1Ob112/18d – OGH Entscheidung

Die Parteien stellten den „Aufteilungsstichtag mit 19. 3. 2012 außer Streit“. Auch wenn nur Tatsachenbehauptungen, nicht aber Rechtsausführungen Gegenstand eines Zugeständnisses oder einer „Außerstreitstellung“ sein können, kann die durch rechtskundige Parteienvertreter abgegebene Erklärung, es werde (übereinstimmend) ein Aufteilungsstichtag mit einem bestimmten Datum außer Streit gestellt, nur als verkürzte Ausdrucksweise des übereinstimmenden Vorbringens, dass mit jenem Datum die eheliche Gemeinschaft beendet wurde, angesehen werden.

4. Zum im Revisionsrekursverfahren noch strittigen Immobilienvermögen betreffend „T*gasse 6 und 8“, „Villa F*“, „S*gasse“ und dem Erlös aus dem Verkauf der „J*straße“:

4.1. Dazu gingen die Vorinstanzen zusammengefasst von nachstehendem Sachverhalt aus:

4.1.1. „J*straße“

Die im Dezember 1994 von der J GmbH gekauften Anteile an der Liegenschaft „J*straße 9/M*gasse 5“ (Wohnungseigentum am Gassenladen III St II mit Hof und Kellermagazin: kurz: „J*straße“) verkaufte der Mann im Dezember 2014. Es waren in dem dort befindlichen „Einrichtungshaus“ ausschließlich Erzeugnisse der „Firma K*“ vertrieben worden. „2010/2011“ war „das Einrichtungshaus“ in die „T*gasse“ verlegt, also am Standort „J*straße“ geschlossen worden. Nach einer Generalsanierung vermietete der Mann „das Gebäude“ ab 2011 „an einen Kindergarten“. Dieses Objekt war durch ein „familienfremdes * Immobilienunternehmen“ „verwaltet“ worden. Die Überwachung des Eingangs der Mieten sowie den Besuch von Hausversammlungen besorgte die Holding GmbH „über Dr. G* M*“. Anlässlich des Verkaufs um einen Kaufpreis von 530.000 EUR musste der Mann die Liegenschaftsanteile, auf denen zugunsten einer Bank seit Februar 2011 ein Höchstbetragspfandrecht in Höhe von 475.000 EUR eingetragen gewesen war, lastenfrei stellen (Stand des zugehörigen Kreditkontos des Mannes per 25. 3. 2012: 284.999 EUR).

4.1.2. „Villa F*“

Die Liegenschaft mit der „Villa F*“ kaufte der Mann im März 1997 aus „emotionalen Gründen“ (seine Eltern hatten sich dort kennengelernt; der Ankauf war ein Wunsch seiner Mutter). Der Kaufpreis von 2,2 Mio ATS wurde aus Einnahmen des Mannes aus Vermietung und Verpachtung und Entnahmen aus der Besitz-GmbH finanziert; Umbau und Sanierung wurden kreditfinanziert. Auf dieser Liegenschaft befindet sich ein 762 m² großes Gebäude mit mehreren Mietobjekten, die vom Mann laufend an Dauermieter (zB Zahnarztpraxis, Café, Friseur) und daneben (und zwar andere Räumlichkeiten) auch im Rahmen der tageweisen Vermietung als Fremdenzimmer/Appartements, vermietet werden. Die Wohnung Top 1 wird von der Lebensgefährtin des Mannes genutzt; die Kosten dafür trägt der Mann. Um die Garten und Grünanlagen sowie die Gästezimmerbetreuung (und die Reinigung) kümmert sich „Frau T*“, die hiefür eigens vom Mann bezahlt wird. Zur „Abwicklung“ der (übrigen) Mietverhältnisse bediente er sich (bis zu dessen Tod im Jahr 2016) des Juristen Dr. M* und „der Hausverwaltung“ der Holding-GmbH, die die Mieten vorschrieb, Zahlungseingänge überwachte und sich um die Buchhaltung sowie die Tilgung der objektbezogenen Kredite kümmerte; „dies“ erfolgte in der Vergangenheit auch in der Person der Frau, die sich auch fallweise darum kümmerte, dass leerstehende Objekte wieder vermietet wurden (auf den Umfang der Leistungen der Frau im Zusammenhang mit dem Immobilienbesitz wird im Rahmen der Ausführungen zum Rechungslegungs bzw Auskunftsbegehren genauer eingegangen).

4.1.3. „S*gasse“

Bei der 1997 erworbenen Beteiligung in Form von ideellem Miteigentum im Ausmaß von 464/10.000tel Anteilen an dieser Liegenschaft handelt es sich um ein „Bauherrenmodell“, bei dem mehrere Personen eine Liegenschaft erwerben, um sie gemeinsam zu renovieren und zu sanieren. Nach dem Kaufvertrag sollten die auf der Liegenschaft befindlichen Bestandobjekte einer nachhaltigen und dauerhaften ertragsbringenden gemeinschaftlichen Vermietung zugeführt werden, wobei die beabsichtigte Sanierung (bzw erforderliche Revitalisierung des Altbestands) Auftrags der Käufergemeinschaft erfolgen sollte, die sich durch den Miteigentümervertrag „zu einer dauerhaften Organisation wirtschaftlicher Tätigkeit verbindet und zu deren Ausübung dritte Vertragspartner in Anspruch nimmt“. Die Kosten hiefür wurden über einen Zeitraum von 15 Jahren – zum Zwecke der Steuerersparnis – steuerlich abgeschrieben. Durch die kurze Abschreibungsdauer ergaben sich zumindest bis zum Jahr 2014 Verluste aus der Beteiligung. Die finanziellen Mittel zum Erwerb der Liegenschaftsanteile (Kaufpreis 1.299.200 ATS) stammten aus Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung bzw Entnahmen aus der Besitz-GmbH, einem Kredit und Förderungen. Zudem werden die anteilig zugewiesenen Mieteinnahmen (für den Mann rund 4.700 EUR pro Jahr) für die Finanzierung aufgewendet. In der Folge waren weitere Investitionen, deren Höhe und Zeitpunkt für das Erstgericht „derzeit nicht feststellbar“ waren, erforderlich. Die Motivation für den Mann, die Liegenschaft zu erwerben, war zum einen die Steuerersparnis aus der Verlustbeteiligung und zum anderen das Bestreben, dadurch von Projektentwicklern Aufträge für die Unternehmensgruppe zu erhalten; in der Folge kam es auch zu lukrativen Aufträgen. Mit Hauptmietvertrag vom 24. 3. 2011 mietete der Mann von der Miteigentümergemeinschaft eine im Dachgeschoss des Hauses gelegene Wohnung, die er wiederum als Untervermieter an Dritte weitervermietete. Die daraus lukrierten Mieteinnahmen verwendet er zur Deckung anstehender Investitionen in die Liegenschaft. Die Untermietverträge wurden von dem bereits zuvor erwähnten und „auf Werkvertragsbasis für den Mann“ arbeitenden Juristen erstellt und im Namen der „Hausverwaltung *“ errichtet.

4.1.4. „T*gasse 6 und 8“

Der Mann ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ * GB * mit der Adresse T*gasse 6, *, und Miteigentümer der Liegenschaft EZ * GB * mit der Adresse T*gasse 8, *. An beiden Liegenschaften ist Wohnungseigentum begründet. Damit gehören ihm sämtliche Wohnungseigentumseinheiten in der T*gasse 6 (also dreizehn Wohnungen, ein Geschäftslokal und ein Büro) sowie zehn Wohnungen, ein Lager, vier Werkstätten und drei PKW Abstellplätze in der T*gasse 8. Auch die Frau ist Eigentümerin von zwei Wohnungen in der T*gasse 8. Dieser Erwerb war von der Absicht getragen, Einnahmen aus dem Geschäftszweig Vermietung und Verpachtung lukrieren zu können und den Standort für das dort auf Basis eines Mietvertrags betriebene Einrichtungshaus zu sichern, zumal es in der Vergangenheit wiederholte Eigentümerwechsel gegeben hatte. Der Erwerb der zwei Wohnungen im Zwangsversteigerungsverfahren im Jahr 1998 durch die Frau, womit ihr Mieteinnahmen verschafft werden sollten, wurde durch den Mann finanziert. Die Frau räumte dem Mann mit Notariatsakt aus dem Jahr 1998 eine unwiderrufliche und unbefristete Rückkaufoption ein; zudem ist auf diesen Anteilen zu seinen Gunsten ein Belastungs und Veräußerungsverbot einverleibt. Damit sollte der Mann für den Fall der Scheidung oder Trennung abgesichert sein. Die Finanzierung erfolgte teils durch Fremdmittel („Einräumung eines Überziehungsrahmens“ bei der Sparkasse * in Höhe von 360.000 EUR) und teils durch Entnahmen aus der K KG (nunmehr Besitz GmbH). „Dieser Überziehungsrahmen“ wurde im Jahr 2007 durch „die Auflösung“ zweier auf den Mann lautende Wertpapierdepots „abgedeckt“, wobei das Erstgericht nicht feststellen konnte, aus welchen Mitteln dieses Wertpapierdepot gespeist worden war.

Die J GmbH hatte – schon „bevor die Streitteile ihre Liegenschaftsanteile an der T*gasse 6 bzw 8“ erwarben „an dieser Adresse“ aufgrund eines Mietverhältnisses mit dem Voreigentümer – eine Produktionsstätte im Ausmaß von rund 1.000 m² betrieben. In der Folge wurden dort Schauräume für die Möbel GmbH sowie ein Verkaufsbüro für Fenster und Türen eingerichtet. Die J GmbH ist auch Mieter einiger Wohnungseigentumsobjekte des Mannes in der T*gasse. Sämtliche Eigentumswohnungen der Streitteile in den Häusern T*gasse 6 und 8 werden an Dritte vermietet.

Die Sanierung der Gebäude in den Jahren 2001 bis 2004 wurde vom Mann mit einem bloß auf seinen Namen lautenden endfälligen Fremdwährungskredit über 2,2 Mio EUR finanziert, der im Jahr 2006 um weitere 200.000 EUR aufgestockt wurde. Der Kredit wurde auf beiden Liegenschaften (und zwar auch auf den Anteilen der Frau) grundbücherlich sichergestellt. Weil die Bank aufgrund der beim Fremdwährungskredit eingetretenen Kursverluste auf zusätzlichen Sicherheiten bestand, wurde eine weitere Hypothek von 460.000 EUR eingetragen. Die laufenden Mieteinnahmen aus den Eigentumswohnungen des Mannes werden für die Rückzahlung des Kredits verwendet. Der Mann hatte insbesondere ab dem Jahr 2014 erhebliche Liquiditätsprobleme, die sich aus den Streitigkeiten über ausgesetzte Zahlungen der Holding GmbH an die Besitz-GmbH und der Nichtbelieferung der Firma J GmbH durch die Holding-GmbH und aus den erheblichen Kursverlusten beim Fremdwährungskredit (Kursverlust per 19. 9. 2014: - 485.255,35 EUR) ergaben. Da dem Mann, der von der Bank deswegen zur Zahlung der Zinsen für den noch offenen, überfälligen Kredit und der Finanzierungsrate für sein Unternehmensprojekt in B* aufgefordert worden war, eine Umwandlung des Fremdwährungskredits nicht möglich war, schuldete er auf einen zinsgünstigeren Abstattungskredit bei einer anderen Bank (mit einem Finanzierungsvolumen von rund 2,4 Mio EUR) um. Der Mann rechnete zum damaligen Zeitpunkt mit einer Schließung der Firma J GmbH und dadurch mit einer Verschärfung der finanziellen Situation für die T*gasse aufgrund zu erwartender Mietzinsausfälle.

