Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Priv. Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen E*, geboren am * 2012, Mutter M*, vertreten durch Mag. Dr. Sabine Gauper, Rechtsanwältin in Klagenfurt am Wörthersee, Vater Dipl. Ing. P*, vertreten durch Held Berdnik Astner Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen Kontaktrechts, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 7. Februar 2019, GZ 1 R 263/18y, 264/18w, 265/18t, 12/19p, 13/19k 96, womit (unter anderem) der Beschluss des Bezirksgerichts St. Veit an der Glan vom 25. Oktober 2018, GZ 2 Ps 162/17x 54, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben und der Beschluss des Bezirksgerichts St. Veit an der Glan vom 15. November 2018, GZ 2 Ps 162/17x 67, ersatzlos aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss, der in seinen Punkten 1.1., 2.1. und 3. als in Rechtskraft erwachsen unberührt bleibt, wird im Übrigen dahin abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:
„1.2. Dem Rekurs gegen die Abweisung des Unterbrechungsantrags wird nicht Folge gegeben.
1.3. Die Beschlüsse des Erstgerichts vom 25. Oktober 2018 und vom 15. November 2018 werden aufgehoben und die Pflegschaftssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.“
Begründung:
Der Minderjährige entstammt der am 17. März 2012 geschlossenen Ehe seiner Eltern; ein Scheidungsverfahren ist seit Oktober 2017 anhängig, die häusliche Gemeinschaft ist bereits seit Mitte 2017 durch Auszug des Vaters aufgelöst. Den Eltern kommt die gemeinsame Obsorge zu.
Der Vater beantragte mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2017 die Einräumung eines näher umschriebenen Kontaktrechts zum Kind, weil die Mutter ihm den Kontakt grundlos verweigere.
Die Mutter wendete ein, sie verweigere den Kontakt nicht grundlos, sondern wegen massiver Bedenken bezüglich des Kindeswohls, weil der Vater in der Vergangenheit psychische, physische und sexuelle Gewalt gegen das Kind ausgeübt habe, weswegen der Minderjährige massive Verhaltensauffälligkeiten aufweise. Dieses Verhalten trete dann verstärkt auf, wenn er in Kontakt mit seinem Vater stehe oder einige Zeit in Anwesenheit des Vaters verbracht habe.
Der Vater bestreitet die Vorwürfe der Mutter vehement.
Das Erstgericht beauftragte mit Beschluss vom 22. November 2017 einen Sachverständigen mit der Gutachtenserstattung zur Frage, ob und in welchem Ausmaß dem Vater ein Kontaktrecht einzuräumen sei.
Mit Strafantrag vom 18. September 2018 legte die Staatsanwaltschaft Klagenfurt dem Vater zur Last, er habe im Zeitraum November 2015 bis Juli 2017 fortgesetzt Gewalt gegen das Kind ausgeübt, indem er diesem eine Plastikkiste gegen das Gesicht warf, wodurch es Schnittwunden im Bereich des Nasenrückens erlitt, ihm einen Schuh auf den linken Oberarm schleuderte, wodurch es Hämatome erlitt, und es zumindest drei Mal derart stark an den Oberarmen oder am Oberschenkel erfasste, dass es jeweils Hämatome erlitt.
Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2018 legte die Mutter unter anderem diesen Strafantrag vor, lehnte den Sachverständigen ab und beantragte die Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens gegen den Vater. Der Sachverständige habe am 9. Oktober 2018 in Kenntnis des Inhalts des Strafantrags und des Hauptverhandlungstermins vom 21. November 2018 die Interaktion(sbeobachtung) vorgenommen. Dieses Verhalten sei weder objektiv noch ethisch korrekt und schade dem Kindeswohl.
