a können Mängel der Sachverhaltsermittlung nur mit der – hier nicht erhobenen – Behauptung gerügt werden, dass der Beschwerdeführer an einer darauf abzielenden Antragstellung (Z 4) gehindert war (RIS Justiz RS0115823).

Der Vorwurf, das Erstgericht habe Fragen in Bezug auf die Ermittlung des Barwerts und der weiteren Entwicklung des Swapgeschäfts infolge unrichtiger Rechtsansicht abgewiesen, unterlässt die Bezeichnung der Fundstelle des kritisierten Vorgangs im Protokoll über die Hauptverhandlung (siehe aber RIS Justiz RS0124172).

Die Kritik der „Nichtlösung von Fragen im Zuge der Feststellungen und Beweiswürdigung“ bezeichnet keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt.

Die Behauptung der Rüge (nominell Z 4, der Sache nach Z 9 lit a), bei der Ermittlung des Übertragungswerts hätten auch die sich aus den Produkten ergebenden Chancen und Risken berücksichtigt werden müssen, trifft nicht zu (siehe 14.3)

Sofern die Ausführungen zur Aussage des Zeugen Ulrich G***** als Einwand der Urteilsunvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zu verstehen sind, sind sie verfehlt (US 186). Die vom Erstgericht anhand einer – insoweit gebotenen (13 Os 34/02, SSt 64/23; RIS Justiz RS0116504) – Gesamtbetrachtung aus dieser Aussage gezogenen Schlüsse sind auch unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden.

Nach dem Urteilssachverhalt wurden die Erstangeklagte, der Zweitangeklagte und der Fünftangeklagte am 6. Februar 2003 vom Land bevollmächtigt, es beim Abschluss von Geschäften mit Banken und Institutionen zu vertreten, wobei die Bevollmächtigung auch auf „sonstige strukturierte Derivate einschließlich exotischer Zinsderivate“ ausgedehnt wurde (ON 560, US 18).

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet „unvollständige und aktenwidrige Feststellungen betreffend die Vollmachten der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten“, weil sich aus dem Akteninhalt ergebe, dass am 6. Februar 2003 zwei Vollmachten ausgestellt wurden und die Ergänzung vom 28. September 2004 nur im Verhältnis zur Sa***** AG (US 21) wirke. Insoweit geht sie schon im Ansatz fehl, weil Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) und Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) nicht die Feststellungsebene, sondern allein die Begründungsebene betreffen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 393).

Weshalb die Konstatierungen auf US 18 die Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal der Befugnis (der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten), einen anderen (nämlich das Land durch Abschluss von Derivatverträgen mit der Sa***** AG und anderen Banken) zu verpflichten, nicht tragen sollten (der Sache nach Z 9 lit a), entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz.

Der Argumentationsansatz, die auf US 18 festgestellte – und für die Frage der Befugnis zur Vertretung nach außen relevante – Vollmacht (vgl dazu ON 560), betreffe nicht die Sa***** AG, sondern lediglich „andere Banken“, erschöpft sich in einer aktenfremden Behauptung.

Durch eine allfällige Divergenz zwischen einer Tatsachenfeststellung (US 18) und dem zu Grunde gelegten Beweismaterial (ON 560) kann keine Aktenwidrigkeit begründet werden ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 465). Die insoweit kritisierte Feststellung einer Befugnis zum Abschluss von Rechtsgeschäften „mit Banken und Institutionen“ (US 18), statt „mit Banken bzw Kreditinstituten“ (ON 560), betrifft zudem, weil es sich bei den inkriminierten Übernahmen jedenfalls um Bankgeschäfte handelt, von vornherein keinen entscheidenden Aspekt.

Hinzugefügt sei, dass auch die den Abschluss von Geschäften mit der Sa***** AG im speziellen betreffende Befugnis der Erstangeklagten, des Zweitangeklagten und des Fünftangeklagten auf US 19 f festgestellt wurde.

Dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) zuwider begegnet die Ableitung der Feststellungen zum Vorsatz des Siebtangeklagten aus dem äußeren Tatgeschehen (US 443), seiner engen Einbindung in die Entscheidungen des Bürgermeisters und dem Austausch von Informationen mit diesem (dem Drittangeklagten), in dessen Büro er wie ein Leiter tätig war (US 406 f, 425), aus der Teilnahme an einer Ressortbesprechung, seinem Wissen um den negativen Barwert der losgelösten Derivate im Ausmaß von mehr als viereinhalb Millionen Euro und dem Wissen um das vom Drittangeklagten angestrebte Ziel, den Banken keine Auflösungspreise zu zahlen, sondern die unentgeltliche Übertragung des Derivate Portfolios der Stadt in das Vermögen des Landes zu erwirken (US 413 ff), der engen Einbindung in die Vorbereitung und die Umsetzung der Übertragung der Derivate seitens der Stadt (vgl dazu US 407, 411, 413) sowie aus E Mails, in denen die Derivate als problematisch bezeichnet (US 421) und eine Sprachregelung getroffen wurde (US 431), unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit keinen Bedenken.

Soweit die Mängelrüge die Feststellungen zum Vorsatz (US 111 ff) kritisiert und vorbringt, „die Chronologie der Ereignisse lassen keine innere Tatseite des Siebtangeklagten zu“, dabei die dargelegten Erwägungen des Erstgerichts aber außer Acht lässt, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS Justiz RS0119370).

Die Behauptung eines inneren Widerspruchs (Z 5 dritter Fall) der Feststellungen, weil im Zeitpunkt der vom Erstgericht festgestellten Beitragshandlung des Siebtangeklagten am 6. August 2007 die weitere Vorgangsweise zwischen Land und Stadt noch offen gewesen sei, übersieht, dass ein Beitrag zur strafbaren Handlung auch in der Vorbereitungsphase geleistet werden kann und es zur Strafbarkeit genügt, wenn der Vorsatz des Siebtangeklagten – wie hier festgestellt – (zur Zeit seiner Tathandlung) auf eine künftige Deliktsvollendung durch den unmittelbaren Täter gerichtet war (RIS Justiz RS0090539 [T1]). Jede, auch die geringste Hilfe, welche die Tat fördert und bis zur Vollendung wirksam bleibt, ist ein ausreichender kausaler

Tatbeitrag (RIS Justiz RS0089238). Entscheidend ist der ursächliche Zusammenhang zwischen der Förderung und der Verwirklichung des Tatbilds durch den unmittelbaren Täter (vgl RIS Justiz RS0089562).

Der Einwand, Feststellungen stünden im Widerspruch zu einzelnen Verfahrensergebnissen oder deren Interpretation durch den Beschwerdeführer, orientiert sich nicht an den Kriterien des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 5 dritter Fall StPO (siehe 3.).

Das weitere Vorbringen der Mängelrüge wendet sich gegen die Feststellungen zur subjektiven Tatseite des Siebtangeklagten.

Die die Büroleiterfunktion betreffenden Erwägungen des Erstgerichts können insoweit aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO nicht bekämpft werden, weil die Tatrichter darin keine notwendige Bedingung (US 410, 425) für die bekämpften Feststellungen erblickt haben (RIS Justiz RS0116737).

Der Vorwurf inneren Widerspruchs des Urteils ist im Übrigen unzutreffend, weil das Erstgericht bei prozessordnungskonformer Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe nicht von einer Stellung des Siebtangeklagten als Büroleiter, sondern aufgrund der Aussage des Drittangeklagten davon ausging, dass dieser wie ein solcher agiert hatte (vgl dazu US 12 f, 114, 406, 410).

Nach den Feststellungen wies das Derivat Portfolio der Stadt im Übernahmezeitpunkt einen negativen Barwert von gesamt zumindest drei Millionen Euro auf (US 80).

Soweit sich der Einwand der Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) der Feststellungen zum Vermögensschaden nicht an den dafür relevanten Entscheidungsgründen, sondern am Referat der entscheidenden Tatsachen (US 2) oder an der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts orientiert, verfehlt er den gesetzlichen Bezugspunkt.

Mit dem Vorwurf, es sei „kein rechtsrichtiger Übertragungszeitpunkt“ festgestellt worden, Annahmen „rechtlich unmöglich“ oder „von den übrigen Urteilsfeststellungen nicht gedeckt“, bezeichnet die Rüge keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt.

Nach den Feststellungen sollten die Übernahmevereinbarungen vor Zustimmung der Banken keine Wirkung entfalten (US 86 erster Absatz). Am 10. und am 11. September 2007 nahmen dazu berechtigte Bankenvertreter die Vertragsübernahmen jeweils zustimmend zur Kenntnis (US 88 bis 92).

Mit dem Hinweis auf das Vieraugenprinzip des § 5 Abs 1 Z 12 BWG und der These, die Bankangestellten hätten keine Befugnis zur Abgabe solcher Erklärungen gehabt, releviert die Mängelrüge die Frage der Wirksamkeit der Vertragsübernahmen. Da die zivilrechtliche Gültigkeit des Rechtsgeschäfts keine Voraussetzung für das Vorliegen von Untreue ist, spricht sie damit von vornherein keinen schuld- oder subsumtionsrelevanten Umstand an. Sogar wenn die Banken die Zustimmung verweigert hätten, wäre dies für die Strafbarkeit des Siebtangeklagten ohne Bedeutung, weil die Strafdrohungen gegen vorsätzliches Handeln nicht nur für die vollendete Tat, sondern auch für den Versuch und für jede Beteiligung an einem Versuch gelten (§ 15 Abs 1 StGB).

Die Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen (nominell Z 5 vierter Fall, der Sache nach Z 9 lit a) zum Wert der „Einzelswaps“ im jeweiligen „Übertragungszeitpunkt“ entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565).

Der Einwand der Willkür (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zu einem „drei Millionen Euro übersteigenden Schaden“ übersieht zunächst, dass die Qualifikationsgrenze des § 153 Abs 3 zweiter Fall StGB die Herbeiführung eines 300.000 Euro übersteigenden Schadens fordert, den das Erstgericht aus den Bewertungen der Verträge durch die Banken und dem Umstand der Einpreisung von negativen Barwerten im Ausmaß von mehr als vier Millionen Euro bereits bei Geschäftsabschluss ableitete (vgl insbesondere US 180 ff, 183 und 223 f). Da sich die Mängelrüge nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe orientiert, sondern andere Argumente in Bezug auf Nebenbestimmungen des Vertrags hervorhebt und zudem das Unterschreiten der Wertgrenze von 300.000 Euro nicht behauptet, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS Justiz RS0119370).

Unter dem Aspekt der Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) kann ein den Tatrichtern unterlaufenes Fehlzitat im Rahmen der Beweiswürdigung beanstandet, nicht aber geltend gemacht werden, dass aus den Beweisergebnissen andere als die im Urteil gezogenen Schlüsse abzuleiten gewesen wären (RIS Justiz RS0099431 [T13]).

Dies verkennt die Mängelrüge, wenn sie der für die Frage der subjektiven Tatseite des Siebtangeklagten erheblichen Feststellung der inhaltlichen Richtigkeit und Vollständigkeit des Statusberichts (US 61 ff) entgegenhält, dass der Sechstangeklagte nur eine ausweichende Antwort gegeben habe.

Der formelle Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn aktenkundige Beweisergebnisse vorliegen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsfeststellungen aufkommen lassen (RIS Justiz RS0119583 ).

Mit dem Hinweis auf urlaubs- und berufsbedingte Abwesenheiten des Siebtangeklagten im Zeitraum vom 13. August 2007 bis zum 2. September 2007 sowie vom 6. September 2007 bis zum 9. September 2007 gelingt es der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über eine entscheidende Tatsachen zu wecken (vgl RIS Justiz RS0099674).

Im Übrigen verlässt sie den Anfechtungsrahmen, indem sie auf die Protokollberichtigung und die Urteilsausfertigung Bezug nimmt, die tatrichterliche Beweiswürdigung als „lebensfremd“, „unrichtig“ und „nicht plausibel“ bezeichnet, die Fachkompetenz des vom Gericht beigezogenen Sachverständigen und das Fachwissen des Schöffensenats als mangelhaft kritisiert, die Bewertungsmethoden der Banken in Zweifel zieht und diesen eigene Beweiswerterwägungen entgegenhält.

Gleiches gilt, soweit die Tatsachenrüge nur das angebliche Fehlen aktenkundiger Beweisergebnisse für die Schuld des Siebtangeklagten releviert (RIS Justiz RS0128874).

Die Kritik in Bezug auf die Sachverhaltsermittlung übersieht die insoweit bestehende Subsidiarität des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes gegenüber jenem des § 281 Abs 1 Z 4 StPO (RIS Justiz RS0114036 und RS0115823).

Der Verweis der Tatsachenrüge auf das zu § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO Vorgebrachte und die Wiederholung der Ausführungen der Verfahrensrüge entsprechen ebenso wenig der Strafprozessordnung (RIS Justiz RS0115902).

Die behauptete rechtsirrige Begründung der Anträge abweisenden Zwischenerkenntnisse steht nicht unter Nichtigkeitssanktion (RIS Justiz RS0116749).

Die in § 281 Abs 1 Z 5a StPO genannten „erheblichen Bedenken aus den Akten“ beziehen sich auf das in der Hauptverhandlung vorgekommene und darüber hinaus auf jenes Beweismaterial, das zufolge rechtzeitigen Einlangens in der Hauptverhandlung hätte

vorkommen können und

dürfen, Anlass zur Durchführung von Beweisaufnahmen gegeben hätte und der Einsicht durch die Parteien rechtmäßig zugänglich wäre (RIS Justiz RS0119310).

Privatgutachten fallen weder unter Absatz 1 noch unter Absatz 2 des § 252 StPO und sind demgemäß in der Hauptverhandlung nicht zu verlesen (RIS Justiz RS0115646 [T8]; Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 40). Daran hat sich auch durch die Möglichkeit, schriftliche Stellungnahmen samt Schlussfolgerungen einer Person mit besonderem Fachwissen zum Inhalt des Akts werden zu lassen, nichts geändert (vgl RIS Justiz RS0115646 [T10]; Danek/Mann , WK StPO § 222 Rz 5/2 ff). Soweit sich die Tatsachenrüge gegen die Feststellungen zum Vermögensschaden, insbesondere gegen die dafür mitentscheidende Bewertung des B*****-Swap 2, wendet und auf mit der Nichtigkeitsbeschwerde und als Teil der „ON 339“ vorgelegte „Privatgutachten“ verweist, ist sie demnach nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Mit den Hinweisen auf die Verantwortung der Erstangeklagten zu allfälligen Bankenklagen (ON 654 S 4 ff, 15 f) und die Aussage des Zeugen G***** zu damit verbundenen Risiken (ON 706 S 16) will die Tatsachenrüge erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellungen zum Vorsatz der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten, das Land zu schädigen (US 101), erwecken, spricht damit aber in Bezug auf die Strafbarkeit des Siebtangeklagten keine entscheidende Tatsache an ( Fabrizy in WK 2 StGB § 14 Rz 15 und 17; Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 44). Soweit sie die diesbezüglichen Erwägungen der Tatrichter kritisiert, verlässt die Tatsachenrüge erneut den aus Z 5a eröffneten Anfechtungsrahmen.

Der Siebtangeklagte kannte nach den Feststellungen des Erstgerichts den negativen Barwert der losgelösten Derivate im Ausmaß von mehr als viereinhalb Millionen Euro und – vor der Anleitung des Sechstangeklagten per Mail – auch das vom Drittangeklagten angestrebte Ziel, die unentgeltliche Übernahme des Derivate Portfolios der Stadt in das Vermögen des Landes zu erwirken (US 65, 69), durch die Direktiven an den Sechstangeklagten leistete er einen kausalen Beitrag zum Gelingen der Vertragsübernahme (US 71 ff). Er wusste und wollte dadurch, dass er den Sechstangeklagten mittels zweier E Mails vom 6. August (2007) anleitete, den Fünftangeklagten im Rahmen einer Besprechung zu informieren, erwirken, dass die bevollmächtigten Mitarbeiter des Landes die Vertragsübernahme betreffend das sechs Swapverträge beinhaltende Derivate-Portfolio der Stadt mit einem im Übertragungszeitpunkt negativen Barwert von zumindest drei Millionen Euro erklären. Ebenso wusste er, dass die Mitarbeiter des Landes dadurch ihre Befugnis, über das Vermögen des Landes zu verfügen, missbrauchten und dabei zumindest bedingt vorsätzlich handelten und hielt es zu diesem Zeitpunkt selbst zumindest ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass dem Land dadurch ein 300.000 Euro übersteigender Vermögensschaden von drei Millionen Euro zugefügt wird (US 111 bis 113).

Die Behauptungen sozialadäquaten Handelns und der bloßen Erfüllung vorvertraglicher Aufklärungs , Warn , Schutz , und Sorgfaltspflichten setzen sich über diese Feststellungen hinweg. Solcherart verfehlt die von fehlender Tatplankenntnis und von „berufstypischen (Alltags )Handlungen“ ausgehende Rechtsrüge den Bezugspunkt materiell rechtlicher Nichtigkeit (siehe 5.).

Die Rechtsauffassung, ein Beitrag zum Beitrag zur Bestimmung der unmittelbaren Täter sei nicht strafbar, ist verfehlt (RIS Justiz RS0132345, Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 96 mwN). Zwischen dem Beitragstäter und dem unmittelbaren Täter muss es zu keiner unmittelbaren Kontaktaufnahme kommen, für die Strafbarkeit genügt es vielmehr, wenn der Beitrag zur Tatbegehung benützt wird

(RIS Justiz

RS0090165; Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 84).

Die Strafbarkeit der Beteiligungshandlung hängt nicht vom Zeitpunkt der Fassung des Tatentschlusses durch die unmittelbaren Täter ab. Vielmehr kommen auch (und gerade) Handlungen, die der Vorbereitung einer (geplanten) Tat dienen, als typischer Beitrag zur späteren Ausführung einer strafbaren Handlung im Sinn des dritten Falls des § 12 StGB in Betracht (RIS Justiz RS0090195). Hat die Tat des unmittelbaren Täters das

Versuchsstadium erreicht, stellt die fördernde Tat einen vollendeten sonstigen

Tatbeitrag dar (RIS Justiz RS0090016). Dass die Ausführung der strafbaren Handlung ohne den

Tatbeitrag unterblieben wäre, ist nicht erforderlich

(RIS Justiz RS0089832).

Mit der Bezugnahme auf Verhaltensweisen des Dr. Ba*****, der nach dem Vorbringen weder angeklagt noch verurteilt worden sei, bezeichnet die Rüge keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt.

Soweit die Rechtsrüge ihr weiteres Vorbringen, der Siebtangeklagte habe die Tatbildverwirklichung durch die unmittelbaren Täter nicht in rechtlich missbilligter Weise erhöht, nicht auf der Basis der Feststellungen entwickelt, wonach der Siebtangeklagte vom Tatplan wusste und durch seine Direktiven an den Sechstangeklagten mitursächlich dafür wurde, dass es zur Übernahme des Derivate-Portfolios der Stadt kam, weil der Sechstangeklagte der „Anleitung“ des Siebtangeklagten, sich mit dem Fünftangeklagten wegen der problematischen Derivate umgehend in Verbindung zu setzen, entsprach und damit weitere entscheidende Schritte zur Tatverwirklichung setzte (US 70 bis 87, US 155), entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

Weshalb die Befolgung der Weisung des Drittangeklagten (US 69 ff), dabei behilflich zu sein, negative Vermögenswerte der Stadt ohne Ausgleich rechtsgeschäftlich in das Vermögen des Landes zu transferieren, nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen habe, entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565). Im Übrigen wird auf das zu rechtswidrigen Weisungen bereits Dargelegte verwiesen (21.).

Der Einwand des Fehlens von Feststellungen zur Kausalität der Beitragshandlung und zum Wissen des Siebtangeklagten um ein deliktisches Vorhaben der unmittelbaren Täter setzt sich prozessordnungswidrig über die genau dazu getroffenen Feststellungen (US 112 und US 155 iVm US 72 ff) hinweg.

Die Geltendmachung von „Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO sowie Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 5 dritter Fall StPO“ entspricht nicht der Strafprozessordnung (RIS Justiz RS0115902).

Die für die Strafbarkeit des Siebtangeklagten in subjektiver Hinsicht erforderlichen Feststellungen wurden vom Erstgericht sehr wohl getroffen. Nach ständiger Rechtsprechung ist unter „Missbrauch“ der Befugnis im Sinn des § 153 Abs 1 StGB aus dem Blickwinkel der Beteiligung (§ 14 Abs 1 zweiter Satz StGB) zumindest bedingt vorsätzlicher Fehlgebrauch zu verstehen (13 Os 29/08a mwN). Beteiligte sind demnach – soweit hier von Interesse – unter der Voraussetzung wegen Untreue zu bestrafen, dass sie einen zumindest bedingt vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch deren Inhaber für gewiss halten und dabei einen zumindest bedingten Vermögensschädigungsvorsatz haben (RIS Justiz RS0103984, Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 44). Entsprechende Feststellungen traf das Erstgericht (US 111 bis 113).

Die Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen zur subjektiven Tatseite (Z 9 lit a) erschöpft sich in einer Bestreitung der Konstatierungen zum Wissen des Siebtangeklagten um den Befugnismissbrauch und um die geplante Erwirkung der Vertragsübernahme in das Vermögen des Landes ohne vermögenswerte Gegenleistung (vgl dazu US 65 f, 69, 70, 111 bis 113, US 417). Damit verfehlt sie den Bezugspunkt materiell rechtlicher Nichtigkeit.

Weshalb die unmittelbaren Täter in Ansehung der ihnen eingeräumten Vollmachten als falsi procuratores gehandelt haben sollten, obwohl sie nach den Feststellungen zum Abschluss von Derivatgeschäften mit Banken berechtigt waren (US 18 ff), also rechtliche Handlungen setzen konnten, die unmittelbar für das Land wirken, entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz. Ebenso wenig wird von der Rechtsrüge erklärt, weshalb es für die Frage der Befugnis der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten, das Land durch Erklärung der Vertragsübernahme gegenüber Banken zu verpflichten, darauf ankommen sollte, von welchem Marktteilnehmer die Swapgeschäfte übernommen wurden und warum es im hier vorliegenden Fall einer gesonderten Bevollmächtigung der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten bedurft hätte.

Art IV des Landeshaushaltsgesetzes 2007 ist dem Vorbringen zuwider für die Frage des Dürfens im Innenverhältnis, aber nicht dafür relevant, ob der Erstangeklagten und dem Zweitangeklagten die Befugnis zukam, das Land gegenüber Banken durch Abschluss von Swapgeschäften zu verpflichten (vgl dazu die zutreffenden Ausführungen von Wiederin , Gemeinwohl, Effizienzprinzip und Rechtspersönlichkeit der Bundesländer, in

wbl 2015, 669 [676 f]).

Den weiteren Vertretungsbefugnis bestreitenden Einwand stützt die Rüge auf die aus einem Rechtsgutachten übernommene Argumentation, es sei kaum vorstellbar, dass ein solches Rechtsgeschäft „rechtsgültig“ für das Land abgeschlossen werden darf. Dieser Argumentationsansatz und der Hinweis auf das Erfordernis eines Kollegialbeschlusses der Landesregierung gehen schon deshalb fehl, weil Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts an der Verwirklichung des § 153 StGB nichts ändert (vgl RIS Justiz RS0059509 und RS0094845, insbesondere auch 11 Os 52/15d, Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 18; Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 153 Rz 9a; Pfeifer SbgK § 153 StGB Rz 28; Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 53).

Nach den Feststellungen sollte die Übernahmevereinbarung vor der Zustimmung der Banken keine Wirkung entfalten (US 86).

Der Einwand des Fehlens von Feststellungen zum Zeitpunkt, wann die letzte Bank zur Übernahme der Verträge ihre Zustimmung erteilt habe, spricht bloß die Abgrenzung zwischen Versuch (§ 15 StGB) sowie Vollendung und solcherart keinen schuld- oder subsumtionsrelevanten Umstand an. Die Behauptung ist zudem unzutreffend (vgl US 88, 91, 92 und 93).

Ob die Stadt in Bezug auf den Zinstermin 11. Juni 2007 ihrer im Urteil festgestellten Zahlungsverpflichtung nachkam, ist für die Beurteilung der Frage, ob die Erstangeklagte und der Zweitangeklagte das Land durch Abschluss von Swapgeschäften gegenüber Banken rechtswirksam verpflichten konnten, ohne Bedeutung.

Mit Wirksamkeit der Vertragsübernahmen trat das Land an die Stelle der aus den Vertragsverhältnissen jeweils ausscheidenden Stadt (vgl RIS Justiz RS0117578). Die Behauptung, ein solches Geschäft sei kein von der Vollmacht der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten (US 18 ff) umfasstes Bankgeschäft gewesen, entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565).

Soweit die Rechtsrüge bestreitet, dass die Erstangeklagte und der Zweitangeklagte das Land rechtsgeschäftlich verpflichten konnten, dabei auf die dafür gerade nicht maßgeblichen Richtlinien für das Finanz Management verweist, nicht auf der Basis des gesamten Urteilssachverhalts (US 18) argumentiert oder den Inhalt der gegenüber den Banken übernommenen Verpflichtungen (vgl dazu US 82 ff iVm US 36 bis 59) ausblendet, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts verpflichteten die Erstangeklagte und der Zweitangeklagte das Land, das die gegenständlichen Swapverträge enthaltende (negative) Derivate Portfolio der Stadt – wie zwischen dem Drittangeklagten und dem Viertangeklagten vereinbart (US 74) – ohne vermögenswerte Gegenleistung zu übernehmen (US 86 f). Indem die Rechtsrüge diese Konstatierungen bestreitet und solcherart zum Schluss kommt, dass gemäß § 354 Abs 1 UGB ein angemessenes Entgelt als bedungen gelte, verfehlt sie die prozessförmige Darstellung materieller Nichtigkeit.

Bei der hier vorliegenden Begehungsvariante der Vermehrung von Passiva findet kein Geldabfluss statt. Der von bloßer Vermögensgefährdung ausgehende Ansatz geht daran vorbei, dass nachträgliche Entwicklungen bei der Beurteilung des Schadens im Sinn des § 153 StGB außer Betracht zu bleiben haben (13 Os 55/17p mwN). Aus der Austauschverhältnisse betreffenden Entscheidung 14 Os 96/05g ist für den Rechtsstandpunkt der Beschwerde nichts zu gewinnen. Darin wurde vielmehr ebenso festgehalten, dass ein Vermögensnachteil im Sinn des § 153 StGB schon durch Vermehrung der Passiva, also durch Eingehen einer Verbindlichkeit, bewirkt werden kann, welche mit keinem Vorteil für den Machtgeber einhergeht (vgl im Übrigen 13 Os 8/19d).

Die Behauptung, das Erstgericht habe keinen aus Sicht des Machtgebers negativen Barwert des Derivate Portfolios festgestellt, trifft nicht zu (US 80, 94 und 95).

Ob die zwischen dem Drittangeklagten und dem Viertangeklagten erzielte Vereinbarung zivilrechtlich wirksam war, ist für die Frage der Strafbarkeit des Siebtangeklagten, dem vorgeworfen wird, die Tat der Erstangeklagten und des Zweitangeklagten gefördert zu haben, nicht von Bedeutung. Die Beschwerdeargumentation, den für das Land die Vertragsänderung unterfertigenden Personen habe „offenbar ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille gefehlt“, lässt keinen Bezug zum Urteilssachverhalt erkennen.

Zivilrechtliche Ungültigkeit der Vertragsübernahme, wie an mehreren Stellen des Rechtsmittels behauptet, steht der Annahme von Vertretungsbefugnis nicht entgegen (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 18; Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 153 Rz 9a; Pfeifer SbgK § 153 StGB Rz 28, Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 53). Sämtliche auf der Basis der zivilrechtlichen Ungültigkeit argumentierende Einwände verfehlen daher ihr Ziel.

Die Ausführungen zum „Rechtsgrund“ der unentgeltlichen Übernahme des negativ wertigen Derivate Portfolios der Stadt durch das Land sind unverständlich. Nach den klaren Feststellungen des Erstgerichts lag der Übernahme ein politischer Konsens des Drittangeklagten (als Bürgermeister der Stadt) und des Viertangeklagten (als Landeshauptmann Stellvertreter und Finanzreferent des Landes) zu Grunde (US 74), der durch entsprechende Weisungen an jeweils untergeordnete Funktionäre des Landes umgesetzt wurde (US 74 bis 76).

Die auf einen Aufsatz im wissenschaftlichen Schrifttum ( Berka/Hinterhofer , Zum Befugnismissbrauch [§ 153 StGB] im Rahmen der öffentlichen Finanzwirtschaft, ÖJZ 2018, 154 [160]) zu „denkbaren Fallkonstellationen“ gestützte Kritik an der Nichtprüfung eines „öffentlichen Interesses“ durch das Erstgericht lässt keinen Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe erkennen.

Unter dem Aspekt der damit allenfalls erhobenen Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen entbehrt die Rüge der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz, weshalb die Feststellungen des Erstgerichts die Subsumtion nach § 153 StGB, der nach seinem Wortlaut keine „öffentlichen“ Interessen, sondern das Vermögen des Vertretenen vor wirtschaftlich unvertretbaren Handlungen seines Machthabers schützt, nicht tragen sollten.

Prozessordnungskonforme Darstellung eines Feststellungsmangels wiederum verlangt den – hier nicht erfolgten – Hinweis auf übergangenes, in der Hauptverhandlung vorgekommenes (§ 258 Abs 2 StPO) Tatsachensubstrat (RIS Justiz RS0118580 [T8]).

Aus welchen finanzausgleichsrechtlichen Bestimmungen eine Rechtfertigung der Machthaber des Landes abzuleiten sei, in der Höhe von mehreren Millionen negativ bewertete Swapgeschäfte der Stadt in das Vermögen des Landes zu übernehmen, lassen die Hinweise auf die Möglichkeit von Finanz- oder Bedarfszuweisungen ebenso offen.

Soweit die Rechtsrüge aufgrund von § 42 Salzburger Stadtrecht von der zivilrechtlichen Ungültigkeit der Vertragsübernahme ausgeht und deshalb eine Vermehrung der Passiva des Landes bestreitet, übersieht sie, dass das Rechtsgeschäft auch dann nicht per se unwirksam, sondern nur anfechtbar wäre und nachträgliche finanzielle Entwicklungen bei der Beurteilung des Schadenseintritts im Sinn des § 153 StGB außer Betracht zu bleiben haben (SSt 48/69, RIS Justiz RS0094836 [T4, T6, T8 bis T10 und T12] sowie RS0099015, 13 Os 55/17p; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 41; Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 153 Rz 28; Pfeifer SbgK § 153 Rz 33; Kienapfel/Schmoller StudB BT II 2 § 153 Rz 86).

Soweit der Siebtangeklagte von einem „Nichtgeschäft“ ausgeht, unterlässt er es, das Vorbringen auf Basis des Urteilssachverhalts zu entwickeln.

Die Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen, weil das Erstgericht nicht geklärt habe, ob es sich um ein Geschäft der Privatwirtschaftsverwaltung oder der Hoheitsverwaltung (vgl dazu RIS Justiz RS0130809) gehandelt habe, unterlässt den gebotenen Vergleich des Urteilssachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz und entzieht sich solcherart einer inhaltlichen Erwiderung.

Das Erstgericht ging zwar vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 313 StGB aus, ohne jedoch die Sanktion auf der Basis des solcherart erweiterten Strafrahmens auszumessen (US 454). Damit geht die Kritik aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO bereits im Ansatz fehl (RIS Justiz RS0125294).

Die von der Sanktionsrüge (Z 11) vermisste Sachverhaltsbasis für die im Rahmen der Strafbemessung erschwerend herangezogene Ausnützung einer Amtsstellung (insoweit Z 11 zweiter Fall) findet sich – dem funktionalen Beamtenbegriff des § 74 Abs 1 Z 4 StGB entsprechend (RIS Justiz RS0092043) – auf den US 12 ff.

Der Verweis der Sanktionsrüge auf das Vorbringen der Berufung entspricht nicht der Strafprozessordnung.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – wie auch die Generalprokuratur im Ergebnis zu Recht aufzeigt – gemäß § 288 Abs 1 StPO zu verwerfen.

Zu den Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe:

Das Erstgericht verhängte über alle Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 153 Abs 3 StGB Freiheitsstrafen, und zwar über

den Zweitangeklagten und den Siebtangeklagten jeweils in der Dauer von einem Jahr,

den Drittangeklagten und den Sechstangeklagten jeweils in der Dauer von drei Jahren und

den Viertangeklagten und den Fünftangeklagten jeweils in der Dauer von zwei Jahren.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wurden beim Zweitangeklagten und beim Siebtangeklagten die verhängten Freiheitsstrafen – „gemäß § 44 Abs 2 StGB“ (wie vom Erstgericht selbst erkannt irrig, aber ohne Nachteil) auch die (gar nicht eingetretene) Rechtsfolge des Amtsverlusts – unter Bestimmung einer Probezeit von jeweils drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gemäß § 43a Abs 4 StGB wurden beim Drittangeklagten und beim Sechstangeklagten jeweils ein Strafteil von zwei Jahren sowie gemäß § 43a Abs 3 StGB beim Viertangeklagten und beim Fünftangeklagten jeweils ein Strafteil von achtzehn Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von jeweils drei Jahren bedingt nachgesehen.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht hinsichtlich aller – hier interessierenden – Angeklagten das mehrfache Überschreiten der Qualifikationsgrenze und die Tatbegehung unter Ausnützung einer Amtsstellung (§ 313 StGB) als erschwerend, die teilweise Schadensgutmachung sowie den bisher ordentlichen Lebenswandel und das Wohlverhalten seit der Tat als mildernd.

Darüber hinaus wurden beim Zweitangeklagten und beim Siebtangeklagten die untergeordnete Rolle, bei Ersterem auch das Handeln über Weisung des Vorgesetzten bei dienstrechtlichem Abhängigkeitsverhältnis als mildernd in Anschlag gebracht.

Als erschwerend wertete das Erstgericht beim Drittangeklagten zudem, dass er der Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung oder an einer solchen Tat führend beteiligt war.

Gegen ihren jeweiligen Strafausspruch richten sich die Berufungen der Angeklagten, mit denen diese jeweils die Herabsetzung und (soweit nicht ohnedies gewährt) die gänzlich bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe anstreben. Der Drittangeklagte, der Fünftangeklagte und der Sechstangeklagte beantragen überdies die bedingte Nachsicht von Rechtsfolgen gemäß § 44 Abs 2 StGB.

Mit ihrer zum Nachteil erhobenen Berufung beantragt die Staatsanwaltschaft jeweils eine Erhöhung der über den Drittangeklagten, den Viertangeklagten und den Fünftangeklagten verhängten Freiheitsstrafen. Hinsichtlich des Drittangeklagten wird „hilfsweise“ auch die Ausschaltung der bedingten Strafnachsicht angestrebt.

Die Berufungen der Angeklagten sind bis auf jene des Sechstangeklagten nicht, jene der Staatsanwaltschaft ist teilweise, und zwar in Ansehung des Viertangeklagten, im Recht.

Der Erledigung der Berufungen ist grundlegend voranzustellen:

Grundlage des Sanktionsausspruchs (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO) ist der Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO). Soweit die Berufungen nicht auf der Basis des Schuldspruchs argumentieren, gehen sie bereits im Ansatz fehl.

Wird der Schaden vom Täter oder von einem Dritten für ihn gutgemacht, stellt dies den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 14 zweiter Fall StGB her. Zahlungen an das Land in der Bedeutung dieses Milderungsgrundes wurden nicht nachgewiesen. Demzufolge wurde die „teilweise Schadensgutmachung“ vom Erstgericht bei sämtlichen Angeklagten – worauf auch die Staatsanwaltschaft in Bezug auf den Drittangeklagten, den Viertangeklagten und den Fünftangeklagten zutreffend hinweist – zu Unrecht als mildernd in Anschlag gebracht. Allfällige aus dem Titel des Schadenersatzes geleistete Zahlungen von Banken, positives Wirtschaften der Erstangeklagten im Rahmen ihres Dienstverhältnisses oder der Umstand einer positiven Entwicklung des Derivate-Portfolios nach Eintritt des Vermögensschadens sind hier für die Frage der Strafzumessung ohne Bedeutung.

Mit ihrem Hinweis auf die fehlende Bereicherung der Angeklagten zeigen die Berufungen keinen für die Strafzumessung relevanten Aspekt auf. Die bloße Nichterfüllung eines vom Tatbestand des § 153 StGB nicht verlangten Umstands fällt nicht mildernd ins Gewicht.

Hingegen war bei allen Angeklagten zusätzlich als mildernd zu veranschlagen, dass das gegen sie geführte Verfahren – ohne einen Verstoß gegen Art 6 Abs 1 MRK zu bewirken (vgl EGMR 5. 4. 2016, 33060/10, Blum/Österreich ; Ebner in WK 2 StGB § 34 Rz 56 ff) – unverhältnismäßig lange gedauert hat (§ 34 Abs 2 StGB).

Die bedingte Nachsicht einer Rechtsfolge ist nur unter den Präventionsvoraussetzungen des § 43 Abs 1 StGB zu gewähren (15 Os 129/04, Jerabek in WK 2 StGB § 44 Rz 6).

Im Einzelnen sei darüber hinaus erwidert:

Zur Berufung des Zweitangeklagten :

Zunächst sind die Milderungsgründe in einem weiteren Punkt zu korrigieren, weil die „untergeordnete“ Rolle (US 456) vom Erstgericht zu Unrecht angenommen wurde.

Als untergeordnete Tatbeteiligung ist nur ein Verhalten strafmildernd, welches nach Art und Umfang für die Tatausführung nicht erheblich ist ( Ebner in WK 2 StGB § 34 Rz 16). Davon kann beim selbst befugnismissbräuchlich handelnden Zweitangeklagten keine Rede sein, denn ohne sein Zutun wäre die missbräuchliche Übertragung des negativen Portfolios von der Stadt an das Land so nicht möglich gewesen.

Dem im Verhältnis zu den anderen Beteiligten dennoch geringen Schuldgehalt des Zweitangeklagten, der am Ende der Weisungskette stand und schwierige familiäre Umstände zu bewältigen hatte, hat das Erstgericht durch Verhängung der Mindeststrafe ohnehin Rechnung getragen.

Die Milderungsgründe des § 34 Abs 1 Z 2 und Z 18 StGB hat das Erstgericht ohnedies in Anschlag gebracht (US 456).

Schon mit Blick auf den jedenfalls das 10 Fache der maßgebenden Qualifikationsgrenze (zweiter Strafsatz des § 153 Abs 3 StGB) betragenden Schaden kann von einem im Sinn der ständigen Rechtsprechung atypisch leichten Ausnahmefall der Verwirklichung des Tatbestands, dessen Vorliegen Voraussetzung für eine außerordentliche Strafmilderung nach § 41 Abs 1 StGB wäre (RIS Justiz RS0102152 und RS0091303), keine Rede sein (vgl auch § 32 Abs 3 StGB).

Ausgehend von den korrigierten Strafzumessungsgründen (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich auf der Grundlage der Schuld des Zweitangeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) die vom Erstgericht verhängte Strafe als angemessen.

Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Zur Berufung des Drittangeklagten :

Indem die Berufung sozialadäquates Handeln behauptet, entschuldigenden Notstand einwendet und Bestimmungstäterschaft ebenso bestreitet wie einen (potentiellen) Vermögensschaden, argumentiert sie prozessordnungswidrig nicht auf der Basis des Schuldspruchs.

In welcher Beziehung der Täter zum Tatopfer stand, ist für die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 313 StGB nicht entscheidend. Wäre der Drittangeklagte nicht Bürgermeister der Stadt gewesen und in dieser Eigenschaft an den Viertangeklagten herangetreten, wäre es ihm nicht, jedenfalls nicht so leicht, möglich gewesen, über den Viertangeklagten bei den unmittelbaren Tätern den Tatentschluss zu erwecken. Dies genügt zur Annahme der Voraussetzung der Tatbegehung unter Ausnützung der einem Beamten durch seine Amtstätigkeit gebotenen Gelegenheit.

Das Motiv, einen aus höchst riskanten Spekulationsgeschäften entstandenen Schaden in Millionenhöhe, der im politischen Verantwortungsbereich des Drittangeklagten gelegen war, von der Stadt auf das Land übertragen zu wollen, stellt – dem Berufungsvorbringen zuwider – keinen achtenswerten Beweggrund im Sinn des § 34 Abs 1 Z 3 StGB dar. Solcherart „achtenswert“ sind Tatmotive nur dann, wenn sie auch einem rechtstreuen Menschen die Begehung (nicht irgendeiner, sondern) einer mit dem Beweggrund in engem Zusammenhang und noch akzeptabler Relation stehenden Straftat nahelegen ( Ebner in WK 2 StGB § 34 Rz 10/1), wovon hier keine Rede sein kann.

Das Erlöschen des Anspruchs auf Ruhegenuss (§ 15 Z 5 lit a und b des Salzburger Landesbeamten-Pensionsgesetzes) des Drittangeklagten war, worauf die Berufung zutreffend hinweist, zusätzlich als mildernd zu gewichten (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB).

Demgegenüber tritt die Tatsache der mehrfachen Beteiligung als erschwerend hinzu.

Zur Berufung der Staatsanwaltschaft in Bezug auf den Drittangeklagten :

Den Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 4 StGB hat das Erstgericht ohnedies herangezogen (US 457).

Dem – wie dargelegt von der Staatsanwaltschaft zu Recht angesprochenen – Wegfall des besonderen Milderungsgrundes des § 34 Abs 1 Z 14 StGB steht der Umstand gegenüber, dass jenem des § 34 Abs 1 Z 2 StGB aufgrund des fortgeschrittenen Lebensalters des Drittangeklagten erhöhte Bedeutung zukommt.

Ausgehend von den korrigierten Strafzumessungsgründen (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich auf der Grundlage der Schuld des Drittangeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe als angemessen.

Gänzlich bedingte Strafnachsicht wäre beim Drittangeklagten mit Blick auf die Höhe der ausgesprochenen Sanktion nur unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 41 StGB) möglich, was allerdings bereits daran scheitert, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen (§ 41 Abs 3 StGB).

Zumal sich die von § 43a Abs 4 StGB geforderte hohe Wahrscheinlichkeit künftigen Wohlverhaltens aus dem fortgeschrittenen Lebensalter und dem langjährigen Wohlverhalten des Drittangeklagten vor und nach der Tat ableiten lässt und – entgegen der Sicht der Staats-anwaltschaft – auch generalpräventive Erwägungen dem nicht entgegenstehen, war die teilweise bedingte Strafnachsicht beizubehalten, beiden Berufungen also insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Zur Berufung des Viertangeklagten:

Unter dem Aspekt der Sanktionsfindung sind – wie dargelegt – weder die Umstrukturierungsmaßnahmen der Erstangeklagten noch die Entwicklung des Derivate-Portfolios nach der Bezahlung von Auflösungskosten von 690.000 Euro im September 2007 von Bedeutung. Gleiches gilt für allfällige Zahlungen von Banken. Darauf zielende Beweisaufnahmen hatten daher zu unterbleiben.

Den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 2 StGB hat das Erstgericht ohnedies in Anschlag gebracht (US 457). Eine Diskrepanz zwischen der Tat und dem sonstigen Täterverhalten ist Bedingung dafür, dass dem Rechtsbrecher dieser Milderungsgrund zugute gehalten werden kann (RIS Justiz RS0091464). Einen zusätzlichen Milderungsgrund zeigt der Viertangeklagte diesbezüglich somit nicht auf.

Gleiches gilt für das Argument, der Viertangeklagte habe zur Qualitätssteigerung auf dem Gebiet der Finanzverwaltung beigetragen. Bedeutet dies doch nur, er habe berufliche Verpflichtungen bei anderen Gelegenheiten ordnungsgemäß wahrgenommen.

Zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 313 StGB siehe 23. Als Landeshauptmann Stellvertreter sowie Finanzreferent des Landes und solcherart politisch Verantwortlicher zum Tatzeitpunkt entsprach der Viertangeklagte dem dort dargestellten (funktionalen) Beamtenbegriff. Der Berufung zuwider steht die Aussage, wonach Angehörige eines Gesetzgebungsorgans keine Beamten im Sinn des § 74 Abs 1 Z 4 StGB sind, außer sie bekleiden auch eine Funktion in der öffentlichen Verwaltung ( Jerabek/Reindl-Krauskopf/Ropper/Schroll in WK 2 StGB § 74 Rz 12), dem gerade nicht entgegen.

Zur Berufung der Staatsanwaltschaft in Bezug auf den Viertangeklagten:

Diese zeigt zu Recht auf, dass die verhängte Sanktion den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nicht ausreichend reflektiert. Als Landeshauptmann Stellvertreter und Finanzreferent des Landes wäre der Viertangeklagte in besonderem Maße verpflichtet gewesen, dem Ansinnen des Drittangeklagten, Verbindlichkeiten der Stadt in Millionenhöhe ohne entsprechende Ausgleichszahlungen an das Land zu übertragen, eine klare Absage zu erteilen. Der Umstand der Anstiftung von Personen, die sich zum Viertangeklagten in einem dienstrechtlichen Abhängigkeitsverhältnis befanden, wiegt zudem besonders schwer.

Den von der Staatsanwaltschaft zutreffend aufgezeigten aggravierenden Umständen ist auf der Grundlage der Schuld des Viertangeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) sowie unter Berücksichtigung der übrigen Erschwerungs und Milderungsgründe und der Auswirkungen der Strafe auf dessen künftiges Leben (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) durch Anhebung der Freiheitsstrafe auf zwei Jahre und sechs Monate Rechnung zu tragen.

Das fortgeschrittene Lebensalter und der bisher untadelige Lebenswandel tragen die Annahme einer hohen Wahrscheinlichkeit, dass der Viertangeklagte keine weiteren strafbaren Handlungen begehen wird, sodass gemäß § 43a Abs 4 StGB ein Strafteil von zwanzig Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen werden konnte. Den Belangen der Generalprävention wird durch die Vollstreckung dieses Teils der Freiheitsstrafe Genüge getan.

Gänzlich bedingte Strafnachsicht wäre beim Viertangeklagten mit Blick auf die Höhe der ausgesprochenen Sanktion nur unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 41 StGB) möglich, was allerdings bereits daran scheitert, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen (§ 41 Abs 3 StGB).

Nach § 44 Abs 2 StGB können in Strafgesetzen wie auch in anderen Gesetzen des Bundes vorgesehene Folgen einer strafgerichtlichen Verurteilung bedingt nachgesehen werden ( Jerabek in WK 2 StGB § 44 Rz 5). Eine solche bedingt nachsehbare Rechtsfolge spricht der Viertangeklagte mit seinem Hinweis auf eine Bestimmung des ***** Landesbeamten-Pensionsgesetzes nicht an.

Zur Berufung des Fünftangeklagten:

Von einer „untergeordneten Beteiligung“ im Sinn des § 34 Abs 1 Z 6 StGB kann beim als Anstifter tätig gewordenen Fünftangeklagten (§ 33 Abs 1 Z 4 StGB) keine Rede sein.

Verfehlt ist auch die Behauptung, der Tat komme kein auffallender Erfolgsunwert zu, wobei es genügt, auf den jedenfalls das 10 Fache der maßgebenden Qualifikationsgrenze (zweiter Strafsatz des § 153 Abs 3 StGB) betragenden Schaden des Landes zu verweisen.

Zu Recht bringt die Berufung hingegen vor, dass der Fünftangeklagte selbst in einem dienstrechtlichen Abhängigkeitsverhältnis stand und seinerseits über Weisung des Viertangeklagten handelte, was zusätzlich als mildernd zu berücksichtigen ist (§ 34 Abs 1 Z 4 StGB).

Zur Berufung der Staatsanwaltschaft in Bezug auf den Fünftangeklagten:

Vom Erstgericht wurde – wie bereits dargelegt – nicht nur die Rolle des Fünftangeklagten als Anstifter der unmittelbaren Täter (§ 33 Abs 1 Z 4 StGB), sondern auch das Handeln im Rahmen eines dienstrechtlichen Abhängigkeitsverhältnisses (§ 34 Abs 1 Z 4 StGB) unberücksichtigt gelassen.

Ausgehend von den korrigierten Strafzumessungsgründen sowie unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Strafe auf das zukünftige Leben des Fünftangeklagten (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich auf der Grundlage dessen Schuld (§ 32 Abs 1 StGB) bei einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als angemessen.

Gänzlich bedingte Strafnachsicht scheitert an den Bedürfnissen der Generalprävention.

Gleiches gilt für die gemäß § 44 Abs 2 StGB begehrte Nachsicht der Rechtsfolge des Amtsverlusts nach § 27 Abs 1 StGB. Im Hinblick auf das vom Fünftangeklagten gerade ihm Rahmen seiner Berufsausübung begangene Verbrechen der Untreue stünde die bedingte Nachsicht dieser Rechtsfolge nicht mit dem Ziel des Gesetzgebers im Einklang, durch deren Anordnung das Vertrauen in die Sauberkeit der öffentlichen Verwaltung und ihrer Organe zu festigen (hiezu Jerabek in WK 2 StGB § 44 Rz 5 mwN).

Den Berufungen war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Zur Berufung des Sechstangeklagten:

Die Behauptung eines schuldausschließenden Rechtsirrtums argumentiert prozessordnungswidrig nicht auf der Basis des Schuldspruchs.

Das Motiv des Sechstangeklagten, den aus hochriskanten Spekulationsgeschäften der Stadt bereits entstandenen und darüber hinaus drohenden weiteren Schaden auf das Land überwälzen zu wollen, ist keineswegs achtenswert im Sinn des § 34 Abs 1 Z 3 StGB (näher Ebner in WK 2 StGB § 34 Rz 10/1). Ebenso wenig kann dem Sechstangeklagten die bloße Befolgung einer Weisung zugute gehalten werden, weil die Idee der Übertragung der Derivate an das Land nach dem Strafzumessungssachverhalt von ihm zumindest mitentwickelt wurde (vgl dazu US 459).

Allerdings ist die Rechtsfolge des Amtsverlusts als mildernd zu werten (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) und dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Sechstangeklagte (verglichen mit den übrigen Angeklagten) hierarchisch auf unterster Ebene stand.

Ausgehend von den Strafzumessungsgründen (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich auf der Grundlage dessen Schuld (§ 32 Abs 1 StGB) bei einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als angemessen.

Da dem weder spezialpräventive noch generalpräventive Erwägungen entgegenstehen, war von der ausgesprochenen Sanktion ein Teil von achtzehn Monaten unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachzusehen (§ 43a Abs 3 StGB).

Gänzlich bedingte Strafnachsicht scheitert an den Bedürfnissen der Generalprävention.

Die Gewährung bedingter Nachsicht der Rechtsfolge des Amtsverlusts (§ 27 Abs 1 StGB) kommt nicht in Betracht. Im Hinblick auf das vom Sechstangeklagten gerade im Rahmen seiner Berufsausübung begangene Verbrechen der Untreue stünde die bedingte Nachsicht dieser Rechtsfolge nicht mit dem Ziel des Gesetzgebers im Einklang, durch deren Anordnung das Vertrauen in die Sauberkeit der öffentlichen Verwaltung und ihrer Organe zu festigen (hiezu Jerabek in WK 2 StGB § 44 Rz 5 mwN).

Zur Berufung des Siebtangeklagten:

Die vermissten Feststellungen zur Ausnützung der Amtsstellung finden sich im Urteil sehr wohl (US 12 f, 70 f und US 460). Soweit die Berufung nicht auf der Basis dieser Feststellungen argumentiert, entzieht sie sich einer meritorischen Erwiderung.

Einem vom Berufungswerber reklamierten geringen Schuldgehalt hat das Erstgericht ohnehin durch die Verhängung der Mindeststrafe Rechnung getragen.

Schon mit Blick auf den jedenfalls das 10 Fache der maßgebenden Qualifikationsgrenze (zweiter Strafsatz des § 153 Abs 3 StGB) betragenden Schaden kann von einem im Sinn der ständigen Rechtsprechung atypisch leichten Ausnahmefall der Verwirklichung des Tatbestands, dessen Vorliegen Voraussetzung für die begehrte außerordentliche Strafmilderung nach § 41 Abs 1 StGB wäre (RIS Justiz RS0102152 und RS0091303), keine Rede sein (vgl auch § 32 Abs 3 StGB).

Ausgehend von den – vom Erstgericht vollständig erfassten (US 460) – Strafzumessungsgründen (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich auf der Grundlage der Schuld des Siebtangeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) die vom Erstgericht verhängte Strafe als angemessen.

Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenausspruch gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.