Für die Hausverwaltung der T*gasse 6 und 8, die Erstellung von Mietverträgen, die Kontrolle des Einlangens der Mietzinse sowie die jährlichen Mietzinswertanpassungsvorschreibungen bedient sich der Mann eines Steuerberaters (für steuerrechtliche Fragen) und – in der Vergangenheit – des bereits erwähnten (im Jahr 2016 verstorbenen) Juristen, der auf Werkvertragsbasis für ihn tätig war und einen Winterdienst organisierte. Im Jahr 2003/2004 schaffte dieser für die Verwaltung dieser Liegenschaften (T*gasse 6 und 8) ein eigenes Hausverwaltungsprogramm an, wobei allerdings die Besitz GmbH Lizenznehmerin war und die jährlichen Kosten für das Programm von der Möbel GmbH getragen wurden. Um die Verrechnung der Mieten gegenüber den Mietern im Namen der „Hausverwaltung *“ und die Buchhaltung kümmerten sich Angestellte der Holding GmbH unter der Leitung der Frau als Leiterin des Finanz- und Rechnungswesens dieser GmbH. Ihre Aufgaben wurden nach ihrer Pensionierung von einer Mitarbeiterin der GmbH übernommen; diese Leistungen werden dem Mann auch in Rechnung gestellt. Auch die Frau korrespondierte im Namen der „Hausverwaltung *“ (Zur näheren Tätigkeit der Frau – auch im Rahmen der Vermittlung von Mietern – wird wiederum auf die Darstellung zum Rechnungslegungsbegehren verwiesen).

Die Wohnung Top 14 in der T*gasse 8 wurde aus steuerlichen Gründen (Vorsteuerabzugsberechtigung) ab 2006 von der Holding GmbH und ab 2010 (nach Aufgabe der Geschäftsführungstätigkeit des Mannes bei dieser) von der Besitz GmbH gemietet, welche Gesellschaften auch die Kosten (Miete, Betriebskosten, Putzfrau) trugen. Die Streitteile (und fallweise auch deren Kinder) nutzten sie ab dem Jahr 2004 im Rahmen ihrer Dienstverhältnisse zur Holding GmbH und zur Besitz GmbH, wenn sie aus beruflichen oder auch privaten Gründen (zB Besuch der Oper) in * – entweder gemeinsam, aber auch getrennt – aufhältig waren, sodass sie über Jahre zwischen ihrem Wohnsitz in * und dieser Wohnung in * pendelten. Nachdem die Frau im Jahr 2010 in Pension ging und damit nicht mehr im Angestelltenverhältnis für ein Unternehmen der K Gruppe stand, nahm sie diese Wohnung nicht mehr in Anspruch; sie war zuvor bereits „ausgezogen“. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass diese Wohnung oder die Wohnung Top 3 (neben der Ehewohnung in * als Familienmittelpunkt) von den Streitteilen zum Zwecke des gemeinsamen ehelichen Wohnens und der gemeinsamen Lebensführung gewidmet gewesen war.

Bis zum Jahr 2004 wurde die Wohnung Top 3 in der T*gasse 6 als Betriebswohnung der J GmbH , die vom Mann im Jahr 1986 erworben worden war, von beiden Streitteilen – gemeinsam oder getrennt – bei ebenso beruflich und privat veranlassten Aufenthalten in * genutzt. Der Mann behandelte diese Wohnung – im Namen der J GmbH zunächst als Eigentümerin, dann als Mieterin – steuerlich als Dienstwohnung; es kam in der Vergangenheit aber auch vor, dass einer der Söhne während seines Gerichtsjahres dort wohnhaft war. Die Wohnung verfügte über einen direkten Zugang zum Büro, war für die Mitarbeiter während der Dienstzeit begehbar und wurde auch für geschäftliche Besprechungen verwendet.

Die 126,22 m² große Wohnung Top 12 in der T*gasse 6, *, wurde zunächst von einem Mitarbeiter der K Gruppe gemietet. Nach dessen Auszug und einem kurzfristigen Leerstand zog die Frau wegen in der Ehe bereits bestehender Unstimmigkeiten dort im Juli 2008 allein ein und übernachtet ca zweimal wöchentlich in dieser Wohnung; ebenso übernachtet einer der Söhne gelegentlich dort. Die Ausstattung bzw Einrichtung der Wohnung bezahlte die Frau. Ein schriftlicher Mietvertrag wurde zwischen den Streitteilen nicht abgeschlossen. Der Mann „akzeptierte“ den Einzug und forderte die Frau zunächst auf, Mietzins für die Wohnung zu bezahlen, was sie ablehnte. Seitens der Holding GmbH wurden die fälligen Mietzinse lediglich buchhalterisch auf dem Mietenkonto verbucht. Eine tatsächliche Vorschreibung erfolgte zunächst nicht. Erstmals erfolgte die tatsächliche Mietzinsvorschreibung an die Frau im Februar oder März 2009 im Zuge der Betriebskostenabrechnung. Mahnungen der Frau erfolgten nicht, zumal sie bis 2010 auch die Vorgesetzte der zuständigen Mitarbeiterin in der K Gruppe gewesen war. Der Mann bezahlte – nach Rückmeldung aus der Buchhaltung über nicht bezahlte Mietzinse – im Februar 2010 (im Nachhinein) für den Zeitraum Juli 2008 bis November 2009 den gesamten rückständigen Mietzins, damit die Wohnung steuerlich einem Drittvergleich standhalten konnte; die Frau bezahlte „dann“ die Betriebskosten. Schließlich brachte er im Herbst 2013 gegen die Frau eine Mietzins und Räumungsklage beim zuständigen Bezirksgericht ein. Diese Klage wurde mangels Zustandekommens eines Bestandvertrags zwischen den Streitteilen und daraus folgender wirkungsloser Auflösungserklärung des Mannes rechtskräftig abgewiesen. Der daraufhin eingebrachten weiteren Räumungsklage wurde in erster Instanz stattgegeben, jedoch das Klagebegehren in zweiter Instanz unter Hinweis darauf, dass es sich bei der Wohnung um eine „erweiterte Ehewohnung“ handle, abgewiesen.

Mit Notariatsakt vom 4. 9. 2014, welcher der Frau am 10. 9. 2014 zugegangen ist, nahm der Mann das zuvor genannte Kaufanbot an. Aufgrund einer Neuparifizierung der Liegenschaft T*gasse 8 ist eine grundbücherliche Durchführung ohne Nachtrag zum Kaufanbot, den die Frau bisher nicht unterfertige, nicht möglich. Im Verfahren über die Klage des Mannes auf Einwilligung in die Einverleibung seines Eigentumsrechts an den Wohnungen Top 1 und 2 (in eventu auf Unterfertigung des Nachtrags) wurde mit rechtskräftigem Beschluss des zuständigen Landesgerichts entschieden, dass „diese Frage im Aufteilungsverfahren zu klären ist“.

Bei sämtlichen zu Punkt 4.1. erwähnten Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteilen konnte das Erstgericht nicht feststellen, dass deren Erwerb der gemeinsamen Alters und Pensionsvorsorge der Streitteile dienen sollte.

4.2. Der Mann sieht seinen im Revisionsrekursverfahren noch strittigen Immobilienbesitz als zu einem Unternehmen gehörende Sachen an, weil sämtliche Objekte vermietet würden und er aus diesen Objekten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung erwirtschaftet hätte. Er sei schon wegen der Anzahl der vermieteten Objekte, für deren Verwaltung eine auf Dauer angelegte Organisation erforderlich sei und auch bestehe, als „gewerblicher Vermieter“ anzusehen.

Die Frau vertritt demgegenüber den Standpunkt, sie sei in der Zeit der 40 Jahre dauernden Ehe nicht nur Hausfrau und Mutter dreier Kinder gewesen, sondern habe das Möbel und Fensterwerk gemeinsam mit ihrem Mann aufgebaut, mit dessen Ertrag ein umfangreiches Immobilienvermögen erwirtschaftet werden habe können. Es sei unbillig und bei Auslegung der Vorschriften durch die Vorinstanzen gleichheitswidrig (und damit verfassungswidrig), dass sie die wenigen von ihr im eigenen Namen erworbenen Immobilien mit ihrem Mann teilen müsse, während er dies, bloß weil er eine viel größere Anzahl an Immobilien in seinem eigenen Namen erworben habe, nicht tun müsse. Er behalte damit den wesentlich größeren Anteil der während der Ehe erworbenen Liegenschaften und Liegenschaftsanteile allein für sich und partizipiere auch noch an den wenigen von ihr erworbenen. Im vorliegenden Fall müsse auch berücksichtigt werden, dass bei Übertragung von Liegenschaftsanteilen der Bestand des Unternehmens oder Arbeitsplätze nicht gefährdet wären, worauf die Ausnahmevorschrift nach § 82 Abs 1 Z 3 EheG aber abziele.

4.3. Das Rekursgericht teilte den vom Erstgericht zum „Bauherrenmodell“ (S*gasse) eingenommenen Standpunkt, die Anteile des Mannes daran seien als eheliche Ersparnis zu beurteilen, weil angesichts der aus 54 Personen bestehenden Miteigentümergemeinschaft nicht von einem maßgeblichen Einfluss des Mannes ausgegangen werden könne und für den Mann ein wesentliches Motiv der Beteiligung die Erlangung von Verlustzuweisungen und damit die Erzielung einer Steuerersparnis gewesen sei (habe er doch selbst vorgebracht, die Beteiligung habe als reine Verlustbeteiligung gedient). Die Erlangung von Folgeaufträgen sei eben nur eines von mehreren Motiven für die Investitionsentscheidung des Mannes gewesen. Darin, dass er nach mehr als einem Jahrzehnt selbst eine Wohnung angemietet und diese dann untervermietet habe, liege keine nachträgliche „Umwidmung“ dieser Beteiligung.

Zu den übrigen Objekten pflichtete es – mit Ausnahme der Wohnung Top 14, T*gasse 8, – dem Erstgericht darin bei, dass diese Sachen Teil eines (Einzel ) Unternehmens („Vermietung“) des Mannes seien. Beide Vorinstanzen legten zugrunde, dass ein Unternehmen dann vorliege, wenn eine größere Anzahl von Mietverträgen abgeschlossen werde und eine auf Dauer angelegte Organisation (zB Beschäftigung eines Hausbesorgers, Heranziehung eines Gebäudeverwalters, Anlegung einer Buchführung) bestehe und betrachteten dabei erkennbar die Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteile gemeinsam. Bereits in der T*gasse 6 und 8 seien mehr als 30 Eigentumswohnungen vorhanden. Schon allein die Anzahl der Wohnungen lasse darauf schließen, dass eine erhebliche Verwaltungstätigkeit erforderlich sei. Für ihre Verwaltung habe sich der Mann eines Steuerberaters und eines Juristen bedient; um die Verrechnung der Mieten und um die Buchhaltung hätten sich Angestellte der Holding-GmbH gekümmert und es sei ein eigenes Hausverwaltungsprogramm angeschafft worden. All diese dargestellten Umstände ließen keinen Zweifel daran, dass es sich bei den Wohnungen um ein Unternehmen gemäß § 82 Abs 1 Z 3 EheG handle.

