Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. P***** P*****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Amhof Dr. Damian GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei J***** B*****, vertreten durch Steiner Rechtsanwalts KG in Wien, wegen 1.460.347 EUR sA und Feststellung (Streitwert 35.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13. Dezember 2018, GZ 14 R 88/18s 25, den
Beschluss
gefasst:
I. Das Verfahren über die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird fortgesetzt.
II. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Zu I.:
Das Revisionsverfahren war bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Ablehnung der Mitglieder des Berufungssenats durch den Kläger unterbrochen und ist daher nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses des zuständigen Ablehnungssenats, mit dem der Ablehnungsantrag zurückgewiesen wurde, fortzusetzen.
Zu II.:
Am 31. 1. 2010 schloss (unter anderem) die Beklagte als Miteigentümerin einer Reihe von Liegenschaften (des „Altenburger Freihofs“) mit der Rechtsvorgängerin des Klägers die Vereinbarung in Beilage ./A mit dem Ziel, das Areal einer optimierten Verwertung zuzuführen. Die Auftraggeber verpflichteten sich, das Areal Dritten nur nach Rücksprache und Abstimmung mit dem Kläger anzubieten und sich in diesem Fall um die Überbindung der genannten Vereinbarung auf den Erwerber und um die Beauftragung des Klägers mit den Architektenleistungen durch den Erwerber zu bemühen. Im Fall der Realisierung eines Bauprojekts durch die Auftraggeber selbst sollte der Kläger mit den Architektenleistungen beauftragt werden.
Die Vereinbarung Beilage ./A weist auszugsweise folgenden Inhalt auf:
„…
§ 4 Verpflichtungen des AG
4.1 Die AG werden das Objekt Dritten auf Dauer dieser Vereinbarung nur nach Rücksprache und Abstimmung mit der AN anbieten und Gespräche mit solchen Dritten unter Zuziehung der AN einleiten und fortführen.
4.2 Für den Fall, dass unter Beteiligung der AG ein Projekt auf der Liegenschaft realisiert werden sollte, werden die AG, soferne dem nicht zwingende Hindernisse entgegenstehen, die AN mit der Erbringung der Architektenleistungen (Generalplanung, örtliche Bauaufsicht) beauftragen. Als zwingende Hindernisse, die einer solchen Beauftragung entgegenstehen, sind solche zu verstehen, die sich aus der Beteiligung allfälliger an der Projektrealisierung beteiligter Partner der AG ergeben. Die AN wird solche Dienste zu den marktüblichen Konditionen erbringen, die in den hiefür erforderlichen Vereinbarungen gesondert schriftlich festzulegen sind.
4.3 Darüber hinaus werden sich die AG für den Fall der Veräußerung des Objektes und Realisierung eines Projektes ohne Beteiligung der AG darum bemühen, dass die AN durch den/die neuen Eigentümer des Objektes mit den in Punkt 4.2 genannten Architektenleistungen beauftragt wird.
§ 5 Überbindungspflicht
5.1 Für den Fall der Verwertung des in § 1 genannten Objektes werden die AG alles Zumutbare daran setzen, um diese Vereinbarung auf den Erwerber mitzuüberbinden und dadurch sicherzustellen, dass die AN mit den in Punkt 3.2 genannten Leistungen beauftragt bleibt und sich darüber hinaus im Sinne des Punktes 4.3 darum bemühen, dass die AN mit den in Punkt 4.2 genannten Architektenleistungen bei der Durchführung der Projektrealisierung (Generalplanung, örtliche Bauaufsicht) beauftragt wird.
5.2 Für den Fall, dass die Überbindung nicht möglich sein sollte, steht der AN das Honorar gemäß § 6, Punkt 6.4 zu, das von den AG Zug um Zug gegen die Verwertung des Objektes (vornehmlich aus dem Verwertungserlös) abzudecken ist.
§ 6 Entgelt
6.1 …
6.2 Für den Fall der Erlangung der geänderten Widmung, also einer positiven Erledigung der Bemühungen der AN im Sinne des Punktes 3.2 kommt der AN folgendes Entgelt zu:
6.2.1 Für die unmittelbare Tätigkeit der AN im Zusammenhang mit der Widmungsänderung und der Ausarbeitung eines Um - und Ausbaukonzeptes ein Entgelt von 85.000 EUR
6.2.2 Für die durch diese Widmungsänderung geschaffene Möglichkeit der verbesserten Bebaubarkeit des Objektes kommt der AN darüber hinaus eine Erfolgsprämie in der Höhe von 35 EUR pro m² der aufgrund der sodann vorliegenden Widmung erzielbaren Bruttogeschoßfläche zu. …
6.3 Das Entgelt gemäß Punkt 6.2.1 und 6.2.2 ist die AN berechtigt, nach Rechtswirksamkeit des geänderten Flächenwidmungs - und Bebauungsplanes in Rechnung zu stellen.
6.4 Für den Fall, dass durch die AG das Objekt vor Abschluss des Verfahrens zur Änderung der Widmung ohne Überbindung dieser Vereinbarung auf den/die Erwerber veräußert werden sollte (…), kommt der AN nachstehendes Entgelt zu:
6.4.1 Für den Fall, dass das Widmungsverfahren fortgeführt wird, die Entgelte gemäß Punkt 6.2.1 und 6.2.2, mit den in Punkt 6.3 genannten Fälligkeiten.
6.4.2 Für den Fall, dass, aus welchen Gründen auch immer, insbesondere durch Zurückziehung oder Änderung des Ansuchens um Änderung der Widmung das unter Beteiligung der AN betriebene Verfahren auf Widmungsänderung nicht fortgeführt wird, stehen der AN nachstehende Entgelte zu:
6.4.2.1 Das Entgelt gemäß Punkt 6.2.1.
6.4.2.2 50 % des Entgeltes gemäß Punkt 6.2.2; bei der Ermittlung dieses Entgeltes ist von der erzielbaren Bruttogeschoßfläche eines Projektes auszugehen, das die AN dem Ansuchen und dem Betreiben um Änderung der Widmung zugrunde gelegt hat.
…
§ 9 Loyalitätszusage
9.1 Beide Vertragsparteien sagen sich im Hinblick darauf, dass die sich aus dieser Vereinbarung ergebenden Entwicklungen nicht mit Sicherheit vorhergesehen werden können, eine loyale Zusammenarbeit und Umsetzung der Zielsetzung dieser Vereinbarung zu.
...“
Entsprechend dieser Vereinbarung erbrachte der Kläger diverse Leistungen (Erstellung von Vorentwürfen, Entwürfen, Plänen, Um- und Ausbaukonzepten). Er fand mit der B***** GmbH auch eine potenzielle Käuferin des Areals, die am 14. 11. 2013 ein Kaufanbot legte. Zur Umsetzung eines Bauprojekts ist neben der Einschränkung des Denkmalschutzes eine Änderung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplans erforderlich. Am 14. 1. 2014 reichte der Kläger einen entsprechenden Antrag bei der zuständigen Behörde ein. Die Umwidmung ist bisher nicht erfolgt. Das Verfahren auf Widmungsänderung wird derzeit noch fortgeführt; es wurde weder zurückgezogen noch abgeändert.
Im Juni 2015 wurde das Areal von den Miteigentümern an die F***** GmbH verkauft. Im Kaufvertrag wurde festgehalten, dass es der Käuferin frei stehe, den Kläger zu beauftragen, und dass die Vereinbarung Beilage ./A nicht überbunden werde.
Der Kläger begehrte die Zahlung von 1.460.347 EUR sA und machte damit das „volle“ Entgelt laut Punkt 6.2 der Vereinbarung Beilage ./A geltend. Zudem begehrte er die Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden. Er habe seine Verpflichtungen laut Beilage ./A erfüllt. Demgegenüber habe die Beklagte durch ihr vertragswidriges Verhalten bewirkt, dass das Areal nicht von der B***** erworben worden sei, dass die Beilage ./A nicht auf die tatsächliche Erwerberin überbunden worden sei und dass er bei der anstehenden Projektrealisierung nicht mit den Architektenleistungen beauftragt werde.
Das Erstgericht gab dem Begehren im Umfang von 1.600 EUR samt 4 % Zinsen seit 3. 3. 2016 statt; das Mehrbegehren wies es ab.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Der volle Entgeltanspruch laut Punkt 6.2 der Vereinbarung Beilage ./A sei erfolgsabhängig und setze die Rechtswirksamkeit des geänderten Flächenwidmungs- und Bebauungsplans voraus. Das reduzierte Entgelt laut Punkt 6.4 der Beilage ./A stehe dem Kläger erst bei Einstellung des Umwidmungsverfahrens zu. Während des noch laufenden Umwidmungsverfahrens sei ein Entgeltanspruch demnach nicht vorgesehen. Warum die Umwidmung bei einem Erwerb des Areals durch die B***** bereits beschlossen worden wäre, habe der Kläger nicht dargelegt. Auch der geltend gemachte Schadenersatzanspruch sei nicht berechtigt, weil der Kläger selbst bei einem Verstoß der Beklagten gegen die Bemühungsverpflichtung nur so zu stellen wäre, wie er bei erfolgter Überbindung der Beilage ./A stünde.
Mit seiner außerordentlichen Revision zeigt der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage auf.
1.1 Die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe sowie die behaupteten Verfahrens- und sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor.
1.2 Der Befangenheitssenat des Oberlandesgerichts Wien hat den Ablehnungsantrag des Klägers gegen die Mitglieder des Berufungssenats mit rechtskräftigem Beschluss vom 30. April 2019, 13 Nc *****, zurückgewiesen. An den in Rechtskraft erwachsenen Beschluss des Ablehnungsgerichts ist das Rechtsmittelgericht gebunden (RIS Justiz RS0042079).
Der weitere Vorwurf des Klägers, das Berufungsgericht habe aufgrund vielfältiger Aktenwidrigkeiten bzw von der Aktenlage nicht gedeckter Begründungen entschieden, weshalb die Grundsätze für ein faires Verfahren verletzt worden seien, ist ebenfalls nicht berechtigt. Der Kläger kann dem Berufungsgericht nur vorhalten, dass es seiner Argumentation sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht nicht gefolgt ist; dies hat mit der behaupteten Nichtigkeit nichts zu tun.
1.3 Vom Berufungsgericht verneinte Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens können in der Revision grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden (RS0042963).
Entgegen den Ausführungen des Klägers hat das Berufungsgericht der Behandlung der Mängelrüge keine aktenwidrige oder rechtsirrige Beurteilung zugrunde gelegt. Das Berufungsgericht hat weder relevantes Vorbringen des Klägers ignoriert noch nicht getroffene Feststellungen unterstellt. Die in Rede stehende Umwidmung ist unstrittig nicht erfolgt. In dieser Hinsicht kann der Kläger nur davon ausgehen, dass eine Zustimmung zur Umwidmung auf politischer Ebene möglich, also denkbar ist. In der außerordentlichen Revision bekräftigt er diese Sichtweise, indem er ausführt, dass die zuständige Magistratsabteilung erklärt habe, dass eine Änderung des Bebauungsplans grundsätzlich vorstellbar sei. Die darüber hinausgehende Behauptung des Klägers, dass bei Veräußerung des Areals an die B***** die Umwidmung bereits erfolgt wäre, ist eine rein spekulative Annahme, die nicht verifiziert werden kann. Dass die Beklagte das Objekt nicht an die B***** veräußert hat, ist unstrittig. Ob die Beklagte dadurch gegen die Vereinbarung Beilage ./A verstoßen hat, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Den angestrebten Zeugenbeweisen wäre nur theoretische Bedeutung zugekommen, weshalb es an der Relevanz mangelt. Soweit das Berufungsgericht Behauptungen des Klägers in den Feststellungen des Erstgerichts ohnedies gedeckt sieht, also von seinen Behauptungen ausgeht, kann sich der Kläger auf keinen relevanten Verfahrensmangel berufen. Die Unterstützung der Beklagten in ihren Verwertungsbemühungen ist nicht mit einem Auftrag zur Vermittlung der Liegenschaften gleichzusetzen.
Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Klägers auch nicht aktenwidrig wiedergegeben. Der Verweis auf Urkunden kann fehlendes Vorbringen nicht ersetzen (RS0037915). Auch der Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass Beilage ./AAA die Feststellung stütze, dass sich die Parteien lediglich über die Berechnung der Provision im Fall eines Verkaufs des Areals an die B***** geeinigt hätten, liegt keine unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde. Ob der Kläger die Aufgaben laut Beilage ./A erfüllt hat, ob die Beklagte in Bezug auf den Verkauf des Areals Beschränkungen unterworfen war und ob der volle Entgeltanspruch des Klägers erfolgsabhängig ist, sind ebenfalls Rechtsfragen.
2. In rechtlicher Hinsicht vertritt der Kläger in der außerordentlichen Revision im Wesentlichen die Ansicht, dass die Beklagte den Eintritt der Bedingung (Änderung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplans) vereitelt habe und er die vertragswidrige Unterlassung der Beklagten in redlicher Weise nicht hätte erwarten können, weshalb sich die Beklagte treu- und vertragswidrig verhalten habe. Der Einwand der mangelnden Fälligkeit des Entgeltanspruchs durch die Beklagte sei rechtsmissbräuchlich. Schließlich stehe ihm der begehrte Betrag auch als Provision nach dem Maklergesetz zu, weil er als Gelegenheitsmakler anzusehen sei.
Auch mit seinen rechtlichen Überlegungen zeigt der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage auf:
3.1 Der Kläger leitet den geltend gemachten (vollen) Entgeltanspruch aus Punkt 6.2 der Vereinbarung Beilage ./A ab.
Diese Vertragsbestimmung bedarf der Auslegung. Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig und begründet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage (vgl RS0042936; RS0042776).
3.2 In Punkt 6.4 der Vereinbarung Beilage ./A wird ausdrücklich auf den hier maßgebenden Fall Bedacht genommen, dass das Areal vor einer Widmungsänderung und ohne Überbindung der Vereinbarung auf den Erwerber veräußert wird. Danach soll die Entgeltregelung laut Punkt 6.2 und 6.3 aufrecht bleiben, die eine Erlangung der geänderten Widmung voraussetzt und derzufolge das Entgelt nach Rechtswirksamkeit des geänderten Flächenwidmungs- und Bebauungsplans in Rechnung zu stellen ist (Pkt 6.4.1). Demgegenüber ist bei endgültiger Nichtfortführung (Einstellung) des Widmungsänderungsverfahrens nur das reduzierte Entgelt in Rechnung zu stellen (Punkt 6.4.2).
3.3 Die Beurteilung des Berufungsgerichts zum (vollen) Entgeltanspruch des Klägers, wonach
die Beklagte bei Auswahl der Käuferin (abgesehen von der Einbindung des Klägers [Punkt 4.1] und der Bemühungsverpflichtung nach Punkt 4.3 [Beauftragung des Klägers mit Architektenleistungen] und Punkt 5.1 [Überbindung der Vereinbarung auf den Erwerber]) keiner vertraglichen Beschränkung unterworfen gewesen sei,
der volle Entgeltanspruch im Hinblick auf die Umwidmung erfolgsabhängig gewesen sei,
der Kläger nicht dargelegt habe, warum beim Erwerb des Areals durch die B***** die Umwidmung bereits beschlossen worden wäre, zumal das Umwidmungsprojekt unverändert geblieben sei,
und es daher schon an den Anspruchsvoraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch mangle,
hält sich im Rahmen der Auslegungsgrundsätze. Der Anspruch auf das „volle Entgelt“ scheitert damit an der fehlenden Umwidmung, was zur Folge hat, dass das Entgelt nach Pkt 6.4.1 der Vereinbarung Beilage ./A nicht fällig ist. Dass die Umwidmung im Fall des Erwerbs des Areals durch die B***** bereits rechtswirksam erfolgt wäre, steht gerade nicht fest. Selbst wenn sich die Mitteilung der Behörde, dass eine Änderung des Bebauungsplans grundsätzlich vorstellbar sei, auf die Mitwirkung der B***** beziehen sollte, lässt sich daraus der Eintritt der in Rede stehenden Bedingung nicht ableiten. Auf die Frage, ob der von der Beklagten erhobene Einwand der mangelnden Fälligkeit als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist, kommt es nicht mehr an.
4. Für die Beurteilung des Berufungsgerichts zum geltend gemachten Schadenersatzanspruch wegen angeblicher Verletzung der Überbindungspflicht, die darauf fußt, dass selbst bei Annahme einer derartigen (allerdings nicht geprüften) Vertragsverletzung der Kläger nicht anders zu stellen wäre, als bei einer erfolgten Überbindung der Beilage ./A, weshalb der volle Entgeltanspruch ebenfalls von der Rechtswirksamkeit der Umwidmung abhänge, gelten dieselben Überlegungen. Zu den Architektenleistungen hat der Kläger selbst zugestanden, dass er von der S***** eingeladen wurde, weiterführende Architektenleistungen anzubieten. Auch gegenüber der Käuferin des Areals, die so wie die S***** eine Gesellschaft der S***** Gruppe ist, waren weitere Architektenleistungen des Klägers Gesprächsthema.
5. Auch mit dem Argument, dass ihm auf der Grundlage der §§ 8 und 16 Abs 2 MaklerG eine Provision als Gelegenheitsmakler gebühre, zeigt der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage auf.
Ob im Hinblick auf den Inhalt der Prozessbehauptungen eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen und wie das Vorbringen einer Partei konkret auszulegen ist, sind Fragen des Einzelfalls, denen im Allgemeinen keine erhebliche Bedeutung zukommt (vgl RS0042828). Wie bereits ausgeführt, ist die vom Kläger argumentierte Unterstützung der Beklagten in ihren Verwertungsbemühungen nicht mit einem Auftrag zur Vermittlung des Areals gleichzusetzen.
6. Insgesamt gelingt es dem Kläger mit seinen Ausführungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen.
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