Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer Zeni Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. J***** L*****, und 2. Mag. S***** L*****, vertreten durch die HOHENBERG STRAUSS BUCHBAUER Rechtsanwälte GmbH, Graz, gegen die beklagte Partei Stadt V*****, vertreten durch die Reif und Partner Rechtsanwälte OG, Villach, und den Nebenintervenient auf Seite der beklagten Partei Land Kärnten, *****, vertreten durch die LANKER OBERGANTSCHNIG Rechtsanwälte GmbH, Klagenfurt am Wörthersee, wegen 28.566 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Teil und Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 27. Februar 2019, GZ 5 R 161/18p 22, mit dem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 14. August 2018, GZ 26 Cg 36/17s 17, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das klageabweisende Urteil des Erstgerichts samt der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 2.755,38 EUR (darin 459,22 EUR Umsatzsteuer) und dem Nebenintervenienten die mit 2.752,86 EUR (darin 458,81 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und der beklagten Partei die mit 3.126,17 EUR (darin 258,68 EUR Umsatzsteuer und 1.574,10 EUR Pauschalgebühr) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Anfang 2010 beantragte eine GmbH bei der beklagten Stadt die Bewilligung für die Errichtung eines zwei bis viergeschoßigen, gänzlich unterkellerten Büro-, Geschäfts und Wohnhauses mit Tiefgarage und Oberflächenstellplätzen auf ihrem Grundstück 349/2. Die Kläger sind Eigentümer des angrenzenden Grundstücks 349/16.
Am 17. 3. 2010 verordnete der Gemeinderat der Beklagten einen Teilbebauungsplan für das Baugrundstück, der auszugsweise lautet:
„ I. ALLGEMEINES
§ 1 Planungsgebiet
1. Diese Verordnung gilt für das Grundstück 349/2 [...] .
2. Das Grundstück 349/2 [...] hat ein Ausmaß von 5.275 m².
II. BEBAUUNG
§ 2 Geltungsbereich
Die Bebauung im Planungsgebiet (§ 1) darf nur nach Maßgabe des einen Bestandteil dieser Verordnung bildenden Bebauungsplanes [...] , Plan Nr. 3404 (Maßstab 1:500) erfolgen.
§ 3 Baulinien
1. 'Baulinien' sind jene Grenzlinien auf einem Baugrundstück, innerhalb welcher Gebäude und bauliche Anlagen errichtet werden dürfen.
2. Die Baulinien sind in den zeichnerischen Darstellungen festgelegt und gelten nur für oberirdische Bauteile.
[...]
§ 4 Bebauungsdichte
Die maximale Baudichte ergibt sich aus den planlich (§ 2) festgelegten Baulinien und der maximalen Attikaoberkante.
§ 5 Attikahöhen
1. Die maximalen Attikahöhen sind in der Plandarstellung festgelegt [Anm: 14 m bzw in einem westlichen Bereich 8,20 m] .
2. Erforderliche technische Aufbauten für Belüftung, Belichtung, notwendige Geländerkonstruktionen usw können die im Plan festgelegten Höhen im technisch erforderlichen Ausmaß überragen.
3. Von der Einhaltung der maximalen Attikahöhen nicht berührt sind die Einhausungen der Aufgänge zur Dachterrasse in überwiegend transparenter Ausführung.
§ 6 Anwendung des Textlichen Bebauungsplanes
Sofern in den §§ 3 bis 5 bzw in der graphischen Darstellung (§ 2) nichts anderes vorgesehen ist, gelten für dieses Planungsgebiet die Festlegungen des Textlichen Bebauungsplanes 2007 [...] .“
Der Teilbebauungsplan wurde nach einer Begutachtung des Projekts der GmbH durch den Architekturbeirat erlassen, um die aus städteplanerischer Sicht für die Interessen der Siedlungsentwicklung nicht gewünschte eingeschränkte Bebauungsweise, wie sie der geltende (allgemeine) Textliche Bebauungsplan 2007 vorsah, nicht anwenden zu müssen. Dieser lautete auszugsweise:
„ § 3 Bauliche Ausnutzung von Baugrundstücken
(1) Die bauliche Ausnutzung eines Baugrundstückes [...] wird durch die Geschossflächenzahl festgelegt.
[…] Geschossflächenzahl (GFZ) ist das Verhältnis der Summen der Bruttogeschossflächen zur Fläche des Baugrundstückes.
(2) Als Geschossfläche gilt die Bruttofläche des jeweiligen Geschosses, gemessen von Außenwand zu Außenwand. Die Berechnung der Bruttogeschossfläche hat entsprechend der ÖNORM B 1800 i.d.g.F. zu erfolgen. [...]
(3) Auf Baugrundstücken dürfen nachstehende Werte nicht überschritten werden:
Geschossflächenzahl
(4) Bei Bauvorhaben mit einer Bruttogeschossfläche mit mehr als 1.000 m ², die als planerische oder organisatorische oder Bebauungseinheit gelten inklusive allfälliger Bestandbauten und insgesamt mehr als 12 Wohn- und/oder Büro- und/oder Geschäftseinheiten ist die Anhebung der im Absatz (3) festgelegten GFZ Werte für Bauland-Wohngebiet und Bauland-Kurgebiet bei offener oder halboffener Bauweise auf max. 0,8 GFZ möglich. Für die im Zonenplan (Anhang 1) angeführten Bereiche ist die Anhebung überdies nur dann zulässig, wenn als Ergebnis einer Beurteilung durch die Ortsbildpflegekommission dieser Anhebung öffentliche Interessen, insbesondere städtebauliche Kriterien, nicht entgegenstehen.
[...]
§ 5 Geschossanzahl und Bauhöhe
(1) Der Geschossanzahl sind Geschosse mit einer maximalen Geschosshöhe von 3,50 m zugrunde gelegt.
Die Geschossanzahl ist die Summe aller Geschosse und darf nachstehende Werte nicht übersteigen:
a ) Ein- und Zweifamilienwohnhäuser bis 2 1/2 Geschosse
b ) Mehrfamilienwohnhäuser und Gebäude, die der Beherbergung von Touristen dienen, und sonst. Gebäude, wie Geschäftsgebäude, Betriebsgebäude etc., im Bauland-Dorfgebiet bis 2 1/2 Geschosse, in den übrigen Bereichen bis 4 1/2 Geschosse.
c ) Alle Gebäude, die in den im Zonenplan (Anhang 1) ausgewiesenen Gebieten liegen bis 2 1/2 Geschosse.
(2) Eine Erhöhung der im Abs. 1 festgelegten Werte ist zulässig, wenn die vorhandene Bebauung auf zumindest zwei anrainenden Nachbargrundstücken höhere Geschossanzahlen aufweist oder als Ergebnis einer Beurteilung durch die Ortsbildpflegekommission dieser Erhöhung öffentliche Interessen, insbesondere städtebauliche Kriterien, nicht entgegenstehen.
(3) Auf die Geschossanzahl sind alle Geschosse anzurechnen, die
a ) mehr als die Hälfte ihrer Höhe über das angrenzende projektierte Gelände herausragen.
b ) bei einer Bebauung in Hanglagen talseitig mehr als die Hälfte ihrer Höhe über das angrenzende projektierte Gelände herausragen.
c ) bei einer Bebauung in Hanglagen talseitig (in Entsprechung des § 48 Abs. (1) erster und zweiter Satz K BV idgF.) für Aufenthaltsräume einen ausreichenden freien Lichteinfall gewährleisten
[...]
§ 6 Baulinien
(1) Baulinien sind jene Grenzlinien eines Baugrundstückes, innerhalb welcher Gebäude und bauliche Anlagen errichtet werden dürfen.“
In der Folge beraumte die Beklagte eine mündliche (Bau )Verhandlung an, zu der sie unter anderem die Kläger unter Hinweis auf die Möglichkeit der Erhebung von Einwendungen und die Präklusionsfolgen des § 42 AVG lud.
Die Kläger wandten sich an einen Rechtsanwalt, um sich baurechtlich beraten zu lassen. In ihrem Auftrag erhob dieser Einwendungen gegen das Bauvorhaben unter anderem betreffend die Bebauungsdichte und die Nichteinhaltung der Geschoßflächenzahl des beabsichtigten Bauvorhabens. Bei der Bauverhandlung wurden die Kläger von einem anderen Rechtsanwalt vertreten, wobei sie ihre schriftlich vorgebrachten Einwendungen aufrecht hielten und ergänzten.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Beklagten vom 13. 1. 2011 wurde der GmbH die Baubewilligung erteilt, wobei – soweit hier von Interesse – ausgeführt wurde:
„Die Anrainer und Eigentümer der nordwestlichen Parzelle 349/16 [...] [die Kläger] brachten anlässlich der Verhandlung einen vorbereiteten, aus mehreren Punkten bestehenden Schriftsatz datiert vom 27. 9. 2010 vor, in welchem Sie Ihre Einwände gegen das geplante Bauvorhaben begründeten. So werden die bisher erhobenen Einwendungen soweit sie das nunmehr abgeänderte Projekt betreffen aufrecht erhalten und noch präzisiert.
[...]
Unter Punkt 3. [des Schriftsatzes der Kläger] wird angeführt, dass der genannte Teilbebauungsplan die Bebauungsdichte in seinem § 4 beschreibt, er jedoch dort weder eine Geschossflächenzahl noch eine Baumassenzahl wiedergibt. Er erfüllt daher die zwingenden Bestimmungen des § 25 Abs 4 des Kärntner Gemeindeplanungsgesetzes nicht. Es kommt daher der Verweis gemäß § 6 des Teilbebauungsplanes auf den textlichen Bebauungsplan [...] und somit dessen § 3 zur Beurteilung der baulichen Ausnutzung von Baugrundstücken zum Tragen.
[...]
Hiezu wird erwogen:
[...]
Weiters normiert dieser graphische Teilbebauungsplan unter § 4 die Bebauungsdichte. Die maximale Bebauungsdichte ergibt sich aus den planlich (§ 2) festgelegten Baulinien und der maximalen Attikaoberkante.
Unter § 5 dieses [...] Teilbebauungsplanes wird die Attikahöhe normiert.
[...]
Auch im Schriftsatz [der Kläger] vom 27. 9. 2010 unter Punkt 3. wird behauptet, dass der [wohl gemeint: Teilbebauungsplan] die zwingende Bestimmung des § 25 Abs 4 des Kärntner Gemeindeplanungsgesetzes nicht erfüllt.
Seitens der Behörde muss hiezu festgehalten werden, dass die Anrainerschaft hier einem Trugschluss unterliegt.
[...]
§ 25 Abs 4 legt fest, dass die bauliche Ausnutzung der Baugrundstücke durch die Geschossflächenzahl oder die Baumassenzahl auszudrücken ist. Siehe dazu auch [den] Inhalt des textlichen Bebauungsplanes nach § 25 Abs 1.
[...]
Gemäß § 25 Absatz 3 sind in den Teilbebauungsplan die im textlichen Bebauungsplan festgelegten Bebauungsbedingungen (Absatz 1) aufzunehmen. Dies ist im gegenständlichen Fall unter § 6 des Teilbebauungsplanes 'Anwendung des textlichen Bebauungsplanes' auch erfolgt.
Demzufolge ist auch die Behauptung, dass die bauliche Ausnutzung der Baugrundstücke nicht im Teilbebauungsplan geregelt werden kann, widerlegt und ist auch die Behauptung, dass dem gegenständlichen Teilbebauungsplan die Geschossflächenzahl bzw die Baumassenzahl abgingen, nicht nachzuvollziehen, da gerade die bauliche Ausnutzung einer Liegenschaft, welche mit einem Teilbebauungsplan belegt ist, gemäß 25 Abs 2 lit. c des Kärntner Gemeindeplanungsgesetzes durch Baulinien [...] geregelt [zu ergänzen: werden darf] . Gemäß § 25 Abs 5 kann durch die Vorschreibung einer Bauhöhe, wenn es die örtlichen Gegebenheiten und die Interessen des Ortsbildschutzes erfordern, die Höchsthöhe definiert und festgelegt werden.
Sie ist unter Bedachtnahme auf die jeweiligen örtlichen Gegebenheiten so festzulegen, dass die Erhaltung oder Gestaltung eines charakteristischen Ortsbildes gewährleistet wird.
Wenn ein Baukörper gemäß § 25 Abs 2 lit. c durch Baulinien und gemäß § 25 Abs atz 5 durch Bauhöhen in seinem Ausmaß begrenzt wird, ist die zusätzliche Angabe der baulichen Ausnutzung der Baugrundstücke oder der Baumassenzahl gemäß § 25 Abs 4 nicht mehr erforderlich. Darüber hinaus ist auch die jeweilige maximale Geschosshöhe entsprechend dem Verweis auf die §§ 3–5 des textlichen Bebauungsplanes [...] mit einer maximalen Geschosshöhe von 3,50 m normiert und somit geregelt. Im gegenständlichen Fall beträgt die maximale Geschosshöhe von Rohdeckenoberkante zu Rohdeckenoberkante 3,20 m und liegt somit deutlich unter der maximalen 3,5 m Grenze.
Der graphische Teilbebauungsplan bildet mit seinen ausgewiesenen Baulinien und der ausgewiesenen Höchsthöhe (Bauhöhe) in Verbindung mit dem textlichen Bebauungsplan hinsichtlich der definierten Geschosshöhe von maximal 3,50 m ein eingeschnürtes Korsett, in welche[m] der Bauherr sein Objekt errichten darf.
Die zusätzliche Ausweisung einer Geschossflächenzahl oder der Baumassenzahl ist aus vorerwähnten Gründen nicht mehr erforderlich.“
Gegen diesen Bescheid erhoben die Kläger Berufung und brachten unter anderem vor:
„Nach § 25 Abs 4 KGp lG ist die bauliche Ausnutzung von Baugrundstücken – das gilt mangels Differenzierung durch den Gesetzgeber sowohl für den textlichen Bebauungsplan als auch für einen Teilbebauungsplan – zwingend entweder durch die Geschossflächenzahl (GFZ) oder durch die Baumassenzahl auszudrücken.
[...]
Die Festlegung mit Baulinien und Attikahöhen mag für die Anordnung der Bebauungsbedingungen gemäß § 25 Abs 2 KGp lG genügen, kann jedoch keinesfalls, wie die Behörde dies fälschlich meint, die obligatorische Wiedergabe der Baudichte durch die Geschossflächenzahl oder Baumassenzahl ersetzen. Schließlich dient die Angabe der Baudichte einer auch für Laien gesteigerten Erkennbarkeit und notwendigen Transparenz.
[...]
Mit dem Teilbebauungsplan ist jedenfalls keine rechtswirksame Ausdehnung der Bebauungsdichte, wie auch der Geschossanzahl erfolgt und daher der Teilbebauungsplan insoweit rechtswidrig.
Es gilt daher unverändert der textliche Bebauungsplan […], welcher aufgrund der bestehenden Verbauung der Liegenschaft [...] keine weitere Ausdehnung der Bebauungsdichte und Geschossanzahl mehr zulässt. Dies führt somit zur Rechtswidrigkeit der Baubewilligung.“
Im Berufungsverfahren legte die GmbH eine Berechnung (der baulichen Ausnutzung des Baugrundstücks) vor, aus der sich eine Geschoßflächenzahl von 1,21 ergab. Im März 2011 erstellte der Amtssachverständige (der Beklagten) eine Gegenüberstellung der Geschoßflächenzahl des Einreichplans und des Teilbebauungsplans, bei der die Bruttogeschoßfläche des bestehenden Objekts und des geplanten Bauvorhabens zur Fläche des Baugrundstücks in Verhältnis gesetzt wurden. Dabei ergab sich eine maximale Geschoßflächenzahl von 1,36, die dem von der Bauwerberin berechneten Wert von 1,21 gegenübergestellt wurde. Weiters holte der Stadtsenat der Beklagten gutachterliche Stellungnahmen aus dem Bereich der Umwelttechnik und der Umweltmedizin ein. Diese neuen Ergebnisse wurden den Klägern zur Äußerung übermittelt, die dazu eine Stellungnahme erstatteten.
Mit Bescheid vom 15. 6. 2011 wies der Stadtsenat der Beklagten die Berufung der Kläger ab. Begründend führte die Berufungsbehörde aus:
„Innerhalb der eingeräumten Frist haben die BW [Anm.: Berufungswerber] durch ihre rechtsfreundliche Vertretung [...] eine eigene Stellungnahme datiert mit 11. Mai 2011 übermittelt. In dieser bringen die BW – im Wesentlichen wiederholend – vor [...] Was die Geschossflächenzahlermittlung betreffe, ersetze die durchgeführte Berechnung der Geschossflächenzahl zur Bestimmung einer nicht gesetzeskonformen Beschreibung der Bebauungsdichte im Teilbebauungsplan und der Vergleich derselben mit der Bebauungsdichte des Projektes keinesfalls die fehlende Geschossflächenzahl im Teilbebauungsplan. Eine Ausweitung der Bebauungsdichte durch den Teilbebauungsplan sei daher nicht rechtswirksam erfolgt, sodass diesbezüglich unverändert der Textliche Bebauungsplan [...] gelte, welchem das Bauvorhaben widerspreche.
[...]
Die Berufungsbehörde hat [...] erwogen:
[...]
Was zunächst die Frage der Bebauungsdichte des von den BW bekämpften Bauvorhabens betrifft, stimmt die Berufungsbehörde mit diesen insoweit überein, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes de m Nachbarn mit [...] § 23 Abs 3 lit. c K BO ausdrücklich ein Recht auf Einhaltung von Bestimmungen eines Bebauungsplanes über die Ausnutzbarkeit eines Baugrundstückes gewährt ist [...] . Der für das Baugrundstück anzuwendende, vorzitierte Teilbebauungsplan legt mit der Bestimmung des § 4 die maximale Baudichte als jenen baulichen Ausnutzungsparameter fest, der sich aus den planlich festgelegten Baulinien und der maximalen Attikaoberkante ergibt. Entgegen der Auffassung der BW wurde damit eine – in Verbindung mit den übrigen Festlegungen über die Attikahöhen und die Baulinien (§§ 3 und 5 leg. cit.) jedenfalls – maximale bauliche Ausnutzung des Baugrundstückes im Teilbebauungsplan selbst determiniert. Eine Heranziehung der allgemeinen Bestimmung des § 3 des Textlichen Bebauungsplanes [...] über die bauliche Ausnutzung von Baugrundstücken – wie von den BW mehrfach gefordert – steht eindeutig im Widerspruch zu § 6 des Teilbebauungsplanes, der die Festlegungen des Textlichen Bebauungsplanes 2007 [...] durch Verweisung (nämlich) nur dann für gültig erklärt, wenn in den §§ 3 bis 5 bzw in der graphischen Darstellung (§ 2) nichts anderes vorgesehen ist.
Die in Ergänzung des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens vom Amtssachverständigen [...] ermittelte Bruttogeschossfläche des Bestandsobjektes und des geplanten Bauvorhabens zur Fläche des Baugrundstückes ergibt nachvollziehbar einen Wert von 1,21, der bei weitem unter der tatsächlichen baulichen Ausnutzbarkeit des Baugrundstückes nach dem Teilbebauungsplan [...] durch die Determinanten 'Baulinie' und 'Attikaoberkante' vorgegebenen Baudichte (der errechnete Wert ergibt eine mögliche GFZ von 1,36) liegt. Die Behauptung der BW einer subjektiv öffentlichen Rechtsverletzung durch Nichteinhaltung der zulässigen Bebauungsdichte ist somit insgesamt völlig verfehlt, wobei sie in ihrem Vorbringen vom 11. Mai 2011 der detaillierten GFZ Überprüfung auch nicht konkret entgegengetreten sind. [...] Die Rechtsansicht der BW, es hätte im Teilbebauungsplan – zur Vermeidung einer Fehlentwicklung – zusätzlich einer obligatorischen Wiedergabe der Baudichte durch eine Geschossflächenzahl- bzw Baumassenzahlfestlegung bedurft, geht somit ins Leere.“
Die Festlegung der baulichen Ausnutzung durch den im gegenständlichen Verfahren erlassenen Teilbebauungsplan und weiters die darin normierten Parameter der Baulinien und der maximalen Attikaoberkante war seit Jahrzehnten gängige Praxis der Beklagten; sie wurde auch aufsichtsbehördlich nie beanstandet und als rechtskonform gewertet. Die (bescheiderlassenden) Organe der Beklagten erblickten in § 4 des Teilbebauungsplanes den Willen des Verordnungsgebers, die Bebauungsdichte eben in dieser Form festzulegen. Es stellte sich daher nur mehr die Frage, ob die Geschoßflächenzahl auch tatsächlich so ermittelt werden kann. „Dies war für den Stadtsenat durch die Stellungnahme des Amtssachverständigen dargelegt.“ Durch die Normierung der höchstzulässigen Geschoßanzahl sowie die Definition der maximalen Raumhöhe im Textlichen Bebauungsplan 2007 und den Kärntner Bauvorschriften war die Geschoßanzahl anhand der planlich festgelegten Höhe des Gebäudes nach Ansicht der (Organe der) Beklagten ausreichend determiniert. Diese rechtliche Auffassung war auch von der sachverständigen Meinung der Bediensteten in der Stadtplanung getragen, die die Auskunft erteilten, dass eine abstrakte Geschoßflächenzahl weniger aussagekräftig sei, als die Festlegung von Volumen und Umriss des Bauvorhabens, wie dies im Teilbebauungsplan durch die Attikaoberkante und die Baulinie geregelt ist.
Gegen die Berufungsentscheidung erhoben die Kläger Vorstellung an die Kärntner Landesregierung. Darin wurde erneut gerügt, dass die bauliche Ausnutzung des Grundstücks im graphischen Teilbebauungsplan nicht durch eine Geschoßflächenzahl oder eine Baumassenzahl angegeben sei, sondern die Bebauungsdichte nur aus den vorgegebenen Determinanten „Baulinie“ und „Attikaoberkante“ unter Hinzuziehung weiterer Daten erschlossen werden könne.
Die Kärntner Landesregierung holte ergänzende Stellungnahmen eines umwelttechnischen Sachverständigen sowie eines medizinischen Sachverständigen ein und übermittelte die Ergebnisse den Klägern zur Stellungnahme.
Mit Bescheid vom 24. 10. 2011 wies die Kärntner Landesregierung die Vorstellung der Kläger ab. Begründend wurde ausgeführt:
„Zum Einwand [richtig:] der Vorstellungswerber, gegenständlicher Teilbebauungsplan sei rechtswidrig, ist auszuführen, dass sämtliche Verwaltungsbehörden geltende Gesetze und Verordnungen anzuwenden haben. Eine Prüfung auf deren Verfassungs- und Gesetzmäßigkeit kommt weder den Baubehörden I. und II. Instanz noch der Vorstellungsbehörde zu, weil ausschließlich dem Verfassungsgerichtshof im Sinne der Artikel 139 und 140 des Bundesverfassungsgesetzes (B VG) diese Kompetenz obliegt.
Im gegenständlichen [...] Bebauungsplan werden die Baulinien und die maximale Attikaoberkante festgelegt. Aus diesen Determinanten lässt sich klar und eindeutig eine genaue Höchstgrenze der Ausnutzbarkeit des Baugrundstückes berechnen und bildet somit auch die Grundlage für die Prüfung der Ausnutzbarkeit des Baugrundstückes, auch wenn keine konkrete Geschossflächenzahl angegeben ist. Der Textliche Bebauungsplan 2007 [...] kommt somit nicht zur subsidiären Anwendung. Aus der schlüssigen und nachvollziehbaren Berechnung des Amtssachverständigen [...] im Berufungsverfahren ergibt sich eine maximale Ausnutzbarkeit des Baugrundstückes, ausgedrückt durch die Geschossflächenzahl von 1,36. Aus dem Verhältnis der Grundfläche des Baugrundstückes und der den genehmigten Plänen zu entnehmenden Geschossfläche ergibt sich für das geplante Bauvorhaben eine Geschossflächenzahl von 1,21 und besteht daher keine Verletzung der Vorstellungswerber in ihrem subjektiv-öffentlichen Recht in Bezug auf die Ausnutzbarkeit des Baugrundstückes.
Hinsichtlich de m Vorbringen der Vorstellungswerber, dass es eines abweichenden Teilbebauungsplanes bedurft hätte, um die Geschossanzahl zu rechtfertigen, ist festzustellen, dass den Anrainern zwar ein subjektiv-öffentliches Recht auf die Einhaltung der festgelegten Geschossanzahl zukommt [...] , im gegebenen Fall jedoch im gegenständlichen Teilbebauungsplan auf die Regelung im Textlichen Bebauungsplan 2007 [...] verwiesen wird, welcher eine maximal viereinhalb-geschossige Bauweise erlaubt. Bei der projektierten viergeschossigen Bauweise ist daher eine Verletzung der Vorstellungswerber in ihrem subjektiv-öffentlichen Recht auf Einhaltung der Geschossanzahl nicht zu erkennen. Auch bezüglich der Einwendungen hinsichtlich der Höhe des Gebäudes und dessen Abstand zur Grundstücksgrenze ist auf die Ausführungen des Amtssachverständigen zu verweisen, welchen nachvollziehbar zu entnehmen ist, dass sich das projektierte Gebäude innerhalb der Baulinien befindet und die laut Teilbebauungsplan erlaubte Attikahöhe bei Weitem nicht erreicht wird.“
Gegen diesen Bescheid erhoben die Kläger Beschwerde gemäß Art 144 B VG an den Verfassungsgerichtshof. Sie brachten darin vor, durch die Anwendung des Textlichen Bebauungsplans 2007 und des Teilbebauungsplans in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt zu sein.
Der Verfassungsgerichtshof lehnte zu B 1410/2011 die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie gemäß Art 144 Abs 3 B VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Der Verfassungsgerichtshof führte in seinem Beschluss vom 27. 2. 2014 aus:
„Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Frage, ob die belangte Behörde den für das Baugrundstück geltenden Teilbebauungsplan richtig angewendet hat, insoweit nicht anzustellen.
Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Rechtswidrigkeit der die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtsvorschriften, konkret des erwähnten Teilbebauungsplanes, behauptet wird, lässt ihr Vorbringen, dass gemäß § 24 Abs 3 und § 25 Abs 3 des Kärntner Gemeindeplanungsgesetzes [...] die Festlegungen des § 25 Abs 1 dieses Gesetzes auch im Teilbebauungsplan zu erlassen sind und § 6 des Teilbebauungsplanes für den Fall, dass dieser (insbesondere für die bauliche Ausnutzung des Baugrundstückes) keine Regelungen enthält, auf den allgemeinen Bebauungsplan verweist, die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.“
Mit Erkenntnis zu Ro 2014/06/0054 hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der Kärntner Landesregierung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf.
Mit Erkenntnis des (mittlerweile zuständigen) Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 28. 1. 2016 wurde nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung der Beschwerde (vormals Vorstellung) der Kläger gegen die Berufungsentscheidung des Stadtsenats der Beklagten Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten verwies dabei auf die bindende Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs, wonach der Teilbebauungsplan keine Angaben zur zulässigen Geschoßzahl enthalte und die bauliche Ausnutzung des Grundstücks nicht durch eine Geschoßflächenzahl oder eine Baumassenzahl definiert sei.
Die Baubewilligung der GmbH im Bauverfahren war aufgrund des unterbliebenen Beginns der Bauausführung gemäß § 21 Abs 1 Kärntner Bauordnung (K BO) bereits mit Ablauf des 23. 11. 2013 erloschen.
Ihr früherer Rechtsanwalt stellte den Klägern für seine Beratungs- und Vertretungsleistungen im Bauverfahren insgesamt 1.500 EUR brutto in Rechnung, die sie auch zahlten.
Mit der für sie im weiteren Verfahren einschreitenden Rechtsanwaltskanzlei trafen die Kläger keine (ausdrückliche) Honorarvereinbarung. Diese Rechtsanwaltskanzlei übermittelte ihnen eine Aufstellung über die im Bauverfahren für sie erbrachten Leistungen und schlüsselte diese auf. Aus diesen Beträgen von – inklusive 20 % Umsatzsteuer über 4.655,57 EUR – insgesamt 27.933,40 EUR brutto zuzüglich Pauschalgebühren für die Eingaben an den Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshof von insgesamt 480 EUR, abzüglich des durch den Nebenintervenienten an die Kläger für das Verwaltungsgerichtshofverfahren geleisteten pauschalen Aufwandersatzes von 1.346,40 EUR ergibt sich (Anm: unter Einrechnung des an ihren früheren Rechtsanwalt gezahlten Betrags von 1.500 EUR) eine Summe von 28.566 EUR.
Die Kläger begehren von der beklagten Stadt aus dem Titel der Amtshaftung 28.566 EUR. Die von ihr vertretene Ansicht, wonach eine Geschoßflächenzahl im Teilbebauungsplan nicht zusätzlich ausgewiesen werden müsse, sondern für die Festlegung der baulichen Ausnutzung des Baugrundstücks (die Bebauungsdichte) die Angabe der Baulinien und der maximalen Bauhöhe ausreiche, sei unvertretbar. § 25 Abs 4 Kärntner Gemeinde-planungsgesetz 1995 (K GplG 1995) ordne unmissverständlich an, dass die Bebauungsdichte entweder durch die Geschoßflächenzahl oder die Baumassenzahl auszudrücken sei. Ein Spielraum dahin, dass sie auch anders determiniert werden könne, lasse das Gesetz nicht zu. Im Gegenteil ergebe sich aus den Gesetzesmaterialien, dass die maximale Bebauungsdichte anders als durch die im K GplG 1995 vorgesehenen Parameter niemals gesetzeskonform bestimmt werden könne. Im Teilbebauungsplan sei die Ausnutzbarkeit des Grundstücks 349/2 aber nicht in dieser (im Gesetz vorgesehenen) Weise festgelegt worden, sodass die Beklagte in diesen einen Inhalt hineininterpretiert habe, der weder von seinem Wortlaut gedeckt, noch rechtlich zulässig gewesen sei. Damit sei die Beklagte von einer klaren Gesetzeslage abgewichen, was auch nicht dadurch gerechtfertigt werden könne, dass ihre Rechtsansicht bislang unbeanstandet geblieben sei. Sofern sie tatsächlich verneinen sollte, dass ihre Organe verpflichtet gewesen wären, auch einen gültig verordneten, allenfalls aber rechtswidrigen Teilbebauungsplan anzuwenden, nütze ihr das nichts, weil sie in diesem Fall für die Gesetzwidrigkeit der Verordnung einzustehen habe. Abgesehen davon sei der Teilbebauungsplan bei richtiger Auslegung ohnehin nicht gesetzwidrig, sondern er enthalte schlicht keine Regelung über die Bebauungsdichte, weshalb nach seinem § 6 der Textliche Bebauungsplan anzuwenden gewesen wäre. Aufgrund der unvertretbaren Anwendung des Teilbebauungsplans und des § 25 Abs 4 K GplG habe ihnen die Beklagte sämtliche im Bauverfahren angefallenen Beratungs und Vertretungskosten als Rettungsaufwand zu ersetzen, zumal der Antrag anhand der eindeutigen Gesetzes- und Verordnungslage schon im Vorprüfungsverfahren abzuweisen gewesen wäre. Neben den von ihnen schon gezahlten 1.500 EUR für die Beratung durch ihren ersten Rechtsanwalt stünden ihnen auch die Kosten der Vertretung im Bauverfahren zu, von denen nach Abzug des bereits vom Nebenintervenient erhaltenen pauschalen Aufwandersatzes noch 27.067 EUR offen seien.
Die Beklagte wendete ein, ihren Organen sei keine unvertretbare Rechtsauffassung vorzuwerfen, weil im Teilbebauungsplan die maximal zulässige Attikahöhe und die Baulinien ausgewiesen worden seien und damit die Baumassenzahl rechnerisch einfach zu ermitteln gewesen sei. Diese Vorgangsweise entspreche auch ihrer langjährigen Praxis, die von der Aufsichtsbehörde nie beanstandet worden sei. Ihre Organe seien mangels Kompetenz zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung auch gar nicht befugt gewesen, von der im Teilbebauungsplan vorgenommenen Definition der Bebauungsdichte abzuweichen. Sie hätten diesen aber auch nicht unvertretbar ausgelegt, weil der Teilbebauungsplan ausschließlich deshalb erlassen worden sei, um die Bebauungsdichte im Vergleich zu der im Textlichen Bebauungsplan vorgesehenen zu erhöhen. Vor diesem Hintergrund seien ihre Organe und die Aufsichtsbehörde zum vertretbaren Ergebnis gelangt, dass aus den vorgegebenen Parametern die konkrete Bruttogeschoßfläche und damit auch die Geschoßflächenzahl des Projekts sowie die maximal zulässige Geschoßflächenzahlen ermittelbar seien. Auch ihr Stadtsenat habe sich als Berufungsbehörde nicht anmaßen dürfen, den Teilbebauungsplan entgegen dem eindeutigen Willen des Verordnungsgebers auszulegen. Selbst wenn man von einem amtshaftungsbegründenden Verhalten ausgehen würde, stünde den Klägern der Großteil ihrer Kosten nicht zu. Ihnen sei kein Anspruch auf Durchführung des Vorprüfungsverfahrens nach (nunmehr) § 13 K BO zugestanden, weshalb sie keine Schäden daraus ableiten könnten, dass der GmbH die Baubewilligung nicht sofort bzw ohne Bauverhandlung verweigert worden sei.
Der Nebenintervenient auf Seite der Beklagten brachte ergänzend vor, dass weder seinen, noch den Organen der Beklagten unvertretbare Rechtsansichten anzulasten seien, weil sich aus dem Teilbebauungsplan anhand der Attikahöhe und der Baulinien die Baumassenzahl präzise ableiten lasse und damit eine Überschreitung der Bebauungsdichte denkunmöglich sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Rechtswidrigkeit der Bescheide stehe aufgrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs fest. Allerdings habe der Teilbebauungsplan in seinem § 4 die Bebauungsdichte durch die Baulinien und die maximale Attikahöhe eindeutig festgelegt, sodass die Ansicht der (Organe der) Beklagten, die zusätzliche Angabe der Geschoßflächenzahl sei deswegen nicht (mehr) erforderlich, nicht unvertretbar sei. Der Stadtsenat der Beklagten sei überdies von der fachlichen Ansicht der Sachverständigen getragen gewesen, dass die Bebauungsdichte auf diese Art besser definiert werden könne. Dazu komme, dass die Beklagte sogar verpflichtet gewesen sei, dem Motiv des Verordnungsgebers zu folgen und sich bezüglich der Bebauungsdichte an die Vorgaben des Teilbebauungsplans zu halten, zumal darin nur für den hier (vermeintlich) nicht vorliegenden Fall auf den Textlichen Bebauungsplan verwiesen worden sei, dass im Teilbebauungsplan keine Regelung enthalten sei. Dass der Verwaltungsgerichtshof den Teilbebauungsplan letztlich als unzureichend eingestuft habe, ändere nichts daran, dass die Beklagte nicht befugt gewesen sei, an dessen Gesetzmäßigkeit zu zweifeln. Aufgrund der langjährigen, unbeanstandet gebliebenen Vorgangsweise habe dafür auch kein Anlass bestanden.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger teilweise Folge und sprach mit Zwischenurteil aus, dass das Klagebegehren von 21.153,06 EUR sA dem Grunde nach zu Recht bestehe. Mit – nicht bekämpftem und daher rechtskräftigem – Teilurteil bestätigte es die Abweisung des Klagebegehrens im Umfang von 7.412,94 EUR sA. Rechtlich führte es aus, obwohl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs nur zum Bescheid der Kärntner Landesregierung und nicht auch zu den (erst und zweitinstanzlichen) Bescheiden der Beklagten ergangen sei, sei ein Vorgehen nach § 11 Abs 1 AHG nicht notwendig. In der Sache habe der Verwaltungsgerichtshof sehr wohl auch über die Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns der (Organe der) Beklagten entschieden. Wenn er klarstelle, dass der Teilbebauungsplan keine Regelung über die bauliche Ausnutzung des Baugrundstücks enthalte und daher § 3 des Textlichen Bebauungsplans anzuwenden gewesen wäre, gelte dies für sämtliche im Bauverfahren „einschreitende Instanzen“. Da sich die Bindung der Gerichte nicht bloß auf den Spruch des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs beschränke, sondern auch dessen Entscheidungsgründe umfasse, stehe bindend fest, dass auch das Vorgehen der (Organe der) Beklagten rechtswidrig gewesen sei. Aufgrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs stehe fest, dass der Teilbebauungsplan weder ausdrücklich noch der Sache nach eine der Anordnung des § 25 Abs 4 K GplG 1995 entsprechende Regelung der Bebauungsdichte enthalte. Diese Bestimmung sei auch mehr als eindeutig, weil die Bebauungsdichte (die bauliche Ausnutzung der Baugrundstücke) entweder durch die Geschoßflächenzahl oder die Baumassenzahl auszudrücken sei. Dies entspreche auch dem in den Gesetzesmaterialien wiedergegebenen Willen des Gesetzgebers. Vor diesem Hintergrund ließen „die Bescheide“ jede nachvollziehbare Begründung vermissen, warum § 4 des Teilbebauungsplans die bauliche Ausnutzung, wie sie in § 25 Abs 4 K GplG 1995 definiert sei, regeln sollte. Die Begründungen beschränkten sich auf die bloße Behauptung, aufgrund der im Teilbebauungsplan zulässigerweise erfolgten Festlegung von Bebauungslinien (§ 24 Abs 2 lit c K GplG) und der maximalen Bauhöhe (§ 25 Abs 5 K GplG) sei der Baukörper begrenzt und damit die Angabe der Geschoßflächenzahl oder Baumassenzahl entbehrlich. Welche Erwägungen dem zugrunde lägen, ließen „die Bescheide“ dagegen offen. Im Ergebnis seien deren Begründungen „rein zirkulär“, weil die Zulässigkeit der in § 4 des Teilbebauungsplans getroffenen Regelung der Bebauungsdichte mit der Richtigkeit der eigenen bzw der von der Vorinstanz dazu vertretenen Ansicht begründet, aber nicht dargelegt werde, warum diese mit § 25 Abs 4 K GplG in Einklang stehe. Nicht ausschlaggebend sei, dass die Beklagte und der Nebenintervenient ihre Ansicht aufgrund der jahrelang unbeanstandet gebliebenen Vorgangsweise als zutreffend erachtet hätten. Sie hätten sich nicht ohne weiteres auf die bisherige Praxis verlassen dürfen, weil die Kläger auf die unrichtige Rechtsansicht von Anfang an hingewiesen hätten. Wenn die Beklagte und der Nebenintervenient es unterlassen hätten, sich substantiell mit den Einwendungen auseinanderzusetzen, und nur darauf verwiesen hätten, die im Teilbebauungsplan vorgenommene Bestimmung der Bebauungsdichte sei sachlich tauglicher als die im Gesetz allein vorgesehene, sei diese Ansicht unvertretbar. Der Teilbebauungsplan sei keineswegs gesetzwidrig, sondern enthalte keine Bestimmung „der baulichen Ausnutzung“. Bei richtiger und vertretbarer Auslegung hätten sie lediglich den Textlichen Bebauungsplan anwenden dürfen, der in seinem § 3 eine gesetzeskonforme Regelung der Bebauungsdichte enthalte. Ihnen sei auch bewusst gewesen, dass im Fall des Fehlens einer Regelung im Teilbebauungsplan der Textliche Bebauungsplan maßgeblich sei, hätten sie in Bezug auf die Geschoßanzahl doch selbst auf § 6 des Teilbebauungsplans zurückgegriffen. Die von (den Organen) der Beklagten und des Nebenintervenienten vertretene Rechtsansicht sei daher rechtswidrig und unvertretbar, sodass grundsätzlich Amtshaftung einzutreten habe.
Die derzeitige Sachverhaltsgrundlage lasse aber großteils noch keine Beurteilung der Höhe des zweckmäßigen Rettungsaufwands zu. Die Kläger begehrten Ersatz ihrer Kosten auf Basis von § 5 Z 4 lit c AHK. Sachverhaltsannahmen, die eine dahingehende Einordnung des Bauprojekts zulassen würden, seien noch nicht getroffen worden. Mangels Erhebungen zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage könne eine Überprüfung der begehrten Rechtsanwaltskosten noch nicht erfolgen. Die von den Klägern für das erstinstanzliche Bauverfahren begehrten Kosten seien grundsätzlich ersatzfähig, weil es ihnen nicht verwehrt sei, zu versuchen, den drohenden Schaden im Rahmen der ihnen offenstehenden Möglichkeiten erst gar nicht entstehen zu lassen. Zwar hätten die Kläger kein Recht auf ein Vorprüfungsverfahren, es könne ihnen aber nicht angelastet werden, wenn sie danach trachteten, ihren Rechten schon im erstinstanzlichen Bauverfahren zum Durchbruch zu verhelfen. Dies umso mehr, als sie „von der Beklagten ja selbst aufgefordert wurden, bei sonstiger Präklusion Einwendungen gegen das Projekt zu erheben“, sodass sie sogar verhalten gewesen seien, das Projekt zu prüfen und zur Vorbereitung der Bauverhandlung eine schriftliche Stellungnahme zu erstatten. Abzuweisen sei das Schadenersatzbegehren beinhaltend die Kosten für den Fristerstreckungsantrag vom 6. 10. 2011, für ihre Stellungnahme vom 20. 10. 2011 und für das erfolglose Rechtsmittel an den Verfassungsgerichtshof.
Das Berufungsgericht sprach nachträglich gemäß § 508 Abs 3 ZPO aus, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei, weil zur (von der Beklagten vermeintlich implizit angesprochenen) Frage, ob auch dann, wenn ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs nur zur Entscheidung der Vorstellungsbehörde, nicht aber auch über die damit „bestätigten erst und zweitinstanzlichen Bescheide“ (einer Gemeinde) vorliege, nach § 11 Abs 1 AHG vorzugehen sei, der Oberste Gerichtshof – soweit überblickbar – bislang noch nicht Stellung genommen habe.
Die – von den Klägern beantwortete – Revision der Beklagten ist im Hinblick auf die Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts zur Unvertretbarkeit der Rechtsansicht der Baubehörde zulässig und auch berechtigt.
1. Die Beklagte bestreitet im Revisionsverfahren nicht, dass ihre im baubehördlichen Verfahren ergangenen Bescheide – des Bürgermeisters als erste und des Stadtsenats als zweite Instanz – rechtswidrig waren. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Ro 2014/06/0054 den über die Vorstellung der Kläger ergangenen Bescheid der Kärntner Landesregierung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Liegt bereits ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs über die Rechtswidrigkeit eines Bescheids vor, so haben nicht nur (die Verwaltungsgerichte und) die Verwaltungsbehörden in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofs entsprechenden Rechtszustand herzustellen (§ 63 Abs 1 VwGG), sondern sind auch die zur Entscheidung über Amtshaftungsansprüche berufenen Gerichte an die dort ausgesprochene Rechtsansicht (vgl § 11 Abs 1 AHG) gebunden (1 Ob 30/86 mwN = SZ 59/141).
2. Amtshaftung für ein rechtswidriges Verhalten eines Organs tritt nur ein, wenn es auch schuldhaft gesetzt wurde. Eine bei pflichtgemäßer Überlegung aller Umstände vertretbare Rechtsanwendung mag zwar rechtswidrig sein, begründet aber kein Verschulden im Sinn des § 1 Abs 1 AHG (RIS Justiz RS0050216). Dementsprechend kann in der Regel nur ein Abweichen von einer klaren Gesetzeslage oder ständigen Rechtsprechung, das unvertretbar ist und keine sorgfältige Überlegung erkennen lässt, einen Amtshaftungsanspruch zur Folge haben (RS0049912). Davon kann hier – entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts – nicht ausgegangen werden.
3. Angelegenheiten der Bauordnung werden von den Gemeinden durch hoheitliche Akte der Vollziehung im eigenen Wirkungsbereich erledigt (§ 1 Abs 1 Kärntner Bauordnung, LGBl 1996/62; kurz: K BO 1996). Die Kläger leiten ihre Ersatzansprüche aus den (erst und zweitinstanzlichen) Bescheiden der Beklagten und auch aus dem Bescheid der Kärntner Landesregierung ab. Eine Zurechnung an die Gemeinde als Rechtsträger kommt nur dann in Frage, wenn der haftungsbegründende Vollzugsakt in deren eigenem Wirkungsbereich gesetzt wurde ( Vrba/Zechner , Kommentar zum Amtshaftungsrecht [1983], 125). Die Beklagte kann daher nur für Ersatzansprüche, die aus den erst- und zweitinstanzlichen Bescheiden resultieren, passiv legitimiert sein, nicht aber auch für solche aus dem Bescheid der Kärntner Landesregierung, die über die Vorstellung der Kläger entschied. Der Bescheid der Kärntner Landesregierung ist der beklagten Stadt nicht zuzurechnen; die Kläger behaupten auch nicht eine etwaige (schadenskausale) Gesetzwidrigkeit des von der Beklagten erlassenen Teilbebauungsplans. Ihre behaupteten Ersatzansprüche (wie die noch nicht ersetzten Kosten für die Revision an den Verwaltungsgerichtshof und die Kosten für das fortgesetzte Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht), die mit dem Bescheid der Kärntner Landesregierung zusammenhängen, sind dem Nebenintervenienten zuzurechnen und von der beklagten Stadt daher nicht zu ersetzen.
4.1. Gemäß § 25 Abs 1 Kärntner Gemeindeplanungsgesetz 1995 (LGBl 1995/23; kurz: K GplG 1995) ist die bauliche Ausnutzung der Baugrundstücke durch die Geschoßflächenzahl oder die Baumassenzahl auszudrücken. Die Geschoßflächenzahl ist das Verhältnis der Bruttogesamtgeschoßflächen zur Fläche des Baugrundstücks. Die Baumassenzahl ist das Verhältnis der Baumasse zur Fläche des Baugrundstücks, wobei als Baumasse der oberirdisch umbaute Raum bis zu den äußersten Begrenzungen des Baukörpers gilt.
Die Frage, ob eine Regelung der „maximalen Baudichte“ in einem Bebauungsplan anders als durch eine konkrete Geschoßflächenzahl oder Baumassenzahl gesetzeskonform sein kann (dagegen sprechend die bei Pallitsch/Pallitsch/Kleewein, Kärntner Baurecht 5 , 1133 abgedruckten Gesetzesmaterialien) wurde im Erkenntnis des VwGH Ro 2014/06/0054 offen gelassen. Nach der Auffassung von Pallitsch/Pallitsch/Kleewein (aaO § 25 K GplG 1995 Anm 3, S 1134) kann die „bauliche Ausnutzung der Baugrundstücke“ (§ 25 Abs 1 lit b K GplG 1995) durch eine maximal zulässige bebaubare Fläche (Prozentsatz oder absolute Zahl), Geschoßflächen oder Baumassenzahl festgelegt werden.
4.2. Die Beklagte ging im erst und zweitinstanzlichen Baubescheid davon aus, dass sich aus den Determinanten „Baulinie“ und „Attikaoberkante“ nach dem Teilbebauungsplan in Verbindung mit § 5 des Textlichen Bebauungsplans 2007 hinsichtlich der definierten Geschoßhöhe von maximal 3,50 m sowie der Anzahl von 4 ½ Geschoßen, woraus sich (vom Amtssachverständigen berechnet) eine Geschoßflächenzahl von 1,36 errechne, die maximale bauliche Ausnutzung des Baugrundstücks ergebe.
Dazu hielt der Verwaltungsgerichtshof (Ro 2014/06/0054) fest, dass eine Regelung der baulichen Ausnutzung im Sinn einer Geschoßflächenzahl nach § 25 Abs 4 K GplG 1995 im Teilbebauungsplan zumindest inhaltlich jedenfalls auch der Angabe der zulässigen Geschoßanzahl bedurft hätte, weil nur auf diesem Weg eine Bruttogesamtgeschoßfläche vom Teilbebauungsplan vorgegeben wäre. Der Teilbebauungsplan enthalte diesbezüglich aber keine Vorgaben. Auch die Regelungen des Textlichen Bebauungsplans 2007 über die Geschoßanzahl und die Geschoßhöhe enthielten einen Gestaltungsspielraum, der aber nur so weit ausgenützt werden dürfe, als die zulässige Ausnutzung (§ 4 des Textlichen Bebauungsplans 2007) nicht überschritten werde, könnten also selbst nicht als Regelungen über die zulässige bauliche Ausnutzung angesehen werden, sondern setzten eine diesbezügliche Beschränkung gleichsam voraus. Damit könne die salvatorische Klausel des § 6 des Teilbebauungsplans nicht bewirken, dass die Regelung des § 4 dieses Teilbebauungsplans durch die Festlegungen des Textlichen Bebauungsplans 2007 betreffend die Geschoßhöhe und die Geschoßanzahl gewissermaßen „komplettiert“ würden.
Die Rechtsansicht des Bürgermeisters und des Stadtsenats der Beklagten, der Teilbebauungsplan enthalte (in Verbindung mit dem Textlichen Bebauungsplan 2007) eine ausreichende Regelung für die bauliche Ausnutzung des Baugrundstücks, ist zwar – entsprechend der bindenden Entscheidung des VwGH – rechtswidrig, aber durchaus vertretbar. Dass der Teilbebauungsplan gesetzwidrig wäre, behaupten die Kläger nicht, sondern schließen sich insoweit der Rechtsansicht des VfGH an. Die Ansicht der Beklagten, dass sich die in § 25 Abs 4 K GplG 1995 normierte Ausnutzbarkeit des Baugrundstücks auch ohne die konkrete Angabe der Geschoßflächenzahl aus den Determinanten „Baulinie“ und „Attikaoberkante“ im Teilbebauungsplan in Verbindung mit der Geschoßanzahl gemäß § 5 des Textlichen Bebauungsplans 2007 ergäbe, ist nicht unvertretbar. Rechtsprechung zu dieser Rechtsfrage gab es bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichthofs zu Ro 2014/06/0054 noch nicht. Die Gesetzeslage in § 25 Abs 4 K GplG 1995 ist nicht so eindeutig, dass die Beklagte davon ausgehen hätte müssen, sie hätte die Geschoßflächenzahl anhand der verordneten Parameter nicht ermitteln dürfen. Dass sich die Kläger mit ihren bereits im erst und zweitinstanzlichen baubehördlichen Verfahren vorgebrachten Argumenten vor dem Verwaltungsgerichtshof durchsetzten, begründet nicht die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht der Beklagten. Dass der Teilbebauungsplan keine Bestimmung über „die bauliche Ausnutzung“ enthält, wurde erst durch die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs geklärt. Dass die Beklagte eine letztlich vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilte Rechtsansicht vertrat, macht ihre Rechtsauffassung nicht unvertretbar.
4.3. Die von den Klägern monierten sekundären Feststellungsmängel, wonach sich der „Autor der Bescheide“ der Beklagten trotz der Meinung der Stadtplanung Gedanken darüber gemacht habe, dass auch die Geschoßflächenzahl zumindest zusätzlich angeführt hätte werden müssen, und sich die Juristen der Stadtverwaltung gegenüber den Technikern nicht durchgesetzt hätten, ist für die rechtliche Beurteilung nicht von Relevanz. Selbst unter Zugrundelegung dieser Aspekte wären die von den Organen der Beklagten in den erst- und zweitinstanzlichen Baubescheiden geäußerten Rechtsansichten nicht unvertretbar.
5. Der Revision der Beklagten ist daher Folge zu geben und das zur Gänze klageabweisende Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 ZPO. Der Beklagten stehen für ihre Berufungsbeantwortung gemäß § 15 lit a RATG nur 10 % Streitgenossenzuschlag (anstatt der verzeichneten 15 %) zu, weil sie nur den Klägern als Berufungswerbern gegenüberstand. Ihr Kostenverzeichnis in der Revision enthält hinsichtlich der Umsatzsteuer einen Rechenfehler, der korrigiert wurde.
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