Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* S*, vertreten durch Dr. Heimo Jilek und Dr. Martin Sommer, Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagten Parteien 1. DI J* P*, und 2. S* T*, beide vertreten durch MMag. Johannes Pfeifer, Rechtsanwalt in Liezen, wegen Feststellung (Streitwert: 12.891,93 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 25. September 2018, GZ 1 R 93/18w 20, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Liezen vom 8. März 2018, GZ 18 C 76/16g 16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der beklagten Parteien aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die am * 1967 verstorbene B* P* (Erblasserin) hinterließ ihren Sohn J* P* und ihre Tochter, die am 2. 3. 1938 geborene Klägerin. Die Beklagten sind die Adoptivkinder und Rechtsnachfolger des Sohnes.
Mit Übergabsvertrag vom 28. 10. 1958, abgeschlossen vor einem Rechtsanwalt, übergab die Erblasserin der Klägerin Miteigentumsanteile an zwei Liegenschaften als Abfindung auf das allenfalls zu erwartende mütterliche Erbteil.
Am 4. 4. 1967 verfasste die Erblasserin ein Testament mit (auszugsweise) folgendem Inhalt:
„[...]
2. Zu meinem Erben setze ich meinen Sohn Herrn J * P*, Bäckermeister und Konditor in * ein.
3. Für den Fall, dass mein Erbe ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommen versterben sollte, bestimme ich meine Tochter Frau M* S*, Hausfrau in *, als Nacherbin [ein], wobei ich ausdrücklich bestimme, dass diese Nacherbschaft für den Fall ihres Vortodes auf ihre Erben übergeht.“
Im Verlassenschaftsverfahren nach der Erblasserin schlossen die Klägerin und ihr Bruder ein Erbübereinkommen, das inhaltlich einer zuvor am 28. 6. 1968 abgeschlossenen Vereinbarung entsprach. Sie kamen darin überein, dass die zugunsten der Klägerin verfügte Nacherbschaft auf bestimmte Liegenschaftsanteile der Erblasserin beschränkt wurde. Da diese jedoch wertmäßig die für den Erben zulässige Belastungsgrenze (gemeint: Freibleiben des Pflichtteils) nicht erreichte und aus wirtschaftlichen Gründen im Interesse beider erblasserischen Kinder möglichst nur ganze Grundstücke substitutionsbelastet werden sollten, stellte der Sohn aus seinem eigenen Liegenschaftsvermögen ideelle Liegenschaftsanteile zur Belastung mit der Nacherbschaft zur Verfügung. Vereinbart wurde, dass sich die Nacherbschaft insgesamt auf die nunmehr klagsgegenständlichen Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteile erstreckte. Die Klägerin erklärte überdies, dass sie nach Ausfolgung der restlichen, ihr als Legat angefallenen Vermögenswerte (Spareinlagen), keine wie immer gearteten Ansprüche an den Nachlass stelle und diesbezüglich ihren Bruder vollkommen schad und klaglos halte.
Mit Einantwortungsurkunde vom 19. 5. 1970 wurde dem Sohn aufgrund des Testaments vom 4. 4. 1967 der gesamte Nachlass mit der Rechtswohltat des Inventars, jedoch mit der Beschränkung der von der Erblasserin in diesem Testament zugunsten der Klägerin angeordneten Nacherbschaft unter Hinweis auf das abgeschlossene Erbübereinkommen eingeantwortet.
Der Sohn adoptierte gemeinsam mit seiner Ehefrau in den Jahren 1973 und 1975 die Beklagten jeweils kurz nach deren Geburt. Er verstarb am * 2015 ohne Hinterlassung leiblicher Nachkommen.
Die auf Antrag der Klägerin im Verlassenschaftsverfahren nach der Erblasserin am 28. 9. 2015 ausgestellte Amtsbestätigung, dass auf den klagsgegenständlichen Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteilen ihr Eigentumsrecht einverleibt werden könne, wurde über Rekurs der Beklagten vom Rekursgericht mit Beschluss vom 7. 10. 2016 aufgehoben. Der Antrag wurde abgewiesen und die Klägerin wurde mit ihrem Begehren auf den Rechtsweg verwiesen.
Die Klägerin begehrte die Feststellung, dass ob der Liegenschaft EZ * GB * sowie ob einem 3/4 Anteil an der Liegenschaft EZ * GB *, die Nacherbschaft zugunsten der Klägerin eingetreten sei. Da der Vorerbe keine leiblichen ehelichen Kinder hinterlassen habe, sei der Nacherbfall zu ihren Gunsten eingetreten, was von den Beklagten bestritten werde. Die Erblasserin habe in ihrem Testament vom 4. 4. 1967 unmissverständlich ihren damaligen Willen zum Ausdruck gebracht, ausschließlich leibliche Nachkommen ihres Sohnes sollten die Nacherbschaft zugunsten der Klägerin ausschließen. Ihr eindeutiger Wille sei es gewesen, Wahl und Adoptivkinder ihres Sohnes von der Nacherbschaft auszuschließen.
Die Beklagten wendeten ein, die Möglichkeit einer Adoption sei anlässlich der Errichtung des Testaments von der Erblasserin in keiner Weise in Betracht gezogen worden, ansonsten hätte sie eine entsprechende Klausel in ihr Testament aufgenommen. Aus den Umständen der Testamentserrichtung ergebe sich zweifelsfrei, dass nach dem hypothetischen Willen der Erblasserin die gegenständlichen Grundstücke nach dem Ableben ihres Sohnes auf die beiden Beklagten übergehen sollten, zumal diese Grundstücke mit dem von den Beklagten weiter betriebenen, bisher im Familienbesitz befindlichen Kaffeehaus eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Die Erblasserin sei auch einem Motivirrtum unterlegen, weil sie in Kenntnis der zukünftigen Entwicklungen dem Übergang der klagsgegenständlichen Grundstücke auf die Beklagten zugestimmt hätte, anstelle diese Grundstücke an ihre Tochter zu vererben, die sich am Betrieb des Kaffeehauses in keiner Weise beteiligt habe. Aus § 617 ABGB ergebe sich überdies, dass die Nacherbschaft erloschen sei. Unabhängig davon sei eine Differenzierung zwischen adoptierten und leiblichen Kindern diskriminierend, verletze den Gleichheitsgrundsatz und die Art 8 und 14 EMRK. Die Klägerin habe in dem 1958 abgeschlossenen Übergabsvertrag auf ihren „mütterlichen Erbteil“ verzichtet. Zumindest der Wert der damals übergebenen Grundstücke sei in den nunmehr begehrten Erbteil einzurechnen. Der Klägerin stünde allenfalls ein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch gegenüber den Beklagten zu, ein Feststellungsinteresse bestehe daher nicht. Sie habe sämtliche gegenständlichen Grundstücke bereits vor Klagseinbringung an ihre Söhne übergeben und sei daher nicht klagslegitimiert.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende (großteils bekämpfte) Feststellungen:
Als die Erblasserin vor einem Notar in Leoben dieses Testament errichtete, war es ihr damaliger ausdrücklicher Wille, dass die Nacherbschaft für den Fall des Todes ihres Sohnes ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommen zur Anwendung kommt. Aufgrund einer Erkrankung ihres Sohnes in jungen Jahren war die Erblasserin nicht sicher, ob dieser tatsächlich zeugungsfähig war. Die Erblasserin fürchtete überdies aufgrund des vorangegangenen Verlassenschaftsverfahrens nach ihrem verstorbenen Vater, dass „familienfremde“ Personen (ungerechtfertigt) zu Vermögen aus ihrer Verlassenschaft kommen.
Mit letztwilliger Verfügung vom 23. 11. 1967 ordnete die Erblasserin den Entfall von in ihrem Testament vom 4. 4. 1967 zugedachten Vermächtnissen an. Sie verfügte jedoch, dass alle übrigen Bestimmungen dieses Testaments, insbesondere die Erbeinsetzung ihres Sohnes und die Nacherbschaftseinsetzung ihrer Tochter für den Fall des Todes ihres Erben ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommen, vollinhaltlich aufrecht bleibe. Auch bei Erstellung dieses Kodizills war es ausdrücklicher Wunsch und Wille der Erblasserin, dass die Nacherbschaft für den Fall des Todes ihres Sohnes ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommenschaft zur Anwendung kommt.
Rechtlich erörterte das Erstgericht, die Zweifelsregel des § 617 ABGB greife aufgrund des klaren Willens der Erblasserin nicht. Ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung liege vor, da sie mit ihrem im Verlassenschaftsverfahren gestellten Antrag auf Ausstellung einer Amtsbestätigung auf den Rechtsweg verwiesen worden sei. Der Übergabsvertrag aus dem Jahr 1958 sei nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt noch nicht volljährig gewesen und der Vertrag nicht in Notariatsaktsform abgeschlossen worden sei.
Das Berufungsgericht änderte das erstinstanzliche Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei.
Eine letztwillige Differenzierung von Wahl und Adoptivkindern widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz und Art 14 EMRK. Die strittige Testamentsklausel diskriminiere die Beklagten und sei daher rechtsunwirksam. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil dieser Rechtsfrage über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme und Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu fehle.
In ihrer Revision beantragt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils; hilfsweise begehrt sie die Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungs oder das Erstgericht.
Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig . Sie ist im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt .
Die Klägerin macht geltend, der Gleichheitsgrundsatz entfalte im vorliegenden Fall keine Drittwirkung, weil im Verhältnis zwischen der Erblasserin und den Beklagten kein Verwandtschaftsverhältnis und somit nicht einmal ein gesetzliches Erbrecht bestehe. Die Erblasserin könne aufgrund des verfassungsrechtlich geschützten Grundsatzes der Privatautonomie für die Zeit nach ihrem Ableben frei über das Schicksal ihres Vermögens verfügen. Angesichts des festgestellten eindeutigen Willens der Erblasserin sei die Zweifelsregel des § 617 ABGB entkräftet. Die Nacherbschaft in der zuletzt gültigen Form gehe auf die Vereinbarung (Erbübereinkommen) zwischen der Klägerin und ihrem Bruder zurück, die der Privatautonomie unterliege. Eine Anfechtung dieser Vereinbarung ebenso wie des Testaments sei wegen Verjährung nicht mehr möglich.
Hiezu wurde erwogen:
1. Zulässigkeit der Feststellungsklage:
1.1 Vorerbe und Nacherbe zusammen haben die Rechte eines freien Eigentümers. Nach ständiger Rechtsprechung können sie daher gemeinsam die Substitutionsbindung aufheben, einschränken oder auf eine andere Sache übertragen (9 Ob 80/14a mwN; 5 Ob 99/90). Das Erbübereinkommen zwischen der Klägerin und ihrem Bruder beinhaltet eine derartige Verfügung über die Substitutionsbindung, wobei die Substitutionsanordnung als solche samt der beigefügten Bedingung unverändert blieb. Für deren Auslegung ist daher weiterhin der Wille der Erblasserin maßgeblich. Das Erbübereinkommen wurde vom Verlassenschaftsgericht der Einantwortung zugrunde gelegt.
1.2 Im Verlassenschaftsverfahren nach der Erblasserin sind – abgesehen von den Bestimmungen über das Rechtsmittelverfahren (§ 203 Abs 7 AußStrG) – gemäß § 205 AußStrG noch die entsprechenden Vorschriften des AußStrG 1854 anzuwenden (2 Ob 68/15m; 2 Ob 58/11k; RS0121471). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur hier maßgeblichen Rechtslage kommt die Entscheidung, ob eine Nacherbschaft erloschen ist, dem Abhandlungsgericht als Substitutionsbehörde zu. Strittige Auslegungsfragen, die – wie im vorliegenden Fall – auch von strittigen Tatsachen abhängen, sind aber im streitigen Verfahren zu klären (2 Ob 68/15m; 2 Ob 58/11k; 5 Ob 49/81; RS0005997).
1.3 Aus dem in der mündlichen Streitverhandlung erörterten Verlassenschaftsakt nach der Erblasserin, (nunmehr) AZ * des Bezirksgerichts Liezen, ergibt sich, dass die beiden Söhne der Klägerin ob den streitgegenständlichen Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteilen aufgrund der vom Verlassenschaftsgericht zugunsten der Klägerin ausgestellten Amtsbestätigungen vom 28. 9. 2015 sowie eines Schenkungsvertrags (mit der Klägerin) vom 13. 12. 2015 bereits vor Klagseinbringung im Grundbuch als Eigentümer eingetragen wurden. Die Eintragungen wurden durch die spätere Aufhebung der Amtsbestätigung durch das Rekursgericht nicht beseitigt. Dies entspricht auch dem insoweit unstrittigen Vorbringen der Beklagten. Die Klägerin, deren Rechte an den Liegenschaften von den Beklagten bestritten werden, kann daher im vorliegenden Fall nicht auf eine Leistungsklage auf Einwilligung der Beklagten in die Einverleibung des Eigentumsrechts der Klägerin an den streitgegenständlichen Liegenschaften verwiesen werden. Da die Klägerin Schadenersatz
2. Zum Einwand der Sittenwidrigkeit der testamentarischen Regelung des Nacherbfalls:
2.1 Gemäß § 698 ABGB in der aufgrund des Todeszeitpunkts der Erblasserin hier anzuwendenden Fassung vor dem ErbRÄG 2015, BGBl 2015/87, ist die Anordnung, wodurch jemandem unter einer aufschiebenden unmöglichen Bedingung ein Recht erteilt wird, ungültig. Eine auflösende unmögliche Bedingung wird als nicht beigesetzt angesehen. Alles dies gilt auch bei unerlaubten Bedingungen.
2.2 Im vorliegenden Fall ist der Eintritt des Nacherbfalls daran geknüpft, dass der Vorerbe ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommen versterben sollte, und somit aufschiebend und nicht – wie die Beklagten meinen – auflösend bedingt (vgl 2 Ob 58/11k mwN). Eine unmögliche Bedingung läge darin aber selbst dann nicht, wenn die Zeugungsunfähigkeit des Sohnes festgestellt worden wäre. Denn dann wäre – abgesehen von dem noch zu erörternden Fall der Adoption – die Bedingung, unter der der Klägerin die Nacherbschaft zukommen soll, jedenfalls eingetreten, sodass für den Standpunkt der Beklagten nichts gewonnen wäre.
2.3 Unerlaubt iSd § 698 ABGB aF ist eine Bedingung auch dann, wenn sie sittenwidrig ist (vgl RS0015341; Welser in Rummel/Lukas, ABGB 4 § 698 Rz 4; Eccher in Schwimann/Kodek, ABGB 4 § 698 Rz 4; vgl nunmehr ausdrücklich: § 697 ABGB idgF). Bei teilweiser Sittenwidrigkeit ist nach dem Zweck der Sittenwidrigkeit zu beurteilen, ob die Bedingung teilweise gültig oder zur Gänze ungültig ist (vgl Krejci in Rummel/Lukas, ABGB 4 § 879 Rz 514; vgl Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB 4 § 879 Rz 51 [gesetzliches Verbot]). Wäre daher in der hier zu beurteilenden Bedingung eine unerlaubte Ungleichbehandlung von Wahlkindern und leiblichen Kindern des Sohnes durch die Erblasserin zu erblicken, würden daher die Rechtsfolgen des § 698 ABGB aF eintreten.
2.4 Die Wertentscheidungen und Grundprinzipien der Rechtsordnung sind für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit maßgeblich (RS0022866 [T3]). Sittenwidrigkeit kann nur dann angenommen werden , wenn eine Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder bei Interessenkollision ein grobes Missverhältnis zwischen den durch die Handlung verletzten und den durch sie geförderten Interessen ergibt (RS0045886). Dabei sind die Umstände des einzelnen Falls umfassend zu berücksichtigen (RS0045886 [T9, T10]; vgl RS0113653 [T3]). Die Sittenwidrigkeitsklausel ist ein restriktiv einzusetzendes Regulativ, das nur in krassen Fällen zur Anwendung gelangen soll (vgl RS0113654).
2.5 Die (gegen den Staat gerichteten) Grundrechte wirken nach heute anerkannter Auffassung mittelbar auf das Verhältnis Privater zueinander ein. Auch die allgemeinen Wertvorstellungen der Grundrechte sind bei der Konkretisierung der Generalklausel der „guten Sitten“ in § 879 Abs 1 ABGB zu berücksichtigen (6 Ob 55/18h mwN; 3 Ob 2440/96m; vgl RS0119477; RS0110237; Riedler in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 879 Rz 8). Dass auch im Zusammenhang mit letztwilligen Verfügungen grundrechtliche Wertungen bei der Auslegung des § 879 ABGB zu berücksichtigen sein können (vgl 6 Ob 55/18h; 7 Ob 193/04i; vgl Klampfl , JEV 2016, 178 [180 f]), wird in der Revision nicht bezweifelt.
2.6 Im vorliegenden Fall ergeben sich Wertungsgesichtspunkte der Rechtsordnung aus den gesetzlichen Bestimmungen über die erbrechtliche Wirkung der Adoption:
2.6.1 An grundrechtlichen Wertungen kommt einerseits der in Art 7 B VG normierte Gleichheitsgrundsatz in Betracht, der dem Gesetzgeber verbietet, ohne sachliche Rechtfertigung Gleiches ungleich zu behandeln (RS0109606 [T1]; RS0053981) . Ein Gleichbehandlungsgebot ergibt sich in Bezug auf die Garantien der EMRK ebenso aus Art 14 EMRK, wonach insofern eine diskriminierende unterschiedliche Behandlung – wenn also Rechtssubjekte in einer ähnlichen Situation ohne objektive vernünftige Rechtfertigung ungleich behandelt werden – zu unterbleiben hat (RS0124747). Andererseits ist auch die aus der Eigentumsgarantie (Art 5 StGG; Art 1 1. ZP EMRK) abgeleitete Testierfreiheit grundrechtlich positiviert und geschützt (vgl 6 Ob 55/18h; Korinek in Korinek/Holubek , Bundesverfassungsrecht [2002] Art 5 StGG Rz 19; Klampfl , JEV 2016, 178 [179] mwN ). Das Erbrecht zwischen nahen Verwandten ist – sowohl aus Sicht des Erblassers als auch aus Sicht des Erben – Teil des durch Art 8 EMRK geschützten Familienlebens (EGMR 13. 6. 1979 Nr 6833/74 [ Marckx/Belgien ], EuGRZ 1979, 454; vgl ferner EGMR 13. 7. 2004, Nr 69498/01 [ Pla und Puncernau/Andorra ]; RS0125207; A. Th. Müller , Zum Testieren, Vererben und Erben als Grund- und Menschenrecht – und deren Implikationen für die österreichische Rechtsordnung, in FS Eccher [2017], 723 [742]).
2.6.2 In dem der Entscheidung 7 Ob 193/04i zugrunde liegenden Sachverhalt war die Einsetzung eines Nacherben davon abhängig gemacht worden, dass dieser einer „standesgemäßen“ Ehe entstamme, worunter die Zugehörigkeit zu einer ehemals adeligen Familie zu verstehen war. Der Oberste Gerichtshof billigte darin die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, eine in einem Testament vorgenommene Differenzierung in adelige und nicht adelige Abstammung bzw der Ausschluss nicht adeliger Personen als Nacherben sei unbeachtlich, weil damit gegen Art 7 Abs 1 B VG verstoßen werde. Er verwies außerdem auf die Entscheidung SZ 8/251 (2 Ob 585/26), nach der die einem Legatar gestellte Bedingung, im Fall der Verehelichung den Ehegatten nur aus einer bestimmten Kategorie von Personen (Konfession, Nation, uä) zu wählen, sittenwidrig und damit als nicht beigesetzt anzusehen sei.
2.6.3 In der Entscheidung 6 Ob 55/18h kam der Oberste Gerichtshof unter ausführlicher Darlegung des Meinungsstands auch zur Frage der Testierfreiheit jüngst zum Ergebnis, dass eine im Gesellschaftsvertrag einer Kommanditgesellschaft nach dem Geschlecht differenzierende generell-abstrakte Nachfolgeregelung dem Gleichheitsgrundsatz widersprach. Ausschlaggebend für diese Beurteilung war dort ua die Wertung der die Richtlinie 2010/41/EU umsetzenden Bestimmungen des GlBG, die eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei der Gründung, Einrichtung oder Erweiterung eines Unternehmens bzw der Aufnahme oder Ausweitung jeglicher anderer Art von selbständiger Tätigkeit verbieten.
2.6.4 Im vorliegenden Fall ist hingegen die behauptete sittenwidrige Ungleichbehandlung adoptierter Kinder gegenüber leiblichen Kindern durch die Mutter des Wahlvaters zu beurteilen. Fragen der Ungleichbehandlung aufgrund des Standes, des Geschlechts oder jener ehelicher und unehelicher Kinder stellen sich nicht.
2.6.5 In der Entscheidung Nr 69498/01 ( Pla und Puncernau/Andorra ; vgl dazu krit Rebhahn , Zivilrecht und Europäische Menschenrechtskonvention, AcP [2010], 489 [512 f]; vgl auch A. Th. Müller in FS Eccher, 723 [731 und krit 748]) befasste sich der EGMR mit einem Testament aus dem Jahr 1938, in dem die Erblasserin ihren Sohn unter der Auflage als Erben einsetzte, dass dieser sein Eigentum einem Sohn oder Enkel, hervorgegangen aus einer rechtmäßigen und kanonischen Ehe, vermache; sonst falle das Vermögen an die Nachkommen der Töchter der Erblasserin. Der Erbe hinterließ ausschließlich einen (ehelichen) Adoptivsohn und diesem das von seiner Mutter geerbte Vermögen. Der Oberste Gerichtshof Andorras hatte den letzten Willen der Erblasserin so ausgelegt, dass Adoptivkinder ihres Sohnes nicht bedacht werden sollten. Der EGMR führte aus, es lasse sich durch nichts belegen, dass die Erblasserin beabsichtigt habe, adoptierte Enkelkinder nicht zu bedenken. Sie hätte dies freilich machen können, die Tatsache jedoch, dass sie es nicht getan habe, lasse nur den einzig möglichen Schluss zu, dass dies nicht in ihrer Absicht gelegen sei. Da das Testament der Erblasserin seinem Wortlaut nach keinen Unterschied zwischen leiblichen und adoptierten Kindern mache, komme die besagte Auslegung einem gerichtlich angeordneten Entzug des Erbrechts eines adoptierten Kindes gleich, der sachlich nicht gerechtfertigt sei. Ein adoptiertes Kind befinde sich gegenüber seinen Eltern auf allen Rechtsgebieten in derselben Lage wie ein leibliches Kind. Der EGMR erachtete daher durch die Vorgangsweise des Obersten Gerichtshofs Andorras Art 14 EMRK iVm Art 8 EMRK verletzt. Er betonte allerdings selbst, ausschließlich Fragen zur Auslegung der letztwilligen Verfügung geprüft zu haben, nicht jedoch solche der Testierfreiheit der Erblasserin oder der das Erbrecht adoptierter Kinder regelnden Gesetzesbestimmungen Andorras.
2.6.6 Die Ausführungen des EGMR, auf die sich die Beklagten stützen, beziehen sich lediglich auf die Auslegung der im dortigen Fall nicht eindeutigen letztwilligen Verfügung. Einen Beleg, dass die Erblasserin beabsichtigt hätte, adoptierte Kinder ihres Sohnes nicht zu bedenken, konnte der EGMR nicht erkennen. Bei der hier zu beurteilenden letztwilligen Verfügung wurde jedoch die eindeutige Formulierung „leibliche eheliche Nachkommen“ verwendet. Im Zusammenhang mit der vom Erstgericht getroffenen (jedoch bekämpften) Feststellung, es sei ausdrücklicher Wunsch und Wille der Erblasserin gewesen, dass die Nacherbschaft für den Fall des Todes ihres Sohnes ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommenschaft zur Anwendung komme, bliebe für eine Auslegung der letztwilligen Verfügung, wie sie der EGMR für sachgerecht hielt, kein Raum (zur diesbezüglich vom Berufungsgericht nicht behandelten Beweisrüge siehe Punkt 5.1 f).
Dass bei eindeutiger Regelung in einer letztwilligen Verfügung die unterschiedliche Behandlung von leiblichen und Adoptivkindern ihres Sohnes durch die Erblasserin nicht zulässig gewesen wäre, lässt sich der Entscheidung des EGMR jedenfalls nicht entnehmen.
2.6.7 Nach der Rechtslage auf einfachgesetzlicher Ebene im Zeitpunkt der Testamentserrichtung durch die Erblasserin (§§ 179 ff ABGB idF AdoptionsG BGBl 1960/58) kam die Annahme an Kindes statt durch schriftlichen Vertrag zwischen dem Annehmenden und dem Wahlkind und durch gerichtliche Bewilligung auf Antrag eines Vertragsteils zustande (§ 179a ABGB aF). Zwischen dem Annehmenden und dessen Nachkommen einerseits und dem Wahlkind und dessen im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Annahme minderjährigen Nachkommen andererseits entstanden mit diesem Zeitpunkt die gleichen Rechte, wie sie durch Abstammung begründet werden (§ 182 Abs 1 ABGB aF). Das Adoptionsverhältnis erfasste aber nicht auch die Eltern des Annehmenden und deren Verwandte in der Seitenlinie oder in der aufsteigenden Linie. Nach der gesetzlichen Konzeption sollten die Vorfahren und Seitenverwandten des Annehmenden durch den Willensentschluss des Annehmenden nicht in unbilliger Weise gebunden werden (ErläutRV 107 BlgNR IX. GP 20). Zwischen ihnen und dem Wahlkind entstanden keine familienrechtlichen Beziehungen. Ein Wahlkind hatte daher auch kein gesetzliches Erbrecht nach den Aszendenten und Seitenverwandten des Annehmenden (2 Ob 556/93; Höllwerth/Stormann in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 182b Rz 1). Umgekehrt bestand auch kein gesetzliches Erbrecht jener nach dem Wahlkind. Vielmehr blieben gemäß § 182b Abs 1 ABGB aF die im Erbrecht begründeten Rechte zwischen den leiblichen Eltern und deren Verwandten einerseits und dem Wahlkind und dessen im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Annahme minderjährigen Nachkommen andererseits aufrecht ( Höllwerth/Stormann in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 182b Rz 2 und Rz 5).
Diese Rechtslage wurde in der Folge mit dem KindNamRÄG 2013 BGBl I 2013/15 inhaltlich beibehalten (§§ 192, 197 und 199 ABGB idgF; Höllwerth in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 199 Rz 1 und Rz 5) und ist nach wie vor gültig. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 2 Ob 556/93 zum gesetzlichen Erbrecht bereits ausgesprochen, dass gegen diese Rechtslage im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestünden, weil der ungleichen Behandlung auch ungleiche Tatbestände zugrunde lägen; während in einem Fall die Beziehung des Kindes zu den Eltern durch die Geburt (bzw Zeugung) begründet werde, werde im anderen Fall die Beziehung zu den Wahleltern durch Vertrag begründet (2 Ob 556/93). Auch der Verfassungsgerichtshof sah zu § 182b Abs 1 ABGB aF die Beibehaltung des Abstammungsprinzips auch nach der Annahme an Kindes statt nicht als unsachlich an, weil das gesetzliche Erbrecht in erster Linie an die Abstammung anknüpfe (VfGH 2. 12. 1993 G 175/92; G 176/92 [VfSlg 13.629]). Den seit 1960 unveränderten Bestimmungen über die Rechtsfolgen der Adoption ist daher keine Grundwertung zu entnehmen, leibliche Kinder und Wahlkinder hinsichtlich der Erbfolge nach den Eltern des Annehmenden gleich zu behandeln.
2.6.8 Im vorliegenden Fall ordnete die Erblasserin keine unmittelbare Zuwendung an Kinder ihres Sohnes an, wären sie nun leibliche Kinder oder nicht. Sie machte – soweit hier von Relevanz – lediglich eine Zuwendung an ihre Tochter oder deren Erben in Form einer Nacherbschaft davon abhängig, dass der Erbe keine leiblichen (ehelichen) Nachkommen hinterlässt.
Weder nach den grundrechtlichen Wertungen noch nach jenen der Bestimmungen über die Adoption kann aber aus einer solchen Differenzierung in einer letztwilligen Verfügung eines Elternteils des Annehmenden eine Ungleichbehandlung abgeleitet werden, die die Ausübung der Testierfreiheit in diesem Umfang als sittenwidrig im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB erscheinen ließe .
2.6.9 Durch die Anordnung der Erblasserin wurde auch keine den (Vor )Erben in sittenwidrigem Ausmaß beeinträchtigende Drucksituation hinsichtlich seiner eigenen Lebensgestaltung erzeugt. Im Gegensatz zur Entscheidung 7 Ob 193/04i und den dort zitierten Nachweisen wurde weder die Zuwendung an den Erben unter bestimmte Bedingungen gestellt noch eine solche an dessen Nachkommen, weil letztere gar nicht bedacht wurden. Auch wäre eine vorzeitige „Ausschaltung“ der Nacherbschaft durch die Geburt ehelicher Nachkommen, wie die Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung meinen, noch nicht eingetreten. Ausgehend vom Wortlaut der Verfügung und den erstgerichtlichen Feststellungen zum Willen der Erblasserin, wäre die Nacherbschaft zugunsten der Klägerin erst dann weggefallen, wenn der Sohn bei seinem Ableben leibliche (eheliche) Kinder hinterlassen hätte, diese den Sohn somit überlebt hätten. Ob diese aufschiebende Bedingung eingetreten war, wäre daher erst mit dem Tod des Sohnes festgestanden.
3. Auf Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen ist auch aus § 617 ABGB weder in der geltenden Fassung noch in der Fassung vor Inkrafttreten des ErbRÄG 2015 etwas zu gewinnen. Denn die Auslegungsregel, dass eine vom Erblasser seinem Kind angeordnete Nacherbschaft in Zweifel erlischt, wenn das Kind zwar im Zeitpunkt der Anordnung noch keine eigenen Kinder hatte, es später aber doch erbfähige Kinder hinterlässt, hat zurückzutreten, wenn ein anderer erkennbarer Wille des Erblassers anzunehmen ist (RS0012570). Einen solchen, Adoptivkinder ausschließenden Willen der Erblasserin hat das Erstgericht im vorliegenden Fall jedoch festgestellt (zur diesbezüglich vom Berufungsgericht nicht behandelten Beweisrüge siehe Punkt 5.1 f).
4. Die Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts tragen die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung somit nicht.
5. Zutreffend weisen die Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung jedoch darauf hin, dass das Berufungsgericht aufgrund seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht auf die übrigen in der Berufung geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht eingegangen ist.
5.1 Insbesondere hat das Berufungsgericht die Tatsachenrüge nicht behandelt, mit der die Beklagten die entscheidungswesentlichen Feststellungen zum Willen der Erblasserin sowie die (disloziert in der Beweiswürdigung getroffenen) Feststellungen zum Motiv der Erblasserin für die von ihr verfügte Nacherbschaft bekämpft haben.
5.2 Soweit die Beklagten rügen, die Vorinstanzen hätten bei der Auslegung der letztwilligen Verfügung den hypothetischen Willen der Erblasserin nicht berücksichtigt, ist allerdings festzuhalten, dass die hypothetische Auslegung nur dann Platz greift, wenn ein wirklicher Wille des Erblassers nicht zu ermitteln ist, weil der eingetretene Fall von ihm nicht bedacht wurde. Dies darf aber nicht dazu führen, dass sein ausdrücklich erklärter Testamentswille durch einen damit im Widerspruch stehenden hypothetischen Willen ersetzt wird (2 Ob 41/11k; 6 Ob 189/98g; vgl RS0012346). Ob derartige Erwägungen anzustellen und die von den Beklagten dazu vermissten Feststellungen zu treffen sind, hängt daher vom Erfolg ihrer Beweisrüge gegen den festgestellten Willen der Erblasserin ab.
5.3 Auf die von der Klägerin in der Revision geltend gemachte Verjährung einer Anfechtung des Testaments oder des Erbübereinkommens durch die Beklagten ist schon deshalb nicht einzugehen, weil ein solcher Einwand im erstinstanzlichen Verfahren nicht erhoben wurde (vgl RS0034726).
5.4 Eine Anrechnung auf den Erbteil kommt bei Alleinerben nicht in Betracht. Die diesbezüglichen Einwendungen der Beklagten gehen daher ins Leere. Einer Feststellung des Werts der 1958 an die Klägerin übergebenen Liegenschaftsanteile bedarf es nicht.
6. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung an das Berufungsgericht erweisen sich somit als unumgänglich. Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Berufungsgericht entsprechend den obigen Ausführungen mit den von den Beklagten geltend gemachten weiteren Berufungsgründen auseinanderzusetzen haben.
7. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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