Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon. Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DI A***** C*****, vertreten durch die Bichler Zrzavy Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Harald Schwendinger und Dr. Brigitte Piber, Rechtsanwälte in Salzburg, und den Nebenintervenienten J***** E*****, vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 45.836,28 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 19. Oktober 2018, GZ 1 R 119/18b 102, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können nicht nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (RS0042963). Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wird mit den Revisionsausführungen nicht dargetan.
2. § 1168a Satz 3 ABGB bringt die allgemeine Schutzpflicht und Sorgfaltspflicht des Schuldners in der speziell auf den Werkvertrag zugeschnittenen Warnpflicht zum Ausdruck (RS0022086). Sie besteht grundsätzlich auch gegenüber einem sachkundigen Besteller (RS0021906). Der Unternehmer hat demnach zu beweisen, dass er den Besteller gewarnt hat (RS0022273). Dem Besteller bleibt es dann überlassen, von der Ausführung des Werkes abzusehen, seine Anweisungen abzuändern oder zurückzuziehen (RS0021741).
Hier hat die Beklagte den Kläger wiederholt nachweisbar (vgl RS0022273) gewarnt dass seine Planung nicht den einschlägigen Ö-Normen entspricht, der Kläger hat die Beklagte dennoch immer wieder (auch schriftlich) zur Fortsetzung ihrer Arbeiten aufgefordert. Wenn die Vorinstanzen darin die erforderliche Entscheidung des Werkbestellers nach Warnung des Werkunternehmers erblickten, nämlich das Werk dennoch wie bestellt herzustellen, ist dies nicht zu beanstanden. Soweit die Revisionswerberin daher von einer unterbliebenen Entscheidung des Werkbestellers ausgeht, die sie zur Arbeitseinstellung berechtigt hätte, entfernt sie sich von der Feststellungen. Die Beklagte übergeht außerdem, dass sie nicht nur eine (unnötige) schriftliche Bestätigung über die Willensentscheidung des Klägers begehrte, sondern eine unpräzise Haftungsfreistellung, über die keine Einigung erzielt wurde.
3. Ob ein Werkunternehmer in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls davon ausgehen kann, dass der Werkbesteller an der Erfüllung kein Interesse mehr hat, begründet keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (8 Ob 91/08b). Hier sprach der Werkbesteller nach mehrfachen Urgenzen, die Arbeiten fortzusetzen, ein Baustellenverbot gegenüber der Beklagten aus, forderte sie aber mit einem weiteren Mail vom selben Tag auch auf, ihren Verpflichtungen aus dem erteilten Auftrag umgehend nachzukommen. Wenn die Vorinstanzen dieses Verhalten im Gesamtzusammenhang der wechselseitigen Erklärungen nicht als Abstehen vom Werk beurteilten, kann auch darin keine Fehlbeurteilung erblickt werden.
4. Nach § 918 Abs 1 ABGB kann der Rücktritt vom Vertrag grundsätzlich unter Setzung einer angemessenen Frist erklärt werden. Wenn der Vertragspartner aber die Erfüllung seiner vertraglichen Pflicht ausdrücklich verweigert oder durch sein Verhalten vereitelt, kann die Setzung einer Nachfrist unterbleiben, weil sie sinnlos wäre (RS0018371; RS0018428); dies umso mehr, wenn der Schuldner seine Leistungsverpflichtung – wie hier – auch noch im Prozess bestreitet (RS0018428 [T5]). Auch insoweit ist daher eine Fehlbeurteilung der Vorinstanzen nicht ersichtlich.
5. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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