Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am * 2017 verstorbenen H* P*, zuletzt *, wegen Feststellung des Erbrechts zwischen den Antragstellern 1. D* P*, vertreten durch Dr. Gerhard Zenz, Rechtsanwalt in Mondsee, und 2. E* K*, vertreten durch Mag. Johannes Koman, Rechtsanwalt in Salzburg, über den Revisionsrekurs des Zweitantragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 28. Dezember 2018, GZ 21 R 276/18m 54, womit infolge Rekurses des Zweitantragstellers der Beschluss des Bezirksgerichts Neumarkt bei Salzburg vom 28. Juni 2018, GZ 11 A 174/17m 49, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:
„Das Erbrecht des Zweitantragstellers aufgrund des Testaments vom 2. Oktober 1986 wird zum gesamten Nachlass festgestellt.
Die Erbantrittserklärung der Erstantragstellerin wird abgewiesen.
Die Erstantragstellerin ist schuldig, dem Zweitantragsteller die mit 14.879,82 EUR (darin enthalten 2.479,97 EUR USt) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die Erstantragstellerin ist schuldig, dem Zweitantragsteller die mit 5.334,66 EUR (darin enthalten 889,11 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der am * 2017 verstorbene Erblasser hinterließ seine Schwester und deren Sohn, den Zweitantragsteller. Er war bis zum Jahr 2001 mit der Erstantragstellerin verheiratet.
Am 2. 10. 1986 hatten der Erblasser und die Erstantragstellerin während aufrechter Ehe ein wechselseitiges Testament errichtet, welches auszugsweise wie folgt lautet:
„[...]
II.
Wir setzen uns hiermit wechselseitig zu Universalerben unseres wie immer Namen habenden Nachlasses ein und beschränken alle Noterben auf den gesetzlichen Pflichtteil, in welchen alles einzurechnen ist, was nach dem Gesetze eingerechnet werden kann.
[...]
III.
Für den Fall, dass wir einander nicht beerben können oder wollen und wir keine gemeinsame Nachkommen schaft hinterlassen, so berufen wir [...] unseren Neffen E* K*, geboren *, [Anm: Zweitantragsteller] zum Universalerben. [...]“
Der Erblasser und die Erstantragstellerin hatten keine gemeinsamen Kinder. Ihre Ehe wurde im März 2001 einvernehmlich geschieden (§ 55a EheG). Nach der Scheidung verbesserte sich das Verhältnis des Erblassers zur Erstantragstellerin und es entwickelte sich ab etwa 2004/2005 ein freundschaftlicher enger Kontakt. Ab dem Jahr 2005 äußerte der Erblasser gegenüber der Erstantragstellerin mehrfach, das Testament solle so bleiben wie es sei. Er wolle, dass die Erstantragstellerin Erbin bleibe. Diese mündliche Äußerung, wonach die Erstantragstellerin alles erben solle oder werde, fiel etwa ab dem Jahr 2012 auch gegenüber etlichen anderen Personen des Freundes und Bekanntenkreises.
Sowohl die Erstantragstellerin als auch der Zweitantragsteller gaben aufgrund des Testaments vom 2. 10. 1986 jeweils bedingte Erbantrittserklärungen zum gesamten Nachlass ab.
Im Verfahren über das Erbrecht brachte die Erstantragstellerin vor, der Erblasser habe nach Auflösung der Ehe mehrfach gegenüber außenstehenden Dritten (mündlich) zum Ausdruck gebracht, dass sie alles erben werde und der Zweitantragsteller im Falle des Todes des Erblassers nichts bekommen solle. Damit sei der vom Gesetz geforderten „Anordnung“ Genüge getan.
Der Zweitantragsteller brachte vor, als „Anordnung“ iSd § 725 ABGB könne nur eine formgültige letztwillige Verfügung verstanden werden. Eine solche liege nicht vor und könne auch nicht durch Gespräche mit Bekannten und Freunden vorgenommen werden.
Das Erstgericht stellte das Erbrecht der Erstantragstellerin aufgrund des Testaments zum gesamten Nachlass fest und wies die Erbantrittserklärung des Zweitantragstellers ab. Der Erblasser habe durch die festgestellten Äußerungen in den Jahren ab 2005, wonach die Erstantragstellerin weiterhin erben solle, der gesetzlich geforderten „ausdrücklichen Anordnung des Gegenteils“ gemäß § 725 Abs 1 ABGB entsprochen.
Das vom Zweitantragsteller angerufene Rekursgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts und bestätigte dessen Entscheidung. Hauptziel bei der Auslegung einer letztwilligen Verfügung sei die Erforschung des wahren Willens des Erblassers, der auch gesetzlichen Auslegungsregeln vorgehe. Mit seinen Äußerungen, dass die Erstantragstellerin alles erben solle oder werde, habe der Erblasser ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, dass er diese unbeschadet der Ehescheidung testamentarisch bedenken wolle und damit der Bestimmung des § 725 Abs 1 ABGB genüge getan.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs mit der Begründung zu, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung des § 725 Abs 1 ABGB fehle.
Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Zweitantragstellers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass sein Erbrecht aufgrund des Testaments vom 2. 10. 1986 zum gesamten Nachlass festgestellt und die Erbantrittserklärung der Erstantragstellerin abgewiesen werde. Hilfsweise wird beantragt, die Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos aufzuheben.
Die Erstantragstellerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist zulässig , weil das Rekursgericht von der mittlerweile ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist. Er ist auch berechtigt .
Der Zweitantragsteller vertritt die Auffassung, die in § 725 ABGB angeführte ausdrückliche gegenteilige „Anordnung“ setze den in der letztwilligen Verfügung angedeuteten Willen des Erblassers voraus, dass die Zuwendung nicht vom Bestehen eines familienrechtlichen Verhältnisses abhängig sein solle. Eine „Anordnung“ in diesem gesetzgeberischen Kontext könne nur eine den Formvorschriften einer letztwilligen Verfügung entsprechende Erklärung, nicht aber eine sonstige Willensäußerung sein.
Hiezu wurde erwogen:
1. Gemäß § 725 Abs 1 ABGB in der aufgrund des Todeszeitpunkts des Erblassers anzuwendenden Fassung des ErbRÄG 2015 (§ 1503 Abs 7 Z 1 und 2 ABGB) werden mit Auflösung der Ehe, der eingetragenen Partnerschaft oder der Lebensgemeinschaft zu Lebzeiten des Verstorbenen davor errichtete letztwillige Verfügungen, soweit sie den früheren Ehegatten, eingetragenen Partner oder Lebensgefährten betreffen, aufgehoben, es sei denn, dass der Verstorbene ausdrücklich das Gegenteil angeordnet hat.
2. Der erkennende Fachsenat hat sich mittlerweile in der Entscheidung 2 Ob 192/18a mit der Auslegung dieser Bestimmung befasst und ausgesprochen, dass sich der Wille des Erblassers, eine während aufrechter Ehe, eingetragenen Partnerschaft oder Lebensgemeinschaft errichtete letztwillige Verfügung solle betreffend den Partner auch im Fall der Auflösung der Ehe, der eingetragenen Partnerschaft oder der Lebensgemeinschaft zu Lebzeiten des Verstorbenen aufrecht bleiben, aus der Auslegung einer letztwilligen Verfügung ergeben und daher in deren Wortlaut zumindest angedeutet (§ 553 ABGB) sein muss.
Der Senat schloss sich damit der überwiegenden Ansicht im Schrifttum ( Schauer , Familie und Erbrecht, in Deixler Hübner , Handbuch Familienrecht [2015] 689 [710 f]; Eccher , Die österreichische Erbrechtsreform [2016] Rz 89; Deixler Hübner , Testamentarisches Erbrecht des Ehegatten/eingetragenen Partners und Lebensgefährten, in Barth/Pesendorfer , Praxishandbuch des neuen Erbrechts 115 [117]; idS auch Welser , Der Erbrechts-Kommentar [2019] § 725 ABGB Rz 1 f; aA Fischer-Czermak , Ehegattenerbrecht, Rechte des Lebensgefährten und Abgeltung von Pflegeleistungen, in Rabl/Zöchling-Jud , Das neue Erbrecht [2015] 29 [32]) an.
3. Danach muss der Wille, eine während aufrechter Partnerschaft errichtete letztwillige Verfügung solle betreffend den Partner auch im Fall der Auflösung der Partnerschaft aufrecht bleiben, in einer (formgültigen) letztwilligen Verfügung geäußert worden sein ( Schauer in
4. Im vorliegenden Fall sind dem Wortlaut des wechselseitigen Testaments vom 2. 10. 1986 (vgl § 1248 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015) keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Erbeinsetzung der Erstantragstellerin im Falle der Auflösung der Ehe zu Lebzeiten des Verstorbenen aufrecht bleiben solle. Die festgestellten Äußerungen des Erblassers nach Auflösung der Ehe, die nicht in Form einer (weiteren) letztwilligen Verfügung erfolgten, stellen keine gültige Anordnung iSd § 725 Abs 1 ABGB dar.
5. Damit ist aber das Testament, soweit es die Erstantragstellerin betrifft, gemäß dieser Bestimmung aufgehoben. Der Revisionsrekurs des Zweitantragstellers hat daher Erfolg. Der angefochtene Beschluss ist dahin abzuändern, dass das Erbrecht des Zweitantragstellers festgestellt und die Erbantrittserklärung der Erstantragstellerin abgewiesen wird.
6. Aufgrund der abändernden Entscheidung war auch die Kostenentscheidung erster Instanz neu zu treffen, die sich auf §§ 78, 185 AußStrG stützt. Danach hat der Zweitantragsteller Anspruch auf Kostenersatz. Dessen vom Erstgericht in der Tagsatzung vom 17. 1. 2018 zurückgewiesener Schriftsatz vom 8. 1. 2018 ist jedoch nicht zu honorieren. Die verzeichnete Teilnahme an der Schätzung vom 14. 11. 2017 im Zuge der Inventarisierung betrifft nicht das Verfahren über das Erbrecht, sodass dafür ebenfalls kein Kostenersatz gebührt.
Auch die Kostenentscheidung des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 78, 185 AußStrG. Gerichtsgebühren fallen im Rechtsmittelverfahren über das Erbrecht nicht an (TP 8 Anm 2a und 3 GGG).
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