Der Oberste Gerichtshof hat am 28. August 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Rathgeb in der Strafsache gegen Sebastian S***** wegen des Vergehens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 23. Mai 2019, GZ 39 Hv 19/19v 83, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Aus ihrem Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die Konfiskation aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sebastian S***** des Vergehens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und 2 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 3. Juni 2018 in V***** im Zusammenwirken mit Mittätern fremde bewegliche Sachen, nämlich Schmuck und Uhren im 5.000 Euro übersteigenden Gesamtwert von 65.140,02 Euro Gewahrsamsinhabern der E***** GmbH Co KG (US 4) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, indem er durch einen Luftschacht einer Zwischendecke in eine Filiale des genannten Unternehmens eindrang und dort Vitrinen mit einem Schraubendreher aufzwängte.
Die dagegen aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.
Die Tatrichter gingen aufgrund des Gutachtens der Sachverständigen Dr. N***** (ON 82 S 14 iVm ON 39) davon aus, dass eine an der Tür der Glasvitrine sichergestellte DNA Spur teilweise mit dem DNA Profil des Angeklagten übereinstimmt (US 4), sahen darin aber keine notwendige Bedingung für die Feststellungen zur Täterschaft des Angeklagten (US 4). Die sachverhaltsmäßige Bejahung dieses Umstands ist daher einer Kritik aus Z 5 (und Z 5a) entzogen (RIS Justiz
RS0116737 ).
Dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur Täterschaft des Angeklagten zuwider ist deren Ableitung aus einer anderen konkret dem Angeklagten zugeordneten biologischen Spur, die sich auf dem am Tatort sichergestellten – als Tatwerkzeug verwendeten (US 3) – Schraubendreher befand (US 4), unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.
Soweit die Mängelrüge aus den vom Erstgericht erörterten Verfahrensergebnissen (§ 258 Abs 1 StPO) anhand eigener Beweiswerterwägungen für den Angeklagten günstige Schlüsse ableitet, wendet sie sich nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung (§ 283 Abs 1 StPO) in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).
Die Aussage des Angeklagten wurde vom Erstgericht erörtert, aber als Schutzbehauptung verworfen (US 4). Entgegen dem Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) musste sich das Gericht bei den Feststellungen zur Täterschaft des Angeklagten nicht mit sämtlichen Details der leugnenden Verantwortung auseinandersetzen, dies hätte vielmehr das Gebot zur gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) verletzt (RIS Justiz RS0098717).
Da die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger auf die Vorführung einer Videoaufzeichnung vom Tathergang mangels Erkennbarkeit von Personen ausdrücklich verzichtet hatten (ON 82 S 6), kam diese Aufzeichnung nicht in der Hauptverhandlung vor, bereits daran scheitert der diesbezügliche Einwand der Unvollständigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen.
Das weitere in diesem Zusammenhang erstattete Vorbringen, ungeachtet fehlender Möglichkeit zur Gesichtserkennung wäre vom Gericht zu überprüfen gewesen, ob auf der Aufzeichnung andere Erkennungsmerkmale ersichtlich sind, die die Täterschaft des Angeklagten ausschließen (der Sache nach Z 5a), unterlässt die insoweit gebotene Behauptung, dass der Beschwerdeführer an sachgerechter Antragstellung gehindert war (RIS-Justiz RS0115823).
Die Feststellungen zum Überschreiten der Wertgrenze von 5.000 Euro leitete das Erstgericht aus den Angaben des Geschäftsführers der E***** GmbH Co KG, Thomas E*****, und einer von diesem vorgelegten Bestätigung der Versicherung über die Schadenshöhe ab (US 5). Unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit ist diese Ableitung nicht zu beanstanden.
Inwiefern es für die Feststellungen zur Wegnahme von fremden beweglichen Sachen in einem 5.000 Euro übersteigenden Wert von Bedeutung sei, ob der Angeklagte neben mehreren hochpreisigen Uhren der Marke Breitling (US 3) auch „Brillantschmuck“ weggenommen habe, erklärt die Rüge nicht deutlich und bestimmt, schon deshalb entzieht sich der diesbezügliche Einwand der Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) einer inhaltlichen Erwiderung.
Mit der Bezugnahme auf den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche und die Frage der Strafzumessung verfehlt die Mängelrüge den gesetzlichen Bezugspunkt der Anfechtung (RIS-Justiz RS0117499).
Die Beurteilung der Überzeugungskraft von Aussagen kann unter dem
Gesichtspunkt der Unvollständigkeit mangelhaft erscheinen, wenn sich das Gericht mit gegen die Glaubwürdigkeit sprechenden Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt hat. Solche zeigt die Rüge aber mit dem Hinweis auf Erinnerungslücken des Thomas E***** in Bezug auf die Art und die Anzahl der weggenommenen Wertgegenstände in der Hauptverhandlung, die von diesem nach Aufrechterhalten seiner Angaben in der Anzeige mit dem seit der Tatbegehung verstrichenen Zeitraum erklärt wurden, nicht auf.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass dem angefochtenen Urteil in Bezug auf die Konfiskation nicht geltend gemachte, gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO von Amts wegen aufzugreifende Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO anhaftet, weil das Erstgericht die in § 19a Abs 2 StGB zwingend vorgesehene Verhältnismäßigkeitsprüfung gänzlich unterließ (RIS Justiz RS0088035 [insbesondere T7]).
Da das Konfiskationserkenntnis auch nicht mit Berufung bekämpft wird (RIS Justiz RS0130617), war der Ausspruch der Konfiskation bei der nichtöffentlichen Beratung sofort aufzuheben (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm § 285e StPO).
Zunächst wird das Oberlandesgericht über die Berufungen zu entscheiden haben (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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