Am 15. Oktober 2018 erstattete der vom Erstgericht bestellte Sachverständige auftragsgemäß eine „gutachterliche Zwischenstellungnahme“, wonach er anhand umfangreicher Verhaltens und Interaktionsbeobachtungen mit Sicherheit sagen könne, dass das Kind nach einer rund zwölfmonatigen Abwesenheit des Vater ganz offensichtlich an vorangegangene positive Ereignisse und Situationen mit diesem in seiner Erlebniswelt habe anknüpfen können. Er halte es für in hohem Maße unwahrscheinlich, dass beim Kind durch vergangene Handlungen des Vaters ein Trauma entstanden sei. Hätte der Vater tatsächlich, wie von der Mutter gegenüber dem Sachverständigen geschildert, dem Kind zB durch Wurfgeschoße Verletzungen zugefügt, die Hämatome und blutende Wunden verursacht hätten, und hätte er tatsächlich das Kind gegen seinen Willen möglicherweise im Zuge von Schwimmübungen mit dem Kopf unter Wasser getaucht, und wäre es tatsächlich vom Vater in Räumen eingesperrt bzw als Strafe kopfüber aufgehängt worden, dann wäre aufgrund der mit solchen Handlungen unmittelbar verbundenen massiven Angstzustände und deutlichen Schmerzempfindungen zu erwarten gewesen, dass das Kind dem Vater zumindest mit großer Skepsis begegnet wäre, wenn nicht überhaupt mit großer Unsicherheit und ausgeprägter Angst. All das habe aber im Rahmen der jetzigen Begegnung des Kindes mit dem Vater nicht erkannt werden können. Der Sachverständige erachte es daher als unwahrscheinlich, dass solche Gefühls- oder auch Schmerzempfindungen tatsächlich in der Erlebniswelt des Kindes in Bezug auf den Vater präsent seien. Wenn die Mutter diesbezüglich vermute, dass eine Retraumatisierung des Kindes möglicherweise nicht unmittelbar beim Zusammentreffen mit dem Vater erfolge, sondern verzögert, dann widerspreche diese Vermutung den Erfahrungen des Sachverständigen und auch einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnissen. Das Kind habe sich innerhalb der Beobachtungszeit schrittweise dem Vater angenähert, und zwar keineswegs submissiv, wie dies hin und wieder bei traumatisierten Kindern zu beobachten sei, sondern es habe ganz im Gegenteil sukzessive immer mehr Gefallen an der Gegenwart des Vaters und am Spiel mit diesem gefunden.
Der Vater beantragte daraufhin (neuerlich) die sofortige Anordnung eines begleiteten Kontaktrechts im Ausmaß von drei Stunden alle zwei Wochen.
Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 25. Oktober2018, ON 54 die Ablehnung des Sachverständigen zurück und den Unterbrechungsantrag ab. Es räumte dem Vater ein vorläufiges Kontaktrecht (14 tägig je drei Stunden) ein und betraute mit der Besuchsbegleitung die Familiengerichtshilfe Klagenfurt, wobei es dem Beschluss gemäß § 44 AußStrG sofortige Vollstreckbarkeit und Verbindlichkeit zuerkannte. Aufgrund der gut nachvollziehbaren gutachterlichen Zwischenstellungnahme des Sachverständigen sei davon auszugehen, dass ein vorläufiges Kontaktrecht des Vaters mit Besuchsbegleitung jedenfalls dem Kindeswohl entspreche. Damit solle dem Vater die Möglichkeit gegeben werden, unter Beweis zu stellen, dass er in der Lage sei, einen kindgerechten Umgang zu pflegen. Außerdem solle damit einer weiteren Entfremdung des Kindes vom Vater entgegengetreten werden.
Da die Familiengerichtshilfe Klagenfurt mitteilte, dass sie keine Besuchsbegleitung, sondern nur Besuchsmittlung anbiete, „berichtigte“ das Erstgericht diesen Beschluss mit Beschluss vom 8. November 2018, ON 61 , dahin, dass die Österreichischen Kinderfreunde mit der Besuchsbegleitung betraut wurden.
Nachdem auch diese Organisation den Auftrag wegen Überlastung nicht übernehmen konnte, betraute das Erstgericht mit Beschluss vom 15. November 2018, ON 67 , das B3 Netzwerk Kärnten mit der Besuchsbegleitung.
In dem in der Folge eingelangten Sachverständigengutachten vom 19. November 2018 führte der Sachverständige aus, er habe keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptungen der Mutter finden können, wonach der Vater dem Kind in der Vergangenheit immer wieder inadäquat und kindeswohlgefährdend begegnet sei, wobei er sich naturgemäß nur auf die von ihm durchgeführten Beobachtungen beziehen könne. Das Kind sei nur eingeschränkt zu explorieren gewesen. Es zeige, möglicherweise getriggert durch einzelne Worte und Fragen, deutliche Verhaltensauffälligkeiten. Es habe den Anschein, als ob es, möglicherweise ausgelöst durch sogenannte Flashbacks bei einzelnen Reizworten „auszuckt“ bzw „blockiert“ und dann das damit verbundene Verhalten zeige. Wie dieses Verhalten tatsächlich zu klassifizieren sei, könne nicht abschließend beantwortet werden; es sollte am besten von Fachleuten der Kinder- und Jugendpsychiatrie beurteilt werden. Weder sexualisiertes Verhalten noch die gezeigten Wutanfälle des Kindes und auch die starken Affektschwankungen und Affektabbrüche dürften per se in Zusammenhang mit den von der Mutter behaupteten sexuellen Missbrauchshandlungen gebracht werden. Mit solchen Verhaltensweisen reagierten Kinder, die durch andere Irritationen belastet worden seien, etwa durch persistierende Konflikte zwischen den Eltern, plötzliche Verlustereignisse verbunden mit Beziehungs- und Bindungsabbrüchen etc. Der von der Mutter zur Verfügung gestellten DVD könne der Sachverständige ebenfalls keinen validen Hinweis darauf entnehmen, dass das Kind vom Vater in der Vergangenheit tatsächlich missbraucht oder misshandelt worden sei. Es werde wohl in erster Linie dem Strafgericht zukommen, hier die Wahrheit zu finden, bzw dem Pflegschaftsgericht, eine entsprechende Beweiswürdigung durchzuführen. Das Kind sei dem Vater so begegnet, dass davon ausgegangen werden könne, dass es auf vergangene positive Erlebnisse mit ihm zurückgreifen habe können.
Zusammenfassend befürwortete der Sachverständige regelmäßige, vorerst begleitete Kontakte zum Vater, und zwar alle 14 Tage drei Stunden. Er schränkte dies allerdings insofern ein, als er ausführte, dass diese Empfehlungen nicht die Entscheidungen bzw das Urteil im Rahmen des derzeit noch laufenden Strafverfahrens gegen den Vater beinhalteten; sollte das Gericht zur Erkenntnis kommen, dass der Vater dem Kind in der Vergangenheit tatsächlich Gewalt, in welcher Form auch immer, angetan habe, müssten die Besuchskontakte auf Basis dieser Erkenntnisse möglicherweise bis auf weiteres ausgesetzt werden. Der Sachverständige sei außerdem zu Ende des Befundprozesses von der Mutter informiert worden, dass das Kind aufgrund massiv irritierter und irregulärer Verhaltensweisen (angeblich aufgrund des Kontakts mit dem Vater im Rahmen der Befundaufnahme) an einer Spezialabteilung des Krankenhauses stationär untergebracht worden sei. Auch bezüglich dieser neuerlichen Behandlung des Kindes lägen ihm noch keine Diagnosen bzw Behandlungsergebnisse vor; auch diese Ergebnisse hätten das Potenzial, seine Empfehlungen in verschiedene Richtungen zu relativieren bzw zu ändern.
Mit Schreiben vom 10. Jänner2019 teilte das B3 Netzwerk dem Erstgericht mit, dass aufgrund „unterschiedlicher Begebenheiten“, die sich beim vereinbarten Erstkontakt zwischen dem Vater und Kind offenbart hätten, wie zB offene und unbearbeitete Konfliktthemen zwischen den Eltern und deren sehr hohe emotionale Aufgewühltheit sowie das Nichteinhalten vorgegebener Rahmenbedingungen etc, derzeit eine Durchführung der begleiteten Kontakte nicht dem Wohl des Kindes förderlich sei.
Das Rekursgericht gab – soweit in dritter Instanz noch von Relevanz – dem Rekurs des Kindes, vertreten durch die Mutter, gegen den Beschluss ON 54 (in der Fassung des „Berichtigungs“beschlusses ON 61) teilweise dahin Folge, dass es dem Unterbrechungsantrag stattgab (Punkt 1.2.) und (trotz Verfahrensunterbrechung sogleich) die Entscheidung über die Einräumung eines vorläufigen Kontaktrechts aufhob und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung darüber nach Wegfall des Unterbrechungsgrundes und nach Verfahrensergänzung auftrug (Punkt 1.3.). Aus Anlass eines weiteren Rekurses hob es den Beschluss ON 67 ersatzlos auf (Punkt 4.). Es ließ in diesem Umfang seiner Entscheidung den ordentlichen Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu.
Gemäß § 25 Abs 2 Z 2 AußStrG könne auch ein Kontaktrechtsverfahren ganz oder teilweise unterbrochen werden, wenn sich der Verdacht einer strafbaren Handlung ergebe, deren Ermittlung und Aburteilung für die Entscheidung im anhängigen Verfahren voraussichtlich von maßgeblichem Einfluss sei. Die Präjudizialität der dem Vater im Strafverfahren angelasteten fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b StGB finde ihre gesetzliche Grundlage in § 187 Abs 2 ABGB, wonach nötigenfalls die persönlichen Kontakte eines Elternteils zum Kind einzuschränken oder zu untersagen seien, wenn dies aufgrund der Anwendung von Gewalt geboten erscheine. Für diesen Unterbrechungstatbestand müssten aber zusätzlich gewichtige Gründe vorliegen, bei deren Beurteilung auch die zu erwartende Verzögerung zu berücksichtigen sei. Insofern sei letztlich eine Interessenabwägung vorzunehmen. Der Sachverständige habe zwar vorerst begleitete Kontakte grundsätzlich empfohlen, jedoch auch ergänzt, dass diese vorläufig auszusetzen wären, wenn sich im Strafverfahren herausstellen sollte, dass es tatsächlich gewaltsame Übergriffe gegeben habe. Daraus folge, dass eine vorläufige, auch begleitete Kontaktrechtsregelung gegen das Kindeswohl verstieße, sollte sich herausstellen, dass tatsächlich Gewalt ausgeübt worden sei, weil in diesem Fall jede Begegnung des Kindes mit dem Vater das Risiko einer Retraumatisierung mit sich brächte. Sollten sich die Vorwürfe hingegen als haltlos herausstellen, wäre die Prolongierung des bis auf zwei Begegnungen seit mehr als einem Jahr bestehenden kontaktlosen Zustands mit der Gefahr einer ungerechtfertigten Entfremdung des Kindes verbunden. Dieses Risiko wiege im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung aber weniger schwer als die möglichen Folgen einer Begegnung des Kindes mit dem Vater für den Fall, dass es tatsächlich gewaltsame Übergriffe gegeben habe. Da sich bei der Interaktionsbeobachtung durch den Sachverständigen auch gezeigt habe, dass das Kind im Umgang mit dem Vater trotz der vorangegangenen kontaktlosen Phase nach kurzer Zeit „aufgetaut“ sei, bestehe zudem die begründete Hoffnung, dass sich die weitere Aussetzung des Kontaktrechts bis zum Ende des Strafverfahrens nicht unheilbar schädigend auf die Vater-Sohn-Beziehung auswirken werde. Damit müssten als Ergebnis der vorzunehmenden Interessenabwägung die Voraussetzungen für eine Unterbrechung des Kontaktrechtsverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des anhängigen Strafverfahrens bejaht werden.
Denknotwendige Konsequenz der zur Verfahrensunterbrechung angestellten Erwägungen sei auch die Aufhebung des beschlossenen vorläufigen Kontaktrechts. Außerdem seien nach der Entscheidung des Erstgerichts auch noch weitere Aspekte hinzugetreten, die im fortgesetzten Verfahren (jedoch erst nach Wegfall des Unterbrechungsgrundes) zu beachten seien, nämlich die von der Mutter behaupteten massiv irritierten und irregulären Verhaltensweisen des Kindes nach der Interaktionsbeobachtung; außerdem seien auch die Umstände zu eruieren, die zur Aussetzung der Besuchsbegleitung durch das B3-Netzwerk geführt hätten, um die für eine Kontaktrechtsregelung unverzichtbare Paktfähigkeit des Vaters einschätzen zu können.
Der Vater strebt mit seinem außerordentlichen Revisionsrekurs die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung an. Eine Einschränkung des Umgangsrechts – etwa wie hier durch Anordnung begleiteter Kontakte – sei nur in Ausnahmefällen aus besonders schwerwiegenden Gründen und immer nur vorübergehend zulässig. Das Erstgericht habe allerdings auf Basis des Gutachtens gesetzeskonform aufgrund des anhängigen Strafverfahrens die Kontaktrechtsausübung unter Beiziehung der Besuchsbegleitung angeordnet. Weder dem Rekurs der Mutter noch der Rekursentscheidung sei zu entnehmen, weshalb eine weitere Kontaktrechtsausübung unter Beiziehung der Besuchsbegleitung das Kindeswohl gefährden könnte. Die vom Rekursgericht zu Lasten des Vaters vorgenommene Interessenabwägung sei nicht nachvollziehbar. Es sei unverständlich, welche Auswirkung eine strafgerichtliche Verurteilung auf die Psyche eines Kleinkindes haben sollte. Ausgehend von der Ansicht des Rekursgerichts hätte eine strafgerichtliche Verurteilung zur Folge, dass der Vater sein Kind unter Umständen überhaupt nicht mehr sehen dürfe, obwohl keine Traumatisierung vorliege und das Kindeswohl nicht gefährdet sei. Gerade für solche Fälle, in denen Anschuldigungen noch zu klären seien, sei das Rechtsinstitut der Besuchsbegleitung geschaffen worden. Die Mutter versuche durch ihre kindeswohlgefährdende Haltung unentwegt, eine Entfremdung zwischen Vater und Kind herbeizuführen.
Die Mutter beantragt in der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsrekursbeantwortung , den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist wegen einer vom Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Fehlbeurteilung des Rekursgerichts zulässig und teilweise berechtigt .
1. Zum Unterbrechungsantrag:
1.1. Gemäß § 25 Abs 2 Z 2 AußStrG kann das Verfahren ganz oder zum Teil von Amts wegen oder auf Antrag unterbrochen werden, wenn sich der Verdacht einer strafbaren Handlung ergibt, deren Ermittlung und Aburteilung für die Entscheidung im anhängigen Verfahren voraussichtlich von maßgeblichem Einfluss ist.
1.2. Für eine Unterbrechung nach dieser Bestimmung muss das Strafverfahren also nicht präjudiziell sein; eine tatsächliche Bindung des Gerichts an das Straferkenntnis ist nicht notwendig ( Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth § 25 AußStrG Rz 47 mwN). Allerdings muss ein maßgeblicher Einfluss des Ausgangs im Strafverfahren zu erwarten sein, es müssen also gewichtige Gründe vorliegen. Bei dieser Beurteilung ist insbesondere die zu erwartende Verzögerung des Verfahrens durch die Unterbrechung zu berücksichtigen. Dies läuft letztlich auf eine Interessenabwägung hinaus ( Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth § 25 AußStrG Rz 48 mwN).
1.3. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts kommt eine Unterbrechung des Verfahrens über das (vorläufige begleitete) Kontaktrecht bis zur rechtskräftigen Beendigung des anhängigen Strafverfahrens schon deshalb nicht in Betracht, weil es für die Entscheidung im Kontaktrechtsverfahren primär nicht darauf ankommt, ob der Vater die ihm zur Last gelegten Taten begangen hat, sondern darauf, ob (deshalb) die Einräumung eines Kontaktrechts (nicht) dem Kindeswohl entspricht. Es hätte daher weder ein Freispruch des Vaters zur Folge, dass ihm jedenfalls ein Kontaktrecht einzuräumen wäre, noch wäre im Fall einer Verurteilung des Vaters sein Kontaktrechtsantrag jedenfalls abzuweisen. Nach der bisherigen Stellungnahme des Sachverständigen ist eine Beeinträchtigung des Kindeswohls durch die Ausübung des Kontaktrechts gerade nicht zu erwarten. Der Sachverständige hat diese Einschätzung in seinem Endgutachten zwar für den Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung des Vaters etwas relativiert, dies kann aber nur so verstanden werden, dass (nur) für den Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung des Vaters von einer gegenüber dem Gutachten geänderten Faktenlage auszugehen wäre (ohne dass bereits feststünde, dass dem Vater in diesem Fall kein Kontaktrecht zu gewähren wäre).
1.4. In diesem Umfang ist daher der Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.
2. Zum vorläufigen Kontaktrecht:
2.1. Der vom Rekursgericht – wenn auch trotz von ihm angeordneter Verfahrensunterbrechung und damit verfrüht – gefasste Aufhebungsbeschluss (Punkt 1.3. der Rekursentscheidung) ist inhaltlich nicht zu beanstanden, weil sich tatsächlich die Sachlage nach der Kontaktrechtsentscheidung des Erstgerichts insofern geändert hat, als einerseits der Sachverständige in seinem Gutachten darauf hinwies, dass die Kausalität des Kontakts des Kindes mit dem Vater anlässlich der Interaktionsbeobachtung vom 9. Oktober 2018 für die von der Mutter behaupteten nachfolgenden massiv irritierten und irregulären Verhaltensweisen des Kindes noch zu untersuchen wäre, und andererseits bereits der erste Versuch eines begleiteten Kontaktrechts derart eskalierte, dass das B3
2.2. Der „Berichtigungsbeschluss“ ON 61, mit dem das Erstgericht die im Beschluss ON 54 genannte Begleitungseinrichtung austauschte, ist seit Fassung des Beschlusses ON 67 obsolet. Im Hinblick auf die vom Erstgericht „angeordnete“ (in Wahrheit nicht ausgeschlossene: § 107 Abs 2 Satz 3 AußStrG) sofortige Vollstreckbarkeit und Verbindlichkeit des Kontaktrechtsbeschlusses, die gemäß § 44 Abs 1 AußStrG bis zum rechtskräftigen Abschluss der Sache fortwirkt und durch die Aufhebung des Beschlusses nicht beseitigt wird, kommt entgegen der Ansicht des Rekursgerichts eine ersatzlose Aufhebung des den Beschluss ON 54 bezüglich der Begleitungseinrichtung abändernden Beschlusses ON 67 nicht in Betracht. Das im Beschluss ON 54 (in Verbindung mit dem Beschluss ON 67) angeordnete verläufige begleitete Kontaktrecht des Vaters ist vielmehr ungeachtet des Aufhebungsbeschlusses weiterhin wirksam.
2.3. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die vom Rekursgericht angeordneten ergänzenden Verfahrensschritte zu setzen haben.
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