Die Wohnung Top 14, T*gasse 8, sah das Rekursgericht hingegen – anders als das Erstgericht – als eheliches Gebrauchsvermögen an, weil sie während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient habe.

4.4. Die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen wird vom erkennenden Senat angesichts der konkreten Umstände nicht in dieser Generalität geteilt:

4.4.1. Grundsätzlich unterliegt der Aufteilung die eheliche Errungenschaft (RS0057486), das sind das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse (§ 81 Abs 1 EheG; RS0057331). Die Legaldefinition der ehelichen Ersparnisse in § 81 Abs 3 EheG als während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft von den Ehegatten angesammelte und ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung bestimmte Wertanlagen gleich welcher Art umfasst Sachen schlechthin, also körperliche und unkörperliche, bewegliche und unbewegliche, verbrauchbare und unverbrauchbare (RS0057792). Dass Liegenschaften grundsätzlich zu den ehelichen Ersparnissen gehören (können), geht schon aus den Gesetzesmaterialien zu § 81 EheG idF BGBl 1978/280 hervor, die den Begriff „eheliche Ersparnisse“ durch eine beispielhafte Aufzählung erläutern und neben Bargeld, Spareinlagen und Wertpapieren unter anderem auch Edelmetalle, Kunstgegenstände und Liegenschaften nennen (JAB 916 BlgNR 14. GP 13). Dies wird von den Streitteilen auch nicht bezweifelt.

Werden während der ehelichen Lebensgemeinschaft mit während der Ehe erwirtschafteten Mitteln Liegenschaften angeschafft, handelt es sich um eheliches Gebrauchsvermögen, sofern sie von beiden Ehegatten genutzt werden, sonst um eheliche Ersparnisse (es sei denn eine Liegenschaft wurde unmittelbar aus Unternehmenserträgnissen angeschafft und sogleich einem Unternehmen gewidmet). Auch als solche sind sie aber von der Aufteilung (ausnahmsweise) dann ausgenommen, wenn sie im Sinne des § 82 Abs 1 Z 3 EheG zu einem Unternehmen „gehören“. Hinter dieser Ausnahmeregelung steht das gesetzgeberische Bestreben, bestimmte nachteilige Folgen, die mit der Übertragung solcher Sachen an den anderen Ehegatten verbunden sein könnten, zu vermeiden (JAB 916 BlgNR 14. GP 14).

4.4.2. Bei der Beurteilung der Frage, welche Sachen als Unternehmensbestandteile zu betrachten sind, ist die Zubehör /Zugehöreigenschaft gemäß § 294 ABGB entscheidend (1 Ob 135/17k mwN). Ob eine Sache zum Unternehmen gehört, hängt davon ab, ob sie dafür gewidmet ist. Der Zweck muss nach außen objektiv in Erscheinung treten, wofür die Verkehrsauffassung (vgl RS0057524) maßgeblich ist. Es ist dabei von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auszugehen (RS0057521 [T1]; 1 Ob 135/17k mwN). Liegenschaften, auf denen sich das Unternehmen, insbesondere der Sitz, befindet, ferner Produktionsstätten und Verwaltungsgebäude, Verkaufslokale und das Lager, ebenso land und forstwirtschaftliche Liegenschaften sind einem Unternehmen gewidmete Sachen. Dabei geht es nicht allein um objektiv betriebsnotwendige aktuelle Wirtschaftsgüter, sondern auch um Gegenstände, die zweckmäßigerweise für den Betrieb verwendet werden und betriebswirtschaftlich von Relevanz sind, wie etwa Ausdehnungsgrundstücke für eine allfällige Unternehmenserweiterung (1 Ob 135/17k mwN). Dies wird ebenso für Parkflächen für Mitarbeiter in der Umgebung gelten. Dem Privatvermögen entzogen und „unternehmenszugehörig“ wird eine Liegenschaft etwa auch dadurch, dass sie während aufrechter Ehe wesentlich mit Unternehmensschulden belastet wird (RS0057323; vgl auch RS0057532).

4.4.3. Es liegt nahe, dass sich der Gesetzgeber beim Abstellen auf das „Unternehmen“ primär am allgemeinen Verständnis dieses Begriffs und an jenen gesetzlichen Bestimmungen orientiert hat, die diese Erscheinung von „Nichtunternehmen“ bzw „Nichtunternehmern“ abgrenzen. In vielen Fällen wird die Beurteilung, ob ein von der Aufteilung ausgenommenes Unternehmen vorliegt, sich demnach schon aus der ausgeübten Tätigkeit selbst herleiten lassen, so etwa wenn die Tätigkeit ihrer Art nach typischerweise als „unternehmerische“ angesehen wird, sie über eine bloße Liebhaberei oder Freizeitbeschäftigung hinausgeht und die für die Ausübung angeschafften oder verwendeten Sachen nach der Verkehrsauffassung keine bloßen Wertanlagen sind. Schon nach der Art der ausgeübten Tätigkeit (und bezogen auf die dafür verwendeten Liegenschaften) wurden daher im Aufteilungsverfahren eine Arztpraxis (RS0057772), ein landwirtschaftlicher Betrieb (RS0057595), eine Privatzimmervermietung (RS0057505 [T2]; RS0057537 [T6]) oder eine Buschenschank (RS0057537 [T1]) – unabhängig von der Betriebsgröße – als „Unternehmen“ beurteilt und die dafür gewidmeten Liegenschaften von der Aufteilung ausgenommen.

Hier geht es um die Frage, ob bzw unter welchen Voraussetzungen das Ansammeln, Verwalten und in diesem Rahmen auch Vermieten von Immobilien Gegenstand eines eigenen Unternehmens sind, zu dem die Liegenschaften im Sinne des § 82 Abs 1 Z 3 EheG „gehören“. Der bloße Umstand, dass durch die Vermietung Einnahmen lukriert werden, gibt noch nicht den Ausschlag für die Annahme eines Unternehmens (der Vermietung von Liegenschaften). Mit der Umschreibung von ehelichen Ersparnissen als Wertanlagen, „die ihrer Art nach für eine Verwertung bestimmt sind“ in § 81 Abs 3 EheG wurde nämlich sowohl eine Verwertung „der Substanz nach, also durch Veräußerung, als auch eine solche durch Erzielung von Erträgnissen (fruchtbringende Anlegung von Geld, Vermietung eines Hauses)“ verstanden (JAB 916 BlgNR 14. GP 13; s auch RS0057331 [T8]; zuletzt 1 Ob 146/17b). Das Lukrieren von Mieteinnahmen im Sinne der fruchtbringenden Verwendung einer Immobilie entspricht dabei grundsätzlich dem Anwachsen von Zinsen als Früchten aus veranlagtem Kapital (etwa dem auf einem Sparbuch). Gerade in Zeiten niedriger Zinsen werden Immobilien häufig als Veranlagungsform gewählt, weil sie als sichere und im Regelfall zumindest werterhaltende Kapitalanlage gelten und höhere „Zinsen“ durch Mieteinnahmen verschaffen können als die Veranlagung auf einem Sparbuch. Der bloße Umstand der Verwertung von Liegenschaftsvermögen durch Vermietung spricht für sich also noch nicht für eine „privilegierte“ unternehmerische Tätigkeit, werfen doch auch andere Ersparnisse häufig Erträge ab. Zudem ist es auch für den Werterhalt in der Regel günstiger, die Objekte nicht leerstehen, sondern bewohnen zu lassen.

§ 1 Abs 2 UGB definiert (angelehnt an § 1 Abs 2 Satz 1 KSchG) das Unternehmen als jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Auch im Rahmen der Anwendung des Unternehmensrechts begründet aber die bloße Verwaltung des eigenen Vermögens – bei der das „Haben“ eindeutig im Vordergrund steht ( Suesserott/U. Torggler in U. Torggler , UGB 3 [2019] § 1 Rz 18) – keine Unternehmereigenschaft (6 Ob 112/13h).

Für die Beurteilung, wie ein bestimmter Begriff („Unternehmen“) in einem bestimmten gesetzlichen Kontext (hier dem Aufteilungsrecht des EheG) zu verstehen ist, sind – wie auch sonst – in erster Linie die (eindeutig) verfolgten Gesetzeszwecke maßgeblich ( Dehn in Krejci , RK UGB § 1 Rz 3; Ch. Nowotny , Ehescheidung und Unternehmensvermögen, ÖJZ 1988, 650 [652]; vgl zur funktionalen Betrachtungsweise „im Rahmen des Wettbewerbsrechts“ 16 Ok 3/15z = RS0130406). Für den Anwendungsbereich des vom Gedanken des Verbraucherschutzes getragenen KSchG wird unter dem Gesichtspunkt, dass – abstrakt gesehen – eine Seite typischerweise unterlegen ist ( Kosesnik Wehrle KSchG 4 § 1 Rz 4 mwN), für die Abgrenzung zwischen „privater“ und „unternehmerischer“ Vermietung auf die Anzahl der Bestandobjekte, die Häufigkeit ihrer Vermietung und auch die Anzahl der Mieter zurückgegriffen. Es ist – aufgrund der typischen wirtschaftlichen Überlegenheit und größeren Geschäftserfahrung – der Vermieter dann Unternehmer, wenn er über eine größere Zahl von Bestandobjekten verfügt und diese im Rahmen einer organisierten Geschäftstätigkeit vermietet (vgl nur RS0065317), nicht aber – naheliegenderweise – bei bloß ein oder zwei vermieteten Liegenschaften (RS0065317 [T9]). Bisher wurde auch im Aufteilungsrecht für die Beurteilung von Immobilienvermögen (als bloße Ersparnis oder als eine einem „Immobilienunternehmen“ gewidmete Sache) wiederholt auf das (zur Frage der Unternehmereigenschaft des Vermieters im Anwendungsbereich des KSchG entwickelte) Kriterium des Erfordernisses (und wohl auch des Bestehens) einer auf Dauer angelegten Organisation zur Verwaltung verwiesen ([zwei Zinshäuser mit jeweils 37 Wohnungen] 9 Ob 42/99p = RS0057521 [T3]; [nach den Behauptungen: ein Zinshaus mit 34 Wohnungen] 1 Ob 89/01x; [Wohnhaus „mit unbekannt vielen Wohneinheiten“ und ein „2/9-Anteil an einem Haus mit Mietwohnungen“] 7 Ob 102/09i; [acht vermietete Wohnungen] 6 Ob 87/10b; [nur implizit: Zinshaus mit 34 Wohnungen, weil der Umstand, dass dessen „Betrieb“ ein Unternehmen sei, von den Parteien gar nicht in Frage gestellt worden war] 1 Ob 262/15h). Verneint wurde die Zugehörigkeit der Sache zu einem Unternehmen dagegen in der Entscheidung 1 Ob 9/14a bei einem Gebäude mit mehreren Wohnungen, die allerdings an einen einzigen Mieter vermietet waren.

Anders als im KSchG geht es im nachehelichen Aufteilungsrecht aber nicht darum, einen Vertragspartner mit geringerer Geschäftserfahrung vom anderen mit großer Erfahrung (und häufig auch größerer „Wirtschaftsmacht“) abzugrenzen und deren Verhältnis zueinander zu regeln. Ebensowenig geht es darum – wie etwa im UGB – bestimmte Personengruppen besonderen und typischerweise strengeren Regeln zu unterwerfen als andere. Im Zusammenhang mit „zu einem Unternehmen gehörenden Sachen“ ist – angesichts des Ziels des Aufteilungsverfahrens, mit der „billigen“ Aufteilung die Folgen der Scheidung in wirtschaftlicher Hinsicht in einer für beide Ehegatten möglichst ausgeglichenen Weise zu regeln (RS0057852) – der Konflikt zwischen dem Interesse des einen Ehegatten, einen möglichst gerechten Anteil an der gesamten ehelichen Errungenschaft zu bekommen, und demjenigen des anderen, in seinen künftigen Einkommenschancen nicht beeinträchtigt zu werden, zu lösen. Hinter dem Verbot der Aufteilung unternehmerisch genutzter Sachen – und schon gar eines Unternehmens selbst – steht nach den Gesetzesmaterialien das Bestreben eine bestehende Erwerbsquelle nicht zu beschädigen, womit zugleich häufig auch Arbeitsplätze vernichtet würden (vgl JAB 916 BlgNR 14. GP 14). In Anbetracht dieses Gesetzeszwecks sind im Aufteilungsrecht mit „Unternehmen“ – neben den „klassischen“ und in der Regel auch größeren Betrieben – solche Einheiten gemeint, bei denen es im Falle einer Entziehung einzelner dem Betrieb gewidmeter Sachen typischerweise zu einem Verlust (oder einer erheblichen Schädigung) einer wesentlichen Einkommensquelle und gegebenenfalls zu einem ins Gewicht fallenden Verlust von Arbeitsplätzen kommen kann. Derartige Nachteile sind bei der bloßen Ansammlung von Liegenschaftsvermögen – auch wenn daraus durch Vermietung Erträge erzielt werden – nur in Ausnahmefällen zu befürchten; insbesondere ein ins Gewicht fallender Verlust von Arbeitsplätzen ist schon deshalb nicht zu besorgen, weil bei einer Teilung des Liegenschaftsvermögens die Verwaltungsarbeit ja weiterhin gemacht werden muss, wenn auch unter Umständen von anderen Personen. Einnahmen lukriert bei einer Teilung des Immobilienvermögens nicht nur der „neue“ Eigentümer, sondern weiterhin auch der bisherige, wenn auch nur mehr aus den ihm verbleibenden Objekten. Werden aktuell etwa noch gar keine Einkünfte erzielt, weil mit den Mieteinnahmen die Raten des Darlehens für die Anschaffung (und/oder Sanierung) bezahlt werden und die Wohnung erst in Zukunft (zB der Altersvorsorge dienend) tatsächlichen laufenden Ertrag abwerfen soll (sogenannte „Anlegerwohnung“), wird mit der Einbeziehung auch keine bereits bestehende Erwerbsquelle zerstört.

Dies führt dazu, dass jener Judikatur, die zur Vermietung von Immobilien im aufteilungsrechtlichen Zusammenhang von einem – eher starren – „einheitlichen“ Unternehmensbegriff (so ausdrücklich: 9 Ob 42/99p; 7 Ob 102/09i) ausgegangen ist, nicht ohne Modifikation gefolgt werden kann. Stellte man allein auf die Anzahl der vermieteten Wohnungen und das (bloße) Erfordernis einer dauerhaften Organisation (mit einer nach kaufmännischen Grundsätzen geführten Buchhaltung und unter Beschäftigung dritter Personen [vgl RS0065317]) für die Abwicklung der Mietverhältnisse (im selben Umfang wie beim Unternehmerbegriff des KSchG) ab, hätte dies zur Konsequenz, dass ab einem gewissen Bestand von Immobilienvermögen „Privatvermögen“ im Sinne bloßer Ersparnisse gar nicht mehr denkbar wäre. In der Konstellation einer „Hausfrauenehe“ bei ausnehmend gut verdienendem Ehepartner (gleich ob angestellt oder selbständig) hätte dies zur Konsequenz, dass es von der Form der Veranlagung des geschaffenen Vermögens abhinge, ob bei Scheidung der andere Ehepartner daran (nach dem Aufteilungsschlüssel) partizipiert oder nicht. Werden die Geldmittel, die als eheliche Ersparnisse zur Verfügung stehen, allein in Wertpapierdepots, Kunstgegenständen oder auf Sparbüchern angelegt, wären sie uneingeschränkt aufzuteilen. Wird (auch) in Immobilien als Veranlagung investiert, dann zieht das Ansammeln von (immer mehr) Liegenschaften das Erfordernis der Einrichtung einer gewissen Organisation für deren Verwaltung nach sich. Bei einem eher formalen Unternehmerbegriff würde nun durch den Erwerb jener Immobilie, die deren Einrichtung und die Einschaltung von anderen Unternehmen oder Gehilfen endgültig erforderlich macht (und zwar auch für die davor angeschafften), der Eigentümer zum Unternehmer, das Privatvermögen wandelte sich plötzlich (und zur Gänze) in „unternehmerisches“ Vermögen um. Der andere verlöre – je „reicher“ der Liegenschaftseigentümer (sein oder ihr Ehepartner) wird – nicht nur den Anspruch auf Aufteilung dieser und jeder weiteren neu hinzugekauften Immobilie im Fall der Scheidung, sondern auch den auf Aufteilung des zuvor noch als „private“ eheliche Ersparnis eingestuften Immobilienbesitzes.

Soweit für die Vermögensverwaltung Dritte (Professionisten mit organisierter Geschäftstätigkeit) beigezogen werden, stellt dies kein Spezifikum unternehmerischer Tätigkeit dar. Auch die Verwaltung von Privatvermögen wird vielfach „ausgelagert“, weil sich der Anleger zumeist die notwendigen Fachkenntnisse (etwa über den Kapital- oder Kunstmarkt) nicht selbst aneignet, sondern die „Pflege“ dieses Vermögens (Beobachtung des Marktes, An und Verkauf, etc) einem Fachmann überlässt; und zwar wiederum umso eher, je größer sein Veranlagungsvolumen und je vielschichtiger seine Veranlagung ist.

Der Schluss, dass bei Veranlagung in Immobilien schlicht die während der Ehe größer werdende Anzahl an Bestandobjekten dazu führte, dass der Eigentümer zum Unternehmer wird und diese Immobilien als einem Unternehmen gewidmete Sachen von der Aufteilung ausgenommen sind, ist mit dem Zweck des Ehegesetzes in Anbetracht der Zielsetzung, bei der Aufteilung nach §§ 81 ff EheG ein für beide Parteien tragbares, den Umständen des Einzelfalls gerecht werdendes Ergebnis herbeizuführen (RS0057910 [T1]; vgl auch RS0057852), nicht vereinbar.

4.4.4. Zusammengefasst sind damit während der Ehe angesammelte Liegenschaften, die vermietet werden, in aller Regel eheliche Ersparnis. Behauptet ein Ehegatte, dass es sich dabei um einem Unternehmen gewidmete Sachen handelt, hat er das Vorliegen des Ausnahmetatbestands zu beweisen (vgl 1 Ob 247/14a = SZ 2015/16 = RS0130108).

4.4.5. Nach den zum KSchG ergangenen Entscheidungen bestehen keine Bedenken, ein Privatgeschäft des Vermieters anzunehmen, solange von ihm nicht mehr als etwa fünf Objekte vermietet werden, wobei dies aber ausdrücklich nur als Richtzahl angesehen wird (RS0065317 [T1]; 5 Ob 570/80 = SZ 53/103). Umso weniger Anlass besteht, bei einer solchen Vermietung im Bereich des Aufteilungsrechts unternehmerische Tätigkeit anzunehmen.

Ebensowenig wird ein Unternehmen im Sinn des Aufteilungsrechts anzunehmen sein, wenn sich eine Aufteilung der (organisatorisch zusammengefassten) Immobilien weder auf die Ertragsentwicklung deutlich nachteilig auswirken noch zum (endgültigen) Verlust mehrerer Arbeitsplätze führen würde.

4.4.6. Für die Beurteilung der letztlich nur in einer Gesamtschau der ehelichen Verhältnisse zu lösenden Frage, wann (ausnahmsweise) diese während der Ehe erwirtschaftete eheliche Errungenschaft deshalb von der Aufteilung ausgenommen sein soll, weil damit ein im Sinne des Gesetzeszwecks schutzwürdiges Unternehmen betrieben wird, sind somit insbesondere folgende Kriterien heranzuziehen:

-) Die Vermietung des Immobilienvermögens ist Teil des aktiven Erwerbslebens eines oder beider Ehegatten. Aus dem Liegenschaftsvermögen werden nicht unerhebliche regelmäßige Erträge erzielt, die gegenüber sonstigen laufenden Einkünften ins Gewicht fallen.

-) Den lukrierten (Miet )Erträgen liegen – neben dem Kapitaleinsatz – im Wesentlichen persönliche (Organisations )Tätigkeiten des Eigentümers (oder eigener Dienstnehmer) zugrunde, die (nicht unerheblichen) Arbeitsaufwand im Sinne einer Erwerbstätigkeit erfordern, was eine größere Zahl von zu verwaltenden Objekten mit einer Mehrzahl von Mietern voraussetzt.

-) Dazu ist eine eigenständige Organisation eingerichtet, unter deren „Dach“ die Vermietung betrieben wird und bei der der Eigentümer selbst zumindest die wesentlichen Entscheidungen trifft. Der Ehegatte entfaltet also eine marktgerichtete und wirtschaftlich selbständige Tätigkeit.

4.4.7. Im vorliegenden Fall kann anhand der bisherigen Feststellungen – worauf in Punkt 4.5. im Einzelnen eingegangen wird – die abschließende Gesamtbetrachtung für den Großteil der Objekte noch nicht vorgenommen werden. Im fortgesetzten Verfahren wird zudem den Parteien Gelegenheit zu geben sein, zu den zuvor dargelegten Kriterien weiteres Vorbringen zu erstatten.

4.5. Zu den Objekten im Besonderen:

4.5.1. „J*straße“:

Der Erwerb der Liegenschaftsanteile durch den Mann erfolgte mit dem Erwerb der J GmbH und diente dem (Weiter )Betrieb des dort bereits vorhandenen Einrichtungshauses, in dem (im weiteren) die Produkte der K Gruppe verkauft wurden. Das Eigentum an dieser Liegenschaft stand damit ganz eindeutig mit der unternehmerischen Tätigkeit des Mannes im Zusammenhang. Die Liegenschaft diente dem Betrieb von Unternehmen, an deren Unternehmensträgern (den Gesellschaften der K Gruppe) er unstrittig unternehmerisch beteiligt ist, also bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise „seinen Unternehmen“ (im weiteren Sinn). Unklar mag damit zwar aufgrund des festgestellten Sachverhalts, wonach der Mann „das Gebäude“ ab 2011 „an einen Kindergarten“ vermietete, sein, ob mit dieser Formulierung gemeint ist, dass er, obwohl ihm nur ungefähr ein Fünftel der gesamten Liegenschaft gehörte, tatsächlich das gesamte Gebäude vermietete (oder nur seine Wohnungseigentumsobjekte). Allerdings lässt sich aus dem Vorgang der Vermietung zum Betrieb eines Kindergartens per se keine Umwidmung in Privatvermögen ableiten, sodass diese „Unschärfe“ ohne Bedeutung bleibt. Die Frau legt nicht dar, warum mit der Vermietung an den Kindergarten die einem Unternehmen gewidmete Sache in eheliche Ersparnis umgewandelt worden sein sollte . Lässt sich aber nicht nachweisen, dass eine bisher einem Unternehmen gewidmete Sache im maßgeblichen Zeitpunkt (das ist der Aufteilungsstichtag) in Privatvermögen umgewidmet gewesen wäre (vgl etwa 1 Ob 135/17k Punkt 4.1.: Vermietung eines zuvor als Büro genutzten Hauses an den Sohn), bleibt es bei dieser Einordnung und der nach dem Aufteilungsstichtag erfolgte Verkauf ohne Auswirkungen. Die Beschlüsse der Vorinstanzen sind daher in Punkt 2.e) zu bestätigen.

4.5.2. „Villa F*“

Das Erstgericht stützte sich für die Beurteilung als unternehmenszugehörig darauf, dass die Verwaltung auch dieser dem Mann „eigentümlichen Wohnungen“ im Rahmen einer einheitlichen Organisationsstruktur (gemeint offenbar zum Aufteilungsstichtag und gemeinsam mit den anderen Objekten) erfolgt sei, woran auch die – von den übrigen Liegenschaftskäufen abweichende – Motivationslage für den Erwerb nichts ändere. Auch das Rekursgericht bezog sich darauf, dass die Vermietung aller Liegenschaften eines nicht unbeträchtlichen Organisationsaufwands bedürfe und ging von einer für alle Objekte in gleicher Weise bestehenden Organisation aus.

Das bloße Bestehen eines nicht unbeträchtlichen Aufwands bei der Verwaltung und die Erforderlichkeit der Einrichtung einer Organisation dafür reichen aber – wie unter Punkt 4.4. dargelegt – allein nicht aus, um schon eine Ausnahme von der Aufteilung zu rechtfertigen. Überdies lässt sich den Feststellungen eine für alle Objekte in gleicher Weise bestehende „einheitliche“ Organisation nicht ableiten. Unklar bleibt schon, in welcher Form bezogen auf sie der Jurist Dr. M* mit welcher Gesellschaft oder dem Mann selbst in Verbindung stand, wenn feststeht, er sei Angestellter einer Unternehmensberaterin und auf Werkvertragsbasis für den Mann tätig gewesen, aber auch, dass die Holding-GmbH „über Dr. G* M*“ Agenden beim Objekt „J*straße“ „besorgte“. Mieten mögen zwar (jedenfalls zum Teil) im Namen einer „Hausverwaltung *“ (T*gasse 6 und 8; S*gasse) vorgeschrieben worden sein, es bediente sich aber der Mann zur Kontrolle des Einlangens der Mietzinse sowie der jährlichen „Mietzinswertanpassungsvorschreibungen“ des Steuerberaters Mag. R* („für steuerrechtliche Fragen“) und des (im Jahr 2016 verstorbenen) Juristen Dr. G* M* für die „T*gasse“. Beim Objekt „J*straße“ „besorgten“ die Überwachung des Eingangs der Mieten sowie den Besuch von Hausversammlungen „die [Holding GmbH] über Dr. G* M*“, während gleichzeitig ohne nähere Umschreibung der Agenden feststeht, dass dieses Objekt durch ein „familienfremdes * Immobilienunternehmen“ „verwaltet“ worden sei. Bei der „Villa F*“ kümmert(e) sich „Frau T*“ um die Garten- und Grünanlagen sowie die Gästezimmerbetreuung (samt Reinigung), während sich der Mann zur „Abwicklung“ der (übrigen) Mietverhältnisse dort des zuvor genannten Juristen und „der Hausverwaltung der Holding GmbH“ bediente, die die Mieten vorschrieb, Zahlungseingänge überwachte und sich um die Buchhaltung sowie die Tilgung der objektbezogenen Kredite kümmerte. Daran schließt das Erstgericht an, dass „dies“ in der Vergangenheit auch in der Person der Frau erfolgt sei. Ein klares Bild der organisatorischen Abwicklung der jeweiligen Mietverhältnisse ergibt sich damit nicht. Gerade bei der „Villa F*“ mangelt es schon wegen der gesonderten Verwaltung der Fremdenzimmervermietung an einer Einbindung in eine umfassende einheitliche Organisation.

Angemerkt sei, dass eine „eigenständige“ Organisation jedenfalls bei Nutzung der Strukturen der Unternehmen der K Gruppe nicht vorliegt, weil bei der Betreuung des Mietverhältnisses durch Mitarbeiter der Gesellschaften der K Gruppe wohl vor allem der Zweck der Betreuung eines Unternehmensstandorts (einer anderen Gesellschaft der K Gruppe) verfolgt wurde. Der enge Konnex zwischen diesen und der Vermietung zeigt sich auch bei dem im Jahr 2003/2004 angeschafften „eigenen“ Hausverwaltungsprogramm, bei dem die Besitz GmbH (die ja selbst über Immobilienbesitz verfügt und zu fast 100 % dem Mann gehört) der Lizenznehmer war und die Möbel GmbH die jährlichen Kosten für das Programm trug. Die „gemeinsame Verwaltung“ aller Objekte über die Unternehmensstrukturen der K Gruppe spricht noch nicht dafür, dass die anderen Bestandobjekte, denen keine Funktion für die Unternehmen der K Gruppe zukommt („fremdvermietete“ Objekte), einem eigenständigen Unternehmen (der Vermietung von Liegenschaften) dienen. Dass im Übrigen nicht bloß allein auf eine für alle Objekte in gleicher Weise bestehende Organisation abzustellen ist, wurde bereits erläutert. Es fehlen – offenbar schon deshalb, weil diesen Umständen ausgehend von der zur Vermietung von Immobilien ergangenen Rechtsprechung bisher keine entscheidungswesentliche Bedeutung eingeräumt worden sein mag – konkrete über die in Punkt 5.5.3. wiedergegeben allgemeinen Ausführungen (wonach sich der Mann als „Chef“ verstanden hat) dazu, in welchem Umfang der Mann selbst mit der Vermietung der dauervermieteten Objekte (oder zumindest den wesentlichen Entscheidungen) befasst war.

Bei der „Villa F*“ werden nach den Feststellungen keine Wohnungen, sondern Geschäftsräumlichkeiten vermietet, wobei (nur) drei Dauermieter (Zahnarztpraxis, Friseur, Café) festgestellt wurden. Damit lässt sich für den (dauer )vermieteten Teil ein (eigenes) Unternehmen im Sinn des § 82 Abs 1 Z 3 EheG derzeit nicht herleiten, die Darstellung eines Gesamtkonzeptes mit der Vermietung anderer Immobilien im engen Verbund fehlt.

Unzweifelhaft wäre jedoch jener Teil, der auf die tageweise vermieteten Fremdenzimmer(/Appartements) entfällt, dann unternehmerisch genützt, wenn diese professionell angeboten werden, diese tageweise Vermietung also über Gelegenheitsgeschäfte hinausgeht, weil beim „Unternehmer“ auf das Leitbild des professionellen Anbieters abzustellen ist ( Suesserott/U. Torggler in U. Torggler , UGB 3 [2019] § 1 Rz 18) und eine regelmäßig betriebene Privatzimmervermietung, die über die bloße Überlassung von Wohnraum hinausgeht, ein Unternehmen ist (RS0057505). An dieser Stelle ist zur Behauptung des Mannes, er sei schon deshalb, weil er über „zahlreiche“ vermietete Wohnungen verfüge, „gewerblicher Vermieter“, klarzustellen, dass das Steuerrecht die gewerbliche Vermietung von der Vermögensverwaltung – und dem damit verbundenen Erzielen von Einnahmen aus „Vermietung und Verpachtung“ – danach unterscheidet, ob zur reinen Zurverfügungstellung von Wohnraum samt damit verbundenen typischen Nebenleistungen (Beistellung von Hausbesorger, Schneeräumung, Müllabfuhr, Heizwärme und Warmwasser; Adaptierungs und Ausbauarbeiten) weitere Leistungen hinzutreten. Solche zusätzlichen Nebenleistungen müssen im Umfang aber deutlich über das hinausgehen, was mit der Verwaltung des eigenen Vermögens üblicherweise verbunden ist ( etwa durch Reinigung des Objekts selbst und Verpflegung bei einer größeren Anzahl von Betten, etc: Doralt/Kauba in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn , EStG 13 § 23 Rz 114 ff; VwGH 98/13/0046; 2008/15/0060 ).

Zur Wohnung Top 1 steht nicht fest, wann diese von der Lebensgefährtin des Mannes bezogen wurde. Wäre dies vor dem außer Streit gestellten Aufteilungsstichtag der Fall gewesen, läge jedenfalls in diesem Umfang eine private Nutzung der Liegenschaftsanteile vor; dann hätte gegebenenfalls eine Auseinandersetzung mit der Frage stattzufinden, wie mit Liegenschaftsbesitz umzugehen ist, an dem sowohl eine unternehmerische, wie auch eine private Nutzung besteht. Zu Fällen, in denen sich auf der Liegenschaft die Ehewohnung befand, wurde judiziert, dass es zu einer „Aufsplittung“ (in einzubeziehende und nicht einzubeziehende Teile) kommen kann, wenn der unternehmerisch genutzte oder der Berufsausübung eines Ehegatten dienende Teil „eindeutig abgegrenzt“ ist (s RS0057727; RS0057479 [T4]; etwa weil Wohnungseigentum besteht [s 1 Ob 73/12k], womit die damit verbundenen Anteile selbständig verkehrsfähig sind). Mangelt es an einer Abgrenzbarkeit der Teile, kommt es zur gänzlichen Einbeziehung der Liegenschaft mit der Ehewohnung (1 Ob 135/17k mwN). Ein solcher Fall liegt aber, zumal die Liegenschaft mit keinem Teil als Ehewohnung dient(e), nicht vor. Auch wenn die Nutzung der vom Mann bezahlten Wohnung durch dessen Lebensgefährtin einer Eigennutzung gleichkommt, liegt kein eheliches Gebrauchsvermögen vor, weil sie offenkundig nicht dem Gebrauch beider Ehegatten diente. Eine Eigennutzung vermag aber als Widmung der Sache für den privaten Gebrauch (soweit sie weder als unwesentlich anzusehen ist, noch bloß vorübergehend erfolgt) die Ausnahme des Objekts von der Aufteilung keinesfalls zu rechtfertigen. Bei einer teils privaten und teils unternehmerischen Nutzung wird es aufgrund der Ausnahme des „unternehmerischen Vermögens“ schon wegen des Trennungsgrundsatzes (§ 84 EheG; vgl nur 1 Ob 5/14p mwN) im Regelfall (wobei eine solche Beurteilung zumeist erst am Ende des Verfahrens möglich sein wird) nicht zu einer realen Aufteilung der Liegenschaft kommen, was aber nicht bedeutet, dass der Wert dieser (auf die private Nutzung entfallenden) ehelichen Ersparnis bei der Aufteilung nicht zu berücksichtigen wäre. So wie die (wertmäßig nicht überwiegende) mit ehelichen Mitteln (durch Sanierungs und Umbauarbeiten oder Tilgung des Kredits, der zur Finanzierung aufgenommen wurde) bewirkte Wertsteigerung einer eingebrachten Liegenschaft (rechnerisch) aufzuteilen ist (1 Ob 188/16b; vgl RS0057308; RS0130671), ist jedenfalls auch der Wert dieser ehelichen Ersparnisse in die Aufteilung einzubeziehen. Da noch Feststellungen, insbesondere zur Anzahl aller Objekte, einer „eigenen“ Nutzung vor dem Aufteilungsstichtag, sowie die zuvor erwähnte Klarstellung zur Organisation bei der Verwaltung und einer Beteiligung des Mannes daran, wie auch zu einem laufenden Ertrag und seinem Gewicht im Vergleich mit anderen Einkünften fehlen, kann eine abschließende Beurteilung nicht vorgenommen werden; die Beschlüsse der Vorinstanzen sind daher soweit das unter Punkt 2.f) des Beschlusses des Erstgerichts beurteilte Objekt „Villa F*“ betroffen ist, ersatzlos aufzuheben (im Folgenden wird zur Konkretisierung des betroffenen Teils nur mehr die Bezeichnung des Punktes des Erstgerichts angeführt).

4.5.3. „S*gasse“

Beteiligungen an Liegenschaften im Rahmen von „Bauherrenmodellen“ werden regelmäßig zum Zweck der (im vorliegenden Fall während der aufrechten ehelichen Gemeinschaft auch tatsächlich lukrierten) Steuerersparnis durch die Verlustbeteiligung angeschafft. Die Anteile sind bei der hier gegebenen Sachlage in Verbindung damit, dass ein maßgeblicher Einfluss auf die „Unternehmensführung“ angesichts des geringen Anteils zu verneinen ist, als Privatvermögen des Mannes zu qualifizieren (so auch Ch. Nowotny aaO 652 zum Bauherrenmodell). Der Überlegung, dass die Beteiligung „zum anderen“ erworben wurde, um dadurch von Projektentwicklern Aufträge für die K Gruppe zu erhalten, kommt keine ausschlaggebende Bedeutung zu; ebensowenig könnte allein der Umstand, dass ein Anteilseigentümer, der hinsichtlich anderer Objekte als im Sinne des Aufteilungsrechts „unternehmerischer“ Vermieter anzusehen wäre, dazu führen, dass er nur wegen des Eigentums an solchen Liegenschaften auch für jeden (anderen) Immobilienbesitz ohne Rücksichtnahme auf die jeweiligen Umstände als unternehmerisch anzusehen wäre. Das Motiv der Möglichkeit des Lukrierens von Mieteinnahmen (die hier bisher ohnehin nur zur Kreditrückzahlung und der Sanierung beigetragen haben) möge „auch“ oder „mit“ eine Rolle gespielt haben, es tritt aber hinter das gängige, überwiegende und dem Privatbereich zuzuordnende Ziel einer Steuerersparnis zurück. Der Umstand, dass ein Miteigentümer möglicherweise bei der Auftragsvergabe bevorzugt werden könnte und er von einem Untermieter für eine (zusätzlich gemietete) Wohnung Mieteinnahmen lukriert, macht das Erwerben und Halten dieser Anteile noch nicht zum (Teil eines) Unternehmen(s). Eine materiell rechtlich unrichtige Beurteilung liegt damit zu Punkt 1.g) nicht vor.

4.5.4. „T*gasse 6 und 8“

Auch zu diesen beiden Liegenschaften lassen die Feststellungen eine abschließende Beurteilung noch nicht zu, wobei auf die zuvor bei Punkt 4.5.2. („Villa F*“) angeführten Tatsachen verwiesen werden kann, welche hier überdies um die Zuordnung (Benennung) derjenigen Objekte (und ihrer Verwaltung), die schon wegen ihrer Funktion als Geschäftsräumlichkeiten der Unternehmen des Mannes im weiteren Sinn zuzuordnen sind, und jener die „fremdvermietet“ sind, zu ergänzen sein werden. Eindeutig ist nämlich bei diesem Objekt, dass Teile davon („Einrichtungshaus“, „Betriebswohnung“, „Nutzung für Besprechungen“) unternehmerisch genutzt werden, allerdings steht nicht fest, welche Wohnungseigentumsobjekte davon betroffen sind. Mit dem Mann wird die Funktion dieser Anteile im Zeitpunkt ihres Erwerbs im Unternehmensgefüge zu erörtern sein, tut sich doch für einen Unternehmer nicht allzu häufig die Gelegenheit auf, in der Nähe „seines Einrichtungshauses“ gelegene Flächen zu erwerben.

Wenn aber die Unternehmen der K Gruppe bei wirtschaftlicher Betrachtung als „seine“ Unternehmen anzusehen sind und die diesen zur Verfügung gestellten Wohnungseigentumsobjekte als einem Unternehmen zugehörige Sachen von der Aufteilung ausgenommen sind, kommt deren Verwaltung in „organisierter“ Form (teils von der Holding GmbH selbst), wie bereits ausgeführt, nicht ausschlaggebende Bedeutung für die Beurteilung, ob diese (anderen) Objekte, die in keinem Konnex zur Unternehmensgruppe stehen, eheliche Ersparnisse oder der Kern eines eigenständigen Unternehmens (der Vermietung und Verpachtung von Immobilien) sind, zu.

Neben der „Klarstellung“ der Organisation bei der Verwaltung der (nicht den Unternehmen der K Gruppe funktionell dienenden) Objekte bedarf es auch einer Verbreiterung des Sachverhalts zu Art und Umfang der Finanzierung bei Ankauf und Sanierung der Objekte insbesondere vor dem Hintergrund der unternehmerischen Zweckbindungen und Ziele, der steuerlichen Veranlagung durch den Mann und zum Zeithorizont der Erwartbarkeit von laufendem Ertrag aus den „fremdvermieteten“ Wohnungen.

Anders als das Erstgericht sah das Rekursgericht Wohnung Top Nr 14, T*gasse 8, weil es sich um eine Sache handle, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient habe, als eheliches Gebrauchsvermögen an. Dabei übersah es aber, dass der maßgebliche Zeitpunkt für diese Beurteilung der Aufteilungsstichtag, also der 19. 3. 2012, ist. Diese Wohnung war zwar ab 2004 von den Streitteilen im Rahmen ihrer „Dienstverhältnisse“ zur Holding GmbH und zur Besitz GmbH, wenn sie aus beruflichen aber auch privaten Gründen (zB Besuch der Oper) in * – entweder gemeinsam, aber auch getrennt – aufhältig waren, benutzt worden. Es steht aber auch fest, dass die Frau, „nachdem“ sie im Jahr 2010 in Pension gegangen war „und damit nicht mehr im Angestelltenverhältnis für ein Unternehmen der [K Gruppe] stand“, die ab 2010 formell von der Besitz GmbH gemietete Wohnung nicht mehr in Anspruch nahm, „da sie zuvor bereits ausgezogen war“. Dass diese Wohnung (neben der Ehewohnung) von den Streitteilen zum Zwecke des gemeinsamen ehelichen Wohnens und der gemeinsamen Lebensführung gewidmet gewesen war, konnte das Erstgericht nicht feststellen. Es steht damit gerade nicht fest, dass sie dem (privaten) Gebrauch beider Ehegatten zum Zeitpunkt des Aufteilungsstichtags (im Jahr 2012) gedient hätte, weswegen die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts insoweit verfehlt ist.

Die Beschlüsse sind damit in den Punkten 2.c) und 2.d) ersatzlos aufzuheben. Auf die von der Frau aufgeworfene Frage, ob nicht – selbst wenn die unternehmerische Nutzung der „T*gasse an sich“ zu bejahen wäre – die Wohnungen Top 3 und 12 trotzdem in die Aufteilung einzubeziehen wären, ist nicht mehr einzugehen. Auch wenn schon jetzt feststünde, dass es sich bei diesen Objekten um eheliche Ersparnisse handelte, bliebe es bei der Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen. Dadurch, dass die Parteien die Mangelhaftigkeit der Rekursentscheidung nicht aufgegriffen haben, kann nämlich dem Obersten Gerichtshof, der die angefochtene Entscheidung (in einem bestimmten Punkt) für materiell rechtlich verfehlt hält, nicht aufgezwungen werden, selbst einen verfahrensrechtlich nicht zulässigen Beschluss fassen zu müssen (vgl dazu Punkt 8.), weshalb (nur) entscheidungsrelevant ist, inwieweit die „Zwischenentscheidung“ auf Basis der (bisher) getroffenen Feststellungen unrichtig ist, nicht aber ob die gegenteilige Entscheidung richtig wäre.

5. Zu den weiteren Themen im Revisionsrekurs der Frau:

5.l. Zu Punkt 1.e)

Die Revisionswerberin macht geltend, es hätten mit ihrer unter diesem Punkt behandelten „aufteilungszugehörigen Wohnung“ zusammenhängende und zum „Bewertungsstichtag“ bestehende Darlehensschulden in den Spruch aufgenommen werden müssen. Dazu ist anzumerken, dass mit „Bewertungsstichtag“ der Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz (und zwar der [Endentscheidung], mit der die Zuteilung erfolgt) gemeint ist (RS0057644; RS0057482), der bei Fällung der „Zwischenentscheidung“ noch gar nicht eingetreten sein kann. Sollte sie – weil sie ausführt, das Rekursgericht „spreche“ zwar in seiner rechtlichen Beurteilung „aus“, dass die Darlehen im Zuge des weiteren Verfahrens bei der Bewertung entsprechend zu berücksichtigen sein würden, erwähne sie jedoch nicht im Spruch – meinen, das Rekursverfahren sei insoweit mangelhaft geblieben, wäre ihr zu entgegnen, dass in der Unterlassung eines verfahrensrechtlich nicht zulässigen Beschlusses (s Punkt 8.) kein Verfahrensmangel liegen kann. Ansonsten könnte nur ein (implizit) verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz vorliegen, der nicht erneut geltend gemacht werden könnte (RS0030748 [T15]; RS0050037 [T7]).

5.2. Zu Punkt 2.i) „Erlös aus der Unfallversicherung“

Der Mann schloss (als Versicherungsnehmer und versicherte Person) im Jahr 1998 drei Unfallversicherungen bei der A* Aktiengesellschaft (in der Folge kurz: Versicherung) ab, wobei ihm vor allem daran gelegen war, eine finanzielle Absicherung im Invaliditätsfall zu haben. Eine Absicherung der Familie im Falle seines Todes war für ihn nur zweitrangig gewesen. Nachdem er am 30. 4. 2004 einen schweren Motorradunfall erlitten und dabei ein Bein verloren hatte, kümmerte sich die Frau, zu deren Tätigkeit in der Holding GmbH auch die Schadensabwicklung mit Versicherungen gehörte, um die Abwicklung des Versicherungsfalls. Die Versicherung erbrachte insgesamt Leistungen in Höhe von 2.260.125,14 EUR und „stornierte“ aufgrund des Motorradunfalls alle drei Versicherungsverträge. Vor Auszahlung musste der Mann eine Bankgarantie über 1.000.000 EUR zur Besicherung eines allfälligen Rückzahlungsanspruchs, der im Fall seines (unfallkausalen) Todes binnen Jahresfrist hätte entstehen können, zur Verfügung stellen. Das Erstgericht stellte fest, dass der Mann mit der ausgezahlten Versicherungssumme zunächst Aktien erworben hatte (rund 1.000.000 EUR, wobei er davon aufgrund von Kursverlusten rund die Hälfte verlor), die Versicherungsleistung auf diversen auf seinen Namen lautenden Depots und Sparbücher veranlagt hatte, einen Teil dieser Veranlagungen zunächst für die Bankgarantie verpfändet und in weiterer Folge das „veranlagte“ Realisat „vor allem“ für sukzessive Investitionen in * (Kaufhaus, Weinkeller) verwendet hätte. Widersprüchlich dazu stellte es aber später fest, d as „gesamte Realisat“ aus der Unfallversicherung sei von ihm für seine Investitionen in * (insbesondere C* OOD) verwendet worden. Hingegen konnte es nicht feststellen, ob auch ein Teil der Kosten des auf der „ehelichen Liegenschaft“ errichteten Schwimmbades mit diesem Realisat finanziert worden sei. „Liquide Mittel“ aus der ausgezahlten Versicherungssumme waren zum Aufteilungsstichtag 19. 3. 2012 nicht mehr vorhanden.

Das Erstgericht verneinte eine Einbeziehung, wiewohl es sich um einen während aufrechter Ehe entstandenen konkreten Vermögenswert handle, weil der Aufteilung nur eheliches Gebrauchsvermögen und eheliche Ersparnisse unterlägen, die im Aufteilungszeitpunkt noch vorhanden seien, was hier nicht der Fall sei. Allerdings stelle sich zunächst die Frage, ob es sich beim Versicherungserlös überhaupt um eheliche Ersparnisse im Sinne des § 81 EheG handelt. In der Folge verneinte es eine Einbeziehung des Erlöses in die Aufteilung, weil der „Focus [des Mannes] beim Abschluss“ auf der Absicherung seiner Existenz im Falle eines Unfalls gelegen sei und „nicht so sehr“ darauf, dass seine Hinterbliebenen abgesichert seien.

Das Rekursgericht hielt die Ablehnung der Einbeziehung durch das Erstgericht schon deswegen für richtig, weil diese Versicherungsleistung zum Aufteilungsstichtag nicht mehr vorhanden gewesen sei. Es unterstrich unter Hinweis auf höchstgerichtliche Judikatur (1 Ob 262/15h), dass nur eheliches Gebrauchsvermögen und eheliche Ersparnisse, die im Aufteilungszeitpunkt noch vorhanden sind, aufzuteilen seien. „Daneben“ erörterte es aber auch (wie schon das Erstgericht), dass es dem Mann vorrangig um seine eigene Absicherung im Invaliditätsfall gegangen sei. Im Gegensatz zu dem der Entscheidung zu 7 Ob 168/03m zugrunde liegenden Sachverhalt liege der Zweck des Versicherungsabschlusses, welcher von „ausschlaggebender Bedeutung“ sei, nicht in der Absicherung der Familie.

Es trifft zu, dass in der Entscheidung 7 Ob 168/03m (= SZ 2003/102 = RS0117971) der Anspruch auf Versicherungsleistung aus einer Unfallversicherung als eheliche Errungenschaft in die Aufteilung einbezogen wurde. Es wurde darin sowohl darauf Bezug genommen, dass deswegen, weil der Versicherungsfall während aufrechter Ehe eingetreten war, ein geldwerter Anspruch gegen einen Dritten im Sinn eines konkreten Vermögenswerts während der Ehe entstanden sei, aber auch ausgeführt, dass es Zweck der noch vor der Eheschließung abgeschlossen Vereinbarung zwischen den Streitteilen und des Versicherungsvertrags gewesen sei, dass damit die „Familie“ abgesichert sein sollte.

Für die Beurteilung, ob und inwieweit eine aufgrund eines während aufrechter Ehe eingetretenen Versicherungsfalls bezahlte Versicherungsleistung der nachehelichen Aufteilung unterliegt, kommt es grundsätzlich vor allem darauf an, welcher Schaden bzw „Ausfall“ damit ausgeglichen werden soll. In der Regel dient eine private Unfallversicherung der Abdeckung bestimmter Folgen eines Unfalls, insbesondere auch einer eingetretenen dauernden Invalidität, deren Abgeltung wiederum zumindest der pauschalen Abdeckung eines typischen Einkommensausfalls dient (RS0118777). In dem Umfang, in dem die Versicherungsleistung also keinen konkreten Mehraufwand oder Sonderbedarf abdecken soll, ist sie daher etwa auch bei der Bemessung des Unterhalts in die Unterhaltsbemessungsgrundlage (als Einkommen) miteinzubeziehen (vgl RS0113787). Mit jenem Anteil, mit dem eine aufgrund einer privaten Unfallversicherung bezahlte Invaliditätsentschädigung einen Einkommensentfall (hier des Mannes) ersetzen soll, ist sie – entgegen der Ansicht der Vorinstanzen – grundsätzlich aufzuteilende eheliche Errungenschaft, soweit sie zum Zeitpunkt der Trennung noch (abgrenzbar) vorhanden ist.

Da die Entscheidungsbegründungen beider Instanzen über die zu Punkt 4. ausgesprochene Beschränkung dieses Zwischenbeschlusses hinausgehen (weil darüber, ob es hinsichtlich der Vermögenswerte zu Spruchpunkt 2. zu einer Anwendung der Bestimmung des § 91 EheG kommt, „nach Verfahrensergänzung im zweiten Verfahrensabschnitt – im Rahmen der Aufteilungsentscheidung – zu entscheiden sein“ werde), obwohl sie zu Lasten der Frau verneinten, dass es sich bei der Versicherungsleistung (auch nur anteilig) um eheliche Ersparnisse gehandelt hatte, ist der Beschluss als dazu widersprüchlich aus Gründen der Klarstellung in jenem Punkt aufzuheben.

5.3. Zu Punkt 2.h) „Privatdarlehen“

Der Mann gewährte seiner jahrzehntelangen Rechtsvertreterin (Dr. R*) im Jänner 2008 und April 2009 zwei – nicht mit der Frau abgesprochene – Darlehen in Höhe von jeweils 50.000 EUR, wobei das Erstgericht nicht feststellen konnte, aus welchen „Mitteln (Konten, Sparbüchern udgl.)“ das Geld für diese Darlehen stammte. Anlässlich ihrer Insolvenz meldete er einen Betrag von 109.430,14 EUR an und erhielt auf Basis einer 2%igen Quote bisher Auszahlungen von 1.034,81 EUR und 168,24 EUR.

Das dem Stiefvater des Enkelkinds der Streitteile (K*) im Jahr 2010 eingeräumte zinsenlose Darlehen für die Sanierung seines Wohnhauses in Höhe von – „wertgesichert“ – 50.000 EUR war durch die Absicht des Mannes, seinem Enkel eine angemessene Wohnversorgung zu ermöglichen, motiviert. Es wurde bisher nicht zurückbezahlt; die Darlehensforderung soll vereinbarungsgemäß im Fall des Todes des Mannes dem Enkel „als Erbe“ zufallen. Die Frau erfuhr vom Darlehen durch die Einsicht in den Kontoauszug über diese Abbuchung.

Ein drittes, vom Mann im Jahr 2011 – als Freundschaftsdienst – einem Dr. F* gewährtes Darlehen in Höhe von 253.173,56 EUR finanzierte der Mann über eine Kreditaufnahme. Sicherstellung und Finanzierung der Kreditzinsen erfolgten durch den Schuldner. Das Darlehen wurde mittlerweile rückgeführt.

Der Rechtsauffassung der Frau, die Privatdarlehen seien im Rahmen der Aufteilung zu berücksichtigen, trat das Erstgericht mit dem Argument entgegen, dass dafür als Anspruchsgrundlage nur § 91 Abs 1 EheG in Betracht komme. Da sich das Erstgericht „hinsichtlich der nicht der Aufteilung unterliegenden Vermögenswerte (Spruchpunkt 2.)“ – ausdrücklich – den Ausspruch, inwieweit „es zu einer Anwendung der Bestimmung des § 91 EheG kommt“, vorbehielt, ist die Prüfung jener Darlehen (gerade und) nur unter diesem Gesichtspunkt nicht verständlich. Das Erstgericht führte aus, es sei das dritte Darlehen bereits zurückbezahlt und beim ersten Darlehen die Zweijahresfrist überschritten. Auch das zweite (letztlich dem Enkelkind zugute kommende) Darlehen sei bei der Aufteilung nicht zu berücksichtigen, weil der Mann immer wieder, insbesondere Dritten, mit denen er in geschäftlicher Verbindung gestanden habe, zur Überbrückung von Liquiditätsproblemen mit Darlehen oder Forderungsstundungen ausgeholfen habe. Wenn auch Differenzen über solche Darlehensgewährungen immer wieder zu Diskussionen zwischen den Streitteilen geführt hätten und der Mann das Darlehen nun in eine Schenkung umgewandelt habe, ändere dies nichts daran, dass im konkreten Fall davon auszugehen sei, dass diese einseitige Vermögensverringerung mit den bisherigen Lebensverhältnissen der Ehegatten in Einklang gestanden sei, sodass es auf eine Zustimmung des anderen im konkreten Einzelfall nicht ankomme, habe doch auch die Frau – ohne vorherige Abstimmung mit dem Mann – der gemeinsamen Tochter einen Geldbetrag, der zunächst als Darlehen qualifiziert worden sei, geschenkt.

Das Rekursgericht teilte die Begründung des Erstgerichts und wies zum zweiten und dritten Darlehen darauf hin, dass die Anwendung des § 91 EheG, wie unter Spruchpunkt 4. angekündigt, vom Erstgericht geprüft werden werde.

Die Frau kritisiert daran, dass, wiewohl sie dies im Rekurs bereits bemängelte, unberücksichtigt geblieben sei, dass der Rückzahlungsanspruch – also die Darlehensforderung gegen den jeweiligen Darlehensnehmer – als eheliche Ersparnis einzubeziehen sei.

Dies trifft grundsätzlich zu, sind doch auch solche Forderungen verwertbare Vermögenswerte. Auch der Mann gesteht beim dritten Darlehen zu, dass es sich um ein Privatdarlehen handelt(e). Damit wird für die Frage der (wertmäßigen) Einbeziehung bei der Endentscheidung eine Rolle spielen, zu welchem Zeitpunkt das dritte Darlehen zurückgeführt wurde bzw mit welchen Betrag es anlässlich der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft (dem außer Streit gestellten Aufteilungsstichtag) noch unbeglichen war, eine von der Frau angesprochene Einbeziehung des Rückzahlungsanspruchs kommt aber nicht mehr in Betracht.

Bei dem seiner Rechtsvertreterin gewährten Darlehen (bei dem nicht festgestellt werden konnte, woher die Mittel dazu stammten) scheint vorausgesetzt worden zu sein, dass es aus während der Ehe erwirtschafteten Mitteln gewährt wurde. Dies wird klarzustellen sein, sofern diese Geldforderung bei der Aufteilung überhaupt betragsmäßig ins Gewicht fällt.

Das dem Stiefvater des gemeinsamen Enkelkindes (aus Mitteln auf einem näher bezeichneten Konto) gewährte Darlehen ist als Darlehensgewährung „innerhalb der Familie“ – mangels gegenteiliger Behauptungen und Nachweise – jedenfalls dem privaten Bereich zuzurechnen. Selbst bei Gewährung aus unternehmerischen Mitteln wäre es zu einer Umwidmung gekommen. Gegen eine Gewährung im Rahmen unternehmerischer Tätigkeit spricht im Übrigen schon die festgestellte Vereinbarung zugunsten des Enkels.

D as Erstgericht nahm ohne ausreichende Deckung in den Feststellungen eine Schenkung [auf den Todesfall] zugunsten des Enkelkinds an. Das Rekursgericht wies darauf hin, dass eine allfällige Anwendung des § 91 EheG im Zuge des weiteren Verfahrens zu entscheiden sein werde. Fasst man den erstgerichtlichen Beschluss so auf, dass unter Punkt 2. darüber abgesprochen wurde, ob noch vorhandene und abgrenzbare Vermögenswerte (real) in die Aufteilung fallen oder nicht, wäre dies insoweit nicht zu beanstanden; allerdings übersahen dabei beide Vorinstanzen, dass das Darlehen noch unbeglichen ist, sodass ein dem Mann zustehender Anspruch auf Rückerstattung besteht. Da aber eine Abänderung der Entscheidung wegen der verfahrensrechtlichen Unzulässigkeit eines Zwischenbeschlusses darüber, ob ein bestimmtes Vermögensgut „dem Grunde nach der Aufteilung unterliegt“, nicht in Betracht kommt (siehe Punkt 8.), kann auch in diesem Punkt „nur“ die Aufhebung erfolgen. Im Ergebnis sind daher die Beschlüsse der Vorinstanzen zum Punkt 2.h) teilweise (Darlehen Dr. F*) zu bestätigen und teilweise (Darlehen K* und Dr. R*) aufzuheben.

5.4. Zu Punkt 2.l) Position 1 (ein Depot), Position 4 bis 6 (Geschäftsgirokonten) sowie Position 8 (Goldbestand):

Das Erstgericht sprach zu Punkt 2.l) aus, dass „nachstehende Vermögenswerte dem Grunde nach NICHT der nachehelichen Aufteilung (§ 81 EheG) unterliegen: […] l) nachstehende Konten und Veranlagungen des [Mannes]: - Depot Nummer * […] - Geschäftsgirokonten Nr. *- Geschäftsgirokonten Nr. *- Geschäftsgirokonten Nr. * […] - Goldbestand zu Schließfach Nr. * [...]“.

Richtigerweise unterliegen aber nicht bestimmte „Konten“ der Aufteilung, sondern es geht nur um die zu bestimmten Konten zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Forderungen gegenüber Banken in bestimmter Höhe.

Das Depot zu Position 1 wurde bereits aufgelöst; schon deshalb ist die Beurteilung, es unterliege nicht der Aufteilung nicht zu beanstanden.

Die zu Position 4, 5 und 6 geführten Konten wurden als „unternehmenszugehörig“ bewertet, weil über sie die „Buchungen aus der Vermietung und Verpachtung der T*gasse 6 und 8 abgewickelt wurden“. Ist aber die Beurteilung dieser Immobilien noch im weiteren Verfahren abzuklären, kann der Umstand der Abwicklung der Mietverhältnisse über jene Konten ein gänzliches Ausnehmen von der Aufteilung nicht tragen.

Der „größte Teil des Goldbestands“, den der Mann während aufrechter Ehe „zur Risikostreuung sowie zur Abfederung allfälliger künftiger Liquiditätsprobleme“ sukzessive (350.000 EUR) ankaufte, wurde im April 2014 verkauft, „um Liquiditätsengpässe zu überbrücken“. Die finanziellen Mittel für den Ankauf stammten aus „Privatentnahmen“. Auch für seine Eltern kaufte der Mann – in einer nicht mehr feststellbaren Größenordnung – Goldbestände.

Das Erstgericht qualifizierte das mit Privatentnahmen gekaufte Gold als nicht umgewidmeten Unternehmensertrag. Das Rekursgericht verwies auf den Zweck des Ankaufs („Überbrückung von Liquiditätsengpässen“) und den Umstand, dass es auch „dafür“ verkauft worden sei.

Da der „größte Teil“ des Goldbestands verkauft wurde, kann die Einbeziehung des Goldbestands überhaupt nur den nicht näher umschriebenen Rest erfassen. Zum „Restbestand“ kritisiert die Frau aber zu Recht, dass nicht feststeht, welche Herkunftsquelle mit „Privatentnahme“ angesprochen ist. Wenn noch gar nicht geklärt ist, ob die Mieteinnahmen Erträge eines Unternehmens oder Erträge aus ehelicher Ersparnis sind, ist die Sachverhaltsbasis zur Herkunft dieser Mittel und zur Frage, ob und welcher Teil des „Restbestands“ noch ein Teil des „für die Eltern angekauften Golds“ ist, zu verbreitern, weil sich die Einordnung des Restbestands noch nicht beantworten lässt. Dabei wird auch näher zu erklären sein, was mit der Wendung, dass der Mann auch „für“ seine Eltern Gold ankaufte, ausgesagt werden soll.

Es sind daher die Beschlüsse im Punkt 2.l) zu Position 1 zu bestätigen und zu den Positionen 4, 5, 6 und 8 aufzuheben.

5.5. Zum Begehren auf Rechnungslegung bzw Auskunftserteilung:

5.5.1. Die beiden zum Spruchpunkt 5. der Entscheidung des Erstgerichts zusammengefassten Begehren auf „Rechnungslegung“ beruhen auf zwei verschiedenen Anträgen, die auch auf verschiedene Rechtsgründe gestützt wurden.

5.5.2. Zum ersten „Rechnungslegungsbegehren“:

Dieses erste – im Aufteilungsverfahren selbst gestellte – Begehren betrifft die bereits zuvor erörterte (Verlust )Beteiligung am sogenannten „Bauherrenmodell“ (s Punkt 4.1.3.), zu der dem Mann aufgetragen werden sollte, binnen 14 Tagen über sämtliche im Zusammenhang mit diesen Anteilen getätigten Zahlungen Rechnung zu legen und unter Eid zu bekräftigen, dass diese Rechnungslegung richtig und vollständig ist.

Die Frau wiederholte dazu ihren von Beginn an vertretenen Standpunkt, es handle sich bei dieser Beteiligung um Privatvermögen, weil die Verlustbeteiligung im Vordergrund stehe und aufgrund des geringen Ausmaßes der Beteiligung des Mannes an dieser Liegenschaft dem Mann eindeutig kein maßgebender Einfluss zukomme. Selbst dann, wenn diese Anteile als „Unternehmen“ (oder unternehmenszugehörig) qualifiziert werden sollten, stünde ihr aber zumindest ein „Ausgleichsanspruch nach § 91 Abs 2 EheG“ zu. Dieser umfasse den Kaufpreis (1.299.200 ATS) und die weiteren und aus dem ehelichen Vermögen geleisteten Zahlungen für nachfolgende Investitionen.

Der Mann verneinte eine Verpflichtung zur Rechnungslegung und entgegnete, es sei richtig, dass die Kaufpreise für alle Unternehmensbeteiligungen und Unternehmensgründungen teilweise aus Entnahmen aus der Besitz-GmbH stammen. Damit hätte die Finanzierung den „unternehmerischen Kreislauf“ gar nie verlassen. Es habe der Mann nämlich nicht Beträge für private Zwecke gespart, was durchaus der Wunsch der Frau gewesen wäre, sondern er habe stets darauf geachtet, dass derartige Gewinne wieder unternehmerisch reinvestiert würden. Gerade aus diesem Grund unterläge (auch) diese Immobilie nicht der nachehelichen Aufteilung. Die restliche Finanzierung der Immobilien und Unternehmen sei überdies stets durch die Aufnahme von Fremdmitteln erfolgt.

Die Vorinstanzen wiesen dieses zum „Bauherrenmodell“ gestellte Rechnungslegungsbegehren mit der Begründung ab, es fehle an einer zivilgerichtlichen eigenen Verpflichtung zur Vermögensangabe. Das Rekursgericht sah überdies diese Beteiligung als Privatvermögen und damit ohnehin als eheliche Ersparnis an.

In ihrem Rechtsmittel legt die Revisionsrekurswerberin dar, sie könne ohne Rechnungslegung ihren „Anspruch nach § 91 Abs 2 EheG“ nicht beziffern. Angesichts der von ihr selbst geteilten (und zutreffenden) Einordnung als eheliche Ersparnisse, kann sie eine Fehlerhaftigkeit der Entscheidung des Rekursgerichts nicht erklären. Unterliegen nämlich die Liegenschaftsanteile der Aufteilung (siehe dazu Punkt 4.5.3.), ist in erster Linie deren Wert (abzüglich offener Belastungen) maßgeblich, hingegen unerheblich, wieviel an ehelichen Ersparnissen in Erwerb und Sanierung geflossen ist. Zahlungen, die für diese Beteiligung aufgewendet wurden, sind damit auch gar nicht „in ein Unternehmen, an dem einem oder beiden Ehegatten ein Anteil zusteht, eingebracht oder für ein solches Unternehmen sonst verwendet“ worden (§ 91 Abs 2 EheG).

5.5.3. Zum zweiten Rechnungslegungsbegehren:

Zeitlich nach ihrer Antragstellung im Aufteilungsverfahren versuchte die Frau mit einer im März 2015 bei einem Landesgericht eingebrachten Stufenklage, den Mann als Beklagten zur Rechnungslegung auch über die seit Dezember 1994 erzielten Erträgnisse aus Vermietung und Verpachtung von vier bestimmten Liegenschaften (bzw Anteilen an einer solchen, darunter auch das „Bauherrenmodell“) und Gesellschaftsanteilen (zwei weitere Verlustbeteiligungen) sowie den Erlös aus der Veräußerung einer Liegenschaft samt Eidesleistung, dass diese richtig seien und zur Zahlung des sich aufgrund der Rechnungslegung ergebenden Hälfteanteils an den erzielten Erträgen zu verhalten.

Dabei machte sie – in an sich unzulässiger Weise – Ansprüche, die auf den streitigen Rechtsweg gehören, gemