Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Dr. Nowotny sowie die Hofrätinnen Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J***** Ltd, *****, Guernsey, vertreten durch Dr. Helena Marko, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei J***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Schleinzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 4.515.000 EUR sA, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsklage wird zurückgewiesen.
Begründung:
Mit Beschluss vom 23. 5. 2019 wies der 6. Senat des Obersten Gerichtshofs die Revision der dort beklagten und hier klagenden Partei gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien, AZ 14 R 168/17d, zurück. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Nichtigkeitsklage macht geltend, dass eines der am 23. 5. 2019 mitentscheidenden Mitglieder des 6. Senats befangen gewesen sein soll; da der klagenden Partei erst mit Zustellung des Beschlusses vom 23. 5. 2019 die Teilnahme dieses Mitglieds an der Entscheidung bekannt geworden sei und deshalb eine frühere Ablehnung nicht habe stattfinden können, sei § 529 Abs 1 Z 1 ZPO „zumindest per analogiam“ anzuwenden.
Nach § 529 Abs 1 Z 1 ZPO kann eine rechtskräftige Entscheidung, durch welche eine Sache erledigt ist, durch Nichtigkeitsklage angefochten werden, wenn ein erkennender Richter von der Ausübung des Richteramts in dem Rechtsstreit kraft Gesetzes ausgeschlossen war. Hingegen entspricht es völlig herrschender Auffassung, dass nach rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens die Ablehnung eines Richters nicht mehr zulässig ist, heilt doch der Mangel des Nichtigkeitsgrundes nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO mit der formellen Rechtskraft der Entscheidung (1 Ob 199/99t; RS0041974 [T1]); im Hinblick auf § 529 Abs 2 ZPO gilt dies selbst dann, wenn an der Entscheidung ein mit Erfolg abgelehnter Richter teilgenommen hat (1 Ob 273/99z; RS0041972; A. Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 [2019] § 529 Rz 4). Damit erfasst § 529 Abs 1 Z 1 ZPO aber nur eine (allfällige) Ausgeschlossenheit des Richters kraft Gesetzes, seine (angebliche) Befangenheit reicht als Nichtigkeitsklagegrund nicht aus (RS0041972 [T2], RS0042070 [T2]); es muss beim erkennenden Richter also einer der in § 20 JN erschöpfend aufgezählten Ausschließungsgründe vorliegen (RS0044390; Jelinek in Fasching/Konecny IV/1² [2005] § 529 ZPO Rz 29).
Der erkennende Senat sieht keine Veranlassung, von dieser ständigen Rechtsprechung abzugehen, weshalb die Nichtigkeitsklage nach § 538 Abs 1 ZPO zurückzuweisen war.
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