Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ. Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Stefula als weitere Richter in der Außerstreitsache des Antragstellers E*****, vertreten durch Dr. Bianca Außerlechner-Walter, Rechtsanwältin in Zirl, gegen die Antragsgegnerin C*****, vertreten durch Mag. Norbert Tanzer, Rechtsanwalt in Telfs, wegen Unterhalt, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 29. November 2018, GZ 53 R 135/18v 18, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Telfs vom 1. Oktober 2018, GZ 1 FAM 15/18b-15, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidung des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass auch der Rekurs gegen Punkt 2. des Beschlusses des Erstgerichts zurückgewiesen wird.
Die Kosten des Rekurs- und des Revisionsrekursverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Begründung:
Der Antragsteller ist der Vater der (volljährigen) Antragsgegnerin.
Mit Beschluss vom 23. 7. 2018 (ON 10) enthob das Erstgericht den Antragsteller rückwirkend ab 1. 3. 2015 von seiner – zuletzt mit monatlich 365 EUR festgesetzten – Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Antragsgegnerin. Als Begründung wird ausgeführt, dass sich die Antragsgegnerin zu seinem Antrag, ihn rückwirkend ab 2. 2. 2015 von seiner Unterhaltspflicht zu entheben, nicht innerhalb der ihr nach § 17 AußStrG gesetzten Frist geäußert habe. Diesem Beschluss wurde am 13. 8. 2019 die Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung erteilt.
In der Folge brachte die Antragsgegnerin vor, sie habe vom Verfahren keine Kenntnis gehabt, weil sie seit 7. 5. 2018 nicht mehr an der angegebenen Abgabestelle wohne. Unter einem beantragte sie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf der Äußerungsfrist nach § 17 AußStrG sowie die Verfahrenshilfe (ON 11 und 12).
Das Erstgericht bewilligte den Antrag auf Wiedereinsetzung (Pkt 1), hob seinen (Unterhalts )Enthebungsbeschluss vom 23. 7. 2018 samt dessen Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung auf (Pkt 2) und bewilligte die Verfahrenshilfe (Pkt 3). Soweit für das Revisionsrekursverfahren noch wesentlich ging das Erstgericht rechtlich davon aus, dass infolge Bewilligung der Wiedereinsetzung der Rechtsstreit in jene Lage zurückgetreten sei, in der er sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden habe. Der infolge Versäumung ergangene Beschluss vom 23. 7. 2018 sei daher aufzuheben.
Das Rekursgericht wies den Rekurs des Antragstellers gegen die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gegen die Bewilligung der Verfahrenshilfe (mangels Anfechtbarkeit) zurück und hob im Übrigen den Beschluss des Erstgerichts (Pkt 2) ersatzlos auf. Rechtlich ging es im Wesentlichen davon aus, der Beschluss auf Enthebung des Antragstellers von der Unterhaltspflicht sei nicht allein auf die Versäumung der Äußerungsfrist zurückzuführen. Nach § 17 AußStrG habe das Gericht trotz Säumnis das Antragsvorbringen auch bei Nichteinlangen einer Äußerung in (materiell )rechtlicher Hinsicht zu prüfen. Sei die Entscheidung – anders als bei einem Versäumungsurteil – nicht ausschließlich mit der Säumnis der Antragsgegnerin zu begründen, handle es sich nicht um eine „reine“ Säumnisentscheidung. Allein im Hinblick auf die Bewilligung der Wiedereinsetzung sei daher Pkt 2 des erstgerichtlichen Beschlusses nicht aufzuheben. Dass die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Zustellung des erstgerichtlichen Beschlusses vom 23. 7. 2018 nicht mehr an der Abgabestelle wohnhaft gewesen sei, begründe einen Zustellmangel, der jedoch dadurch geheilt sei, dass die Antragsgegnerin den Beschluss am 24. 8. 2018 persönlich beim Erstgericht übernommen und kein Rechtsmittel dagegen erhoben habe. Der Rekurs des Antragstellers sei insoweit berechtigt, als Pkt 2 des angefochtenen Beschlusses ersatzlos zu beheben sei (sodass als Folge dieser ersatzlosen Behebung bzw Beseitigung der vom Erstgericht gefasste [Unterhalts ]Enthebungsbeschluss aufrecht bleibe). Das Rekursgericht sprach vorerst aus, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Gegen diese Entscheidung erhob die Antragsgegnerin ein als I. „Außerordentlicher Revisionsrekurs“, II. Zulassungsvorstellung, III. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und IV. Rekurs bezeichnetes Rechtsmittel.
Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin nachträglich mit der Begründung zu, es liege keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu vor, ob eine Entscheidung, die mangels Äußerung der Partei gemäß § 17 AußStrG ergangen sei, durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung beseitigt werde.
Der Antragsteller beantragte in seiner Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinn des Abänderungsantrags berechtigt.
I.1. Nach § 21 AußStrG sind im Verfahren außer Streitsachen die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (ausgenommen § 154 ZPO) sinngemäß anzuwenden.
I.2.1 Eine verfahrensrechtliche und damit der Wiedereinsetzung zugängliche Frist stellt unter anderem die Äußerungsfrist nach § 17 AußStrG dar ( Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 21 Rz 22). § 17 AußStrG ist auch im Verfahren über den Unterhalt Volljähriger anzuwenden (1 Ob 238/14b mwN). Hat das Gericht eine Partei unter Setzung einer angemessenen Frist aufgefordert, sich zum Antrag einer anderen Partei oder zum Inhalt von Erhebungen zu äußern, oder wird die Partei zu diesem Zweck zu einer Vernehmung oder Tagsatzung geladen, kann das Gericht bei ungenütztem Verstreichen dieser Frist oder Nichtbefolgung der Ladung annehmen, dass keine Einwendungen gegen die Angaben der anderen Partei oder gegen die beabsichtigte Entscheidung auf der Grundlage des bekanntgegebenen Inhalts oder der Erhebungen bestehen. Die Rechtsfolge der Säumnis nach § 17 AußStrG ist somit ein Einwendungsausschluss auf Tatsachenebene.
I.2.2 Durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Eintritt der Versäumung befunden hat (§ 150 Abs 1 ZPO), hier somit in das Stadium vor Versäumung der Äußerungsfrist nach § 17 AußStrG, sodass diese Frist wieder offen steht.
I.3. Die Bewilligung der Wiedereinsetzung hat zur Folge, dass die infolge der Säumnis ergangenen, das Verfahren beendenden Entscheidungen ex lege wegfallen (§ 21 AußStrG iVm § 150 ZPO; RS0036692 [T7]; RS0036707 [T1]; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 21 Rz 58). Ist eine Entscheidung hingegen nicht auf die Säumnis zurückzuführen, wird sie durch die Aufhebung nicht erfasst (RS0036707).
I.4. Maßgeblich ist demnach, ob der vom Erstgericht am 23. 7. 2018 gefasste (rückwirkende) Enthebungsbeschluss von der Unterhaltspflicht auf die Säumnis zurückzuführen ist oder ob dies nicht der Fall ist.
I.5.1 Auch in dem (vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten) Außerstreitverfahren ist eine Partei verpflichtet, Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten. Stehen den (schlüssigen) Behauptungen einer Partei keine bestreitenden Behauptungen einer anderen Partei gegenüber und finden sich auch sonst keine Anhaltspunkte für deren allfällige Unrichtigkeit, darf das Gericht diese seiner Entscheidung zugrunde legen. § 17 AußStrG sieht somit eine mit dem Untersuchungsgrundsatz vereinbare „moderate“ Präklusionsfolge vor und bildet einen Kompromiss zwischen den Interessen der Wahrheitsfindung und der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ( Kloiber , Das neue Außerstreitgesetz und eine Säumnisbestimmung, in FS G. Hopf [2007] 95 [101]; 9 Ob 36/06v).
I.5.2 Bleibt ein Beteiligter, der vom Gericht ordnungsgemäß zur Äußerung aufgefordert wurde, untätig, ist es ihm auch im Rekurs verwehrt, dem Sachverhaltsbild, von dem das Gericht bei seiner Entscheidung ausgegangen ist, neue davon abweichende Behauptungen tatsächlicher Art entgegenzuhalten (RS0120657 [T2]; RS0006783 [T4]).
I.5.3 Demnach stellt auch eine unter Berufung auf § 17 AußStrG infolge Nichtäußerung zu einem gegnerischen Antrag ergangene verfahrensbeendende Entscheidung eine Art „Versäumungsentscheidung“ oder „Säumnisentscheidung“ dar. Dass sie mit dem Versäumungsurteil des Zivilprozesses nicht vergleichbar ist ( Kloiber in FS G. Hopf, 95 [99, 101]), erklärt sich aus den Verfahrensgrundsätzen des Außerstreitgesetzes, ändert aber nichts an ihrem Säumnischarakter. Nach bisheriger Rechtsprechung wurden die Wirkungen des § 150 ZPO bereits bei einer im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren (infolge Versäumung einer mündlichen Verhandlung) erfolgten Verfahrensbeendigung durch Sachbeschluss als anwendbar erachtet (5 Ob 138/01g).
I.6. Der vom Erstgericht gefasste Enthebungsbeschluss von der Unterhaltspflicht ist als Entscheidung infolge Säumnis der Antragsgegnerin zu sehen, die ungeachtet ihrer Rechtskraft die mit Bewilligung der Wiedereinsetzung als Versäumnisfolge wegfiel. Da eine ausdrückliche Aufhebung der Entscheidung nur für Versäumungsurteile angeordnet ist (§ 150 Abs 1 ZPO; RS0110907), kommt dem vom Erstgericht getroffenen Aufhebungsbeschluss in Pkt 2 des Spruchs (ungeachtet seiner Formulierung „... aufgehoben wird“) nur rein deklarative Bedeutung zu. Das Verfahren befindet sich in jenem Stadium, in dem es sich vor dem Eintritt der Versäumung der Äußerungsfrist nach § 17 AußStrG befand.
I.7 Daraus folgt, dass eine meritorische Entscheidung des Rekursgerichts nicht zu treffen war, sondern das Rekursgericht den gegen Pkt 2 des erstinstanzlichen Beschlusses erhobenen Rekurs zurückweisen hätte müssen.
Dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist daher dahin Folge zu geben, dass die Entscheidung des Rekursgerichts, mit dem infolge Rekurses des Antragstellers die Aufhebung des Unterhaltsenthebungsbeschlusses beseitigt wurde („ersatzlos aufgehoben wurde“), dahin abzuändern ist, dass der Rekurs des Antragstellers gegen Pkt 2 des erstgerichtlichen Beschlusses zurückgewiesen wird.
II. Der vom Antragsteller in der Revisionsrekursbeantwortung behauptete Verstoß gegen die Einmaligkeit des Rechtsmittels liegt nicht vor:
II.1 Das Rekursgericht hat die Verbesserung der Begründung der Zulassungsvorstellung für notwendig gehalten. Dem ihr erteilten Verbesserungsauftrag ist die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. 6. 2019 nachgekommen. In der Folge hat das Rekursgericht die Zulassungsvorstellung für stichhaltig erachtet und seinen Zulässigkeitsausspruch abgeändert.
II.2 Die Entscheidung über die Zulassungsvorstellung fällt in die Zuständigkeit des Rekursgerichts. Es lag beim Rekursgericht, ob es vor seiner Entscheidung die Verbesserung der Zulassungsvorstellung als notwendig erachtete. Der Oberste Gerichtshof hat ausschließlich über den im Schriftsatz vom 21. 2. 2019 bereits ausgeführten Revisionrekurs zu entscheiden.
II.3 Soweit sich der Antragsgegner in seiner Revisionsrekursbeantwortung gegen die (auf Grundlage des Verbesserungsauftrags) erfolgte Entscheidung über die Zulassungsvorstellung wendet, ist ihm entgegenzuhalten, dass gegen die Abänderung des Zulassungsausspruchs ein Rechtsmittel nicht zulässig ist (§ 63 Abs 4 letzter Satz AußStrG).
IV. Zur Kostenentscheidung:
Der Kostenersatz hat sich nach § 78 Abs 2 AußStrG zu richten, der zwar grundsätzlich Kostenersatz vorsieht, aber die durch das besondere Verhalten einer Partei verursachten Mehrkosten ausnimmt. Das vorliegende Verfahren bildet einen Zwischenstreit, in dem die Antragsgegnerin (die – wie sich aus dem erstgerichtlichen Beschluss ergibt – ein Verschulden an der Säumnis trifft), die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen und dem Gegner seine durch ihre Säumnis entstandenen, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu ersetzen hat. Da der Antragsteller mit seiner Revisionsrekursbeantwortung und seinem Rekurs (in dem auch die Gewährung der Verfahrenshilfe bekämpft wird) gänzlich erfolglos bleibt, erscheint die Kostenaufhebung sachgerecht.
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