Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer Zeni Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, Wien 6, Linke Wienzeile 18, vertreten durch die Kosesnik Wehrle Langer Rechtsanwälte KG, Wien, gegen die beklagte Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch die Sudi Siarlidis Huber Erlenwein Rechtsanwälte OG, Graz, wegen 3.116,40 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Berufungsgericht vom 11. April 2019, GZ 13 R 147/18t 20, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Oberwart vom 30. Juli 2018, GZ 5 C 7/18v 16, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 501,91 EUR (darin enthalten 83,65 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Ein Ehepaar (im Folgenden: Konsumenten oder Verbraucher) bestellte bei der Beklagten auf einer Messe eine Küche, trat allerdings (eine Woche) später vom dort geschlossenen Kaufvertrag unberechtigt zurück. Die Beklagte (akzeptierte diesen Rücktritt und) forderte eine Stornogebühr von 20 % entsprechend den vereinbarten Geschäftsbedingungen, die die Konsumenten letztlich leisteten.
Den ihm von den Konsumenten abgetretenen Anspruch machte der klagende Verein im Vorprozess gegen die Beklagte geltend. Der Oberste Gerichtshof hielt zu 3 Ob 237/16y fest, dass die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte pauschale Stornogebühr von 20 % des Bruttorechnungsbetrags bei unbegründetem Vertragsrücktritt durch die Konsumenten, insbesondere wegen der unangemessenen Höhe der Stornogebühr, gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB und daher nichtig sei und gab dem Klagebegehren statt. In diesem Verfahren wurde von der Beklagten kein (erstinstanzliches) Vorbringen zur Berechtigung ihres Anspruchs unter Berücksichtigung von § 1168 Abs 1 ABGB erstattet.
Nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens und Rückerstattung der erhaltenen Zahlung übermittelte die Beklagte dem Kläger ein Schreiben, in dem sie ihre Ansprüche mit 3.116,40 EUR zuzüglich der Kosten des Einschreitens ihrer Rechtsvertreterin „bezifferte“. Unter anderem lautete dieses Schreiben wie folgt:
„Ausgehend von der nunmehr vorgegeben, verbindlichen Rechtsansicht des Österreichischen Höchstgerichts in der Entscheidung 3 Ob 237/16y vom 26. 1. 2017 gebührt meiner Klientin aufgrund des ungerechtfertigten Vertragsrücktritts der [Konsumenten] (ungeachtet der als unwirksam qualifizierten Klausel in de n AGB) das im Vertrag vereinbarte Entgelt abzüglich allfälliger Ersparnisse.
Hiervon ausgehend errechnet sich der Anspruch meiner Klientin unter Heranziehung des vereinbarten Gesamtpreises laut Kaufvertrag ... somit insgesamt mit EUR 3.374,40.
Im Sinne dieser Ausführungen ersuche ich um Mitteilung, ob das vorliegende Schreiben an die [Konsumenten] zur Kenntnis gebracht werden (widrigenfalls hätte die Versendung durch meine Kanzlei im Postwege zu erfolgen) und in weiterer Folge hierzu zum Zwecke der außergerichtlichen Erledigung eine inhaltliche Rückmeldung erstattet bzw die Berichtigung des obigen Betrages bis 23. 10. 2017 auf unser ... Kanzleikonto veranlasst werden kann.“
Die Konsumenten legten dieses Schreiben ebenso wie der Kläger, dem die Verbraucher neuerlich ihre Ansprüche abtraten, als Zahlungsaufforderung aus. Die Konsumenten zahlten an die Beklagte die geforderten 3.116,40 EUR (ohne Kosten des Einschreitens der Beklagtenvertreterin) unter Vorbehalt der Rückforderung.
Der Kläger als in § 29 Abs 1 KSchG genannter Verein begehrt nach Abtretung des Anspruchs der Konsumenten an ihn die Zahlung von 3.116,40 EUR von der Beklagten. Die Konsumenten seien von einem mit der Beklagten anlässlich eines Besuchs bei einer Messe abgeschlossenen Kaufvertrag über die Lieferung und Montage einer Küche zurückgetreten. Auf der Rückseite des Kaufvertragsformulars sei festgehalten worden, dass im Falle eines Vertragsrücktritts die Beklagte die Wahl habe, am Vertrag festzuhalten oder dessen Auflösung zuzustimmen, wobei im letzteren Fall der Kunde nach Wahl der Beklagten einen pauschalierten Schadenersatz in Höhe von 20 % des Bruttorechnungsbetrags oder den tatsächlich entstandenen Schaden zu bezahlen habe. Die Beklagte habe der Vertragsauflösung zugestimmt und eine Stornogebühr von 2.100,60 EUR verlangt. Dieses Begehren sei letztlich vom Obersten Gerichtshof „abgewiesen“ worden und die Klausel, die der Beklagten eine 20%ige Stornogebühr ohne weitere Einschränkungen zuerkannt habe, als gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB beurteilt worden. Sich auf die Entscheidung 3 Ob 237/16y im Vorverfahren stützend habe die Beklagte die Konsumenten aufgefordert, eine Zahlung in der Höhe der klagsgegenständlichen Summe vorzunehmen, weil ihr dieser Betrag trotz der als unwirksam qualifizierten Klausel im Vertrag zustehen würde. Die Beklagte übersehe jedoch, dass „res iudicata“ vorliege und sie es unterlassen habe, im Vorverfahren ein auf § 1168 ABGB gestütztes Vorbringen zu erstatten. Aufgrund der unwirksamen Stornogebührenklausel sei ihr überdies ein Rückgriff auf dispositives Recht „in Form des § 1168 ABGB“ verwehrt.
Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, dass die Kunden vom Kaufvertrag unberechtigt zurückgetreten seien. „Res iudicata“ liege nicht vor und es könne keine Rede davon sein, dass sie einer Auflösung des Vertrags ohne Gegenleistung zugestimmt habe. Ihr sei ein Schaden entstanden und der Klagsbetrag stehe ihr grundsätzlich zu.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Aufgrund der „Zahlung einer sogenannten Nichtschuld“ stehe dem Kläger ein Rückforderungsanspruch zu. Wenn die Beklagte vermeine, den Betrag behalten zu können, stehe „dem einerseits das rechtliche Vorbringen des Klägers bezüglich der res iudicata“ entgegen sowie andererseits die mangelnde konkrete Feststellbarkeit ihres allfälligen Anspruchs. Eine nicht nachprüfbare Selbstberechnung eines Deckungsbeitrags könne einen konkret entstandenen Schaden bzw einen „konkret bestehenden Deckungsbeitrag im objektiven bereicherungsrechtlichen Sinn“ nicht ersetzen, sodass „das diesbezügliche bereicherungsrechtliche Vorbringen der Beklagten [...] unschlüssig“ sei.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Rechtlich führte es aus, aufgrund der prozessualen Diligenzpflicht wäre es an der Beklagten gelegen, sämtliche anspruchsvernichtende Tatsachen bereits im Vorprozess vorzubringen, um in einem zweiten Verfahren „zum selben Begehren“ von einem solchen anspruchsvernichtenden Vorbringen nicht präkludiert zu sein. Es wäre die Pflicht der Beklagten gewesen, sämtliches ihr im Vorverfahren bereits mögliches Vorbringen zu erstatten, das den Anspruch auf Rückzahlung des an sie nach dem unberechtigten Vertragsrücktritt bereits gezahlten Betrags vernichtet und somit zu einer Abweisung der Klage geführt hätte. Vorbringen zur Anwendung des § 1168 Abs 1 ABGB habe sie im Vorverfahren allerdings nicht erstattet, obwohl ihr dies möglich gewesen wäre. Der Oberste Gerichtshof habe zu 3 Ob 237/16y die an die Beklagte geleistete pauschalierte Stornogebühr aufgrund gröblicher Benachteiligung als nichtig angesehen und sie zur Rückzahlung dieses Betrags verurteilt, „auch und gerade weil diese ein ihr mögliches Vorbringen gemäß § 1168 ABGB in der ersten Instanz des Vorverfahrens“ gar nicht erstattet habe. Im Ergebnis sei damit abschließend abgesprochen worden, dass der Beklagten nach dem (unberechtigten) Vertragsrücktritt Zahlungsansprüche gegen ihre Vertragspartner aufgrund des Kaufvertrags über die Einbauküche nicht zustünden, und zwar weder aufgrund der vereinbarten und vom Obersten Gerichtshof als nichtig beurteilten Stornogebühr noch aufgrund von § 1168 Abs 1 ABGB, sodass die neuerliche Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Kaufvertrag durch die Beklagte aufgrund des unberechtigten Vertragsrücktritts ihres Vertragspartners „aufgrund des Vorliegens der res iudicata nicht möglich“ sei.
Die Beklagte habe den Vertragsrücktritt der Konsumenten angenommen und sich für die 20%ige Stornogebühr entschieden, die allerdings bereits im Vorverfahren (3 Ob 237/16y) vom Obersten Gerichtshof als nichtig beurteilt worden sei. Die geltungserhaltende Reduktion komme auch im Individualprozess über ein Verbrauchergeschäft nicht mehr in Frage. Gestützt auf Judikatur des EuGH und des Obersten Gerichtshofs (9 Ob 85/17s; 8 Ob 1/18g) gelangte das Berufungsgericht zur Ansicht, dass nicht nur die bereits im Vorprozess als nichtig beurteilte Klausel zur Gänze zu entfallen habe, sondern der Beklagten zur Stützung ihres Anspruchs auf Entgeltzahlung auch die Inanspruchnahme der dispositiven Bestimmung des § 1168 ABGB verwehrt bleibe und sie den rechtsgrundlos und unter Vorbehalt an sie gezahlten Betrag wieder rückzuerstatten habe.
Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil eine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Verbot des Rückgriffs auf dispositives Recht, insbesondere auf § 1168 ABGB, im Fall einer unwirksamen und nichtigen Stornoklausel nicht vorliege.
Die – vom Kläger beantwortete – Revision der Beklagten ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
1.1. Nach der herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandstheorie liegt derselbe Streitgegenstand nur dann vor, wenn sowohl der Entscheidungsantrag (Sachantrag) als auch die zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachen identisch sind (RIS Justiz RS0039347; RS0039473 [T2]; RS0041229 [T2]). Streitanhängigkeit und Rechtskraft sind dort ausgeschlossen, wo die Identität der rechtserzeugenden Tatsachen nur eine teilweise ist, also beim weiteren Anspruch zusätzliche rechtserzeugende Tatsachen behauptet werden (RS0039347 [T12]). Das trifft allerdings nur auf Tatsachen zu, die im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt noch nicht vorhanden und keiner verfahrensmäßigen Erledigung zugänglich waren (RS0039347 [T16]). Die Präklusionswirkung der Rechtskraft schließt nicht nur die neuerliche Entscheidung des gleichen Begehrens aufgrund der gleichen Sachlage aus, sie schließt auch die Geltendmachung des gleichen Begehrens aufgrund von Tatsachen und Erwägungen aus, die bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses vorhanden und der verfahrensmäßigen Erledigung zugänglich waren, aber infolge Verletzung einer prozessualen Diligenzpflicht der Parteien, also der ihnen auferlegten Behauptungs- und Beweispflicht, nicht zum Gegenstand des Vorprozesses wurden (RS0039347 [T17]). Demnach sind, wenn bereits einmal über ein konkretes Rechtsschutzbegehren entschieden wurde, beide Parteien dieses Verfahrens vom Vorbringen neuer anspruchsbegründender bzw anspruchsvernichtender Tatsachen in einem zweiten Verfahren zum selben Begehren präkludiert, wenn diese Tatsachen schon den im Vorverfahren geltend gemachten Anspruch hätten stützen oder abwehren können (RS0039347 [T14, T18]).
1.2. Gegenstand des Vorprozesses, der mit der Entscheidung 3 Ob 237/16y (= SZ 2017/7 = ZIIR 2017, 179 [ Thiele ] = ecolex 2017/258, 657 [ Melcher ] = EvBl 2017/94, 663 [teilweise kritisch Wenger Haargassner ]) endete, war der dem Kläger abgetretene Rückforderungsanspruch der Verbraucher, die der Beklagten nach ihrem unbegründeten Vertragsrücktritt die vereinbarte Stornogebühr von 20 % des Bruttorechnungsbetrags (2.100,60 EUR) gezahlt hatten.
Nach Abschluss dieses Verfahrens – und Rückerstattung der genannten Zahlung – forderte die Beklagte von den Verbrauchern gestützt auf § 1168 Abs 1 ABGB das im Vertrag vereinbarte Entgelt abzüglich der Montagekosten und abzüglich davon 65 % Wareneinsatz, somit 3.116,40 EUR. Die Verbraucher zahlten diesen Betrag unter Vorbehalt der Rückforderung an die Beklagte und traten ihre Ansprüche an den klagenden Verein ab. Prozessgegenstand ist das Begehren des Klägers auf Rückzahlung jenes Betrags, den die Beklagte gemäß § 1168 Abs 1 ABGB gegenüber den Verbrauchern geltend machte und den diese ihr zahlten. Gegenstand des nunmehrigen Verfahrens ist daher ein Anspruch, der noch nicht Gegenstand des Vorprozesses war, in dem es um die Rückforderung einer anderen Zahlung gegangen war. Im Verhältnis zum Vorprozess liegt somit ein anderer Entscheidungsgegenstand vor. Durch die rechtskräftige Stattgebung des Klagebegehrens im Vorprozess ist – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – die Beklagte weder präkludiert, dem nunmehrigen Klagebegehren Vorbringen entgegenzuhalten, aus dem ihrer Ansicht nach ein Anspruch im Sinn des § 1168 Abs 1 ABGB ableitbar wäre, noch stünde ihrer Berufung auf eine mangelnde Rechtsgrundlosigkeit der Zahlung aufgrund des unberechtigten Vertragsrücktritts der Verbraucher „res iudicata“ entgegen. Aus der Rechtskraft des Urteils im Vorprozess leiten sich die vom Berufungsgericht vermeinten Rechtsfolgen nicht ab.
2. Nach den Feststellungen bestellten die Verbraucher bei der Beklagten auf einer Messe eine Küche und traten nachfolgend ohne gesetzliche Grundlage vom Kaufvertrag zurück. Die Beklagte „akzeptierte“ diesen Rücktritt und forderte entsprechend den vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Stornogebühr, die Gegenstand des Vorprozesses war. Nach dem unstrittigen und deshalb auch noch im Revisionsverfahren verwertbaren (RS0121557 [T3]) Inhalt der als „Kaufvertrag“ bezeichneten schriftlichen Vereinbarung (Beilage ./1) schlossen die Konsumenten im März 2015 anlässlich des Besuchs einer Messe mit der Beklagten einen Kaufvertrag über den Erwerb einer Einbauküche. Kaufgegenstand war ein bestimmtes Modell einer Markenküche in der Größe von 8,2 Laufmetern zum Preis von 8.904 EUR zuzüglich der Lieferung und Montage zum Preis von 1.599 EUR, gesamt somit 10.503 EUR. Mit ihrer Unterschrift akzeptierten die Konsumenten die auf der Rückseite des Kaufvertragsformulars abgedruckten Vertragsbedingungen (3 Ob 237/16y).
Ein Vertrag mit einem Tischler über die Herstellung einer (speziell angefertigten) Küche ist grundsätzlich als Werkvertrag zu beurteilen (3 Ob 150/04m). Auch dann, wenn ein Kunde ein Unternehmen mit der Planung und Lieferung einer Küche nach genauen eigenen Vorstellungen beauftragt, wobei auch der Wohnungsplan des Kunden zu berücksichtigen ist, ist dieser Vertrag als Werkvertrag anzusehen (8 Ob 131/17y). Für die Abgrenzung von Kaufvertrag und Werkvertrag kommt es darauf an, ob die zu liefernde Sache nach besonderen Wünschen des Bestellers über Maße, Ausstattung usw hergestellt werden soll (RS0021657).
Hier kauften die Konsumenten mit einem als Kaufvertrag bezeichneten Vertrag eine bestimmte Küche (bestimmtes Modell einer bestimmten Preisgruppe eines bestimmten Herstellers) in der Größe von 8,2 Laufmetern. Sie bestellten zu einem bestimmten Preis die standardisierten Küchenelemente des Herstellers bei der beklagten Gesellschaft. Damit liegt aber ein Kaufvertrag über eine Küche vor, hätte doch die zu liefernde Sache nicht nach besonderen Wünschen der Verbraucher über Maße, Ausstattung usw hergestellt werden sollen. Die Lieferung und Montage der Küche ist im konkreten Fall als Nebenleistung zum Kaufvertrag anzusehen; Kosten für die Lieferung und Montage begehrt die Beklagte von den Verbrauchern auch nicht. Da somit ein Kaufvertrag zu beurteilen ist, hat die Beklagte keinen Anspruch nach § 1168 Abs 1 Satz 1 ABGB, auf den sie sich allein beruft. Diese Bestimmung gilt für Werkverträge, nicht aber für den Kauf. Damit bestand aber für die Konsumenten keine Verpflichtung, der beklagten Verkäuferin den in § 1168 Abs 1 ABGB geregelten Teil der vertraglichen Gegenleistung zu zahlen, sodass der Rückforderungsanspruch der Konsumenten, den sie dem Kläger abtraten, schon deshalb berechtigt ist.
3. Da sich mangels Werkvertrags kein Anspruch der Beklagten gemäß § 1168 Abs 1 ABGB gegenüber den Kunden ableitet, kommt es weder auf Feststellungen zur Höhe eines von ihr behaupteten Deckungsbeitrags und ihrer Ersparnis infolge der unterbliebenen Vertragserfüllung und auch nicht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Soweit in 3 Ob 237/16y [Punkt 3.] kurz auf § 1168 Abs 1 ABGB Bezug genommen wurde, handelte es sich um ein (nicht entscheidungserhebliches) obiter dictum – ersichtlich in Replik auf entsprechende Revisionsausführungen –, hatte doch die Beklagte in diesem Verfahren dazu kein Vorbringen erstattet, sodass darauf „nicht weiter einzugehen“ war.
4. Die Revision der Beklagten ist daher nicht berechtigt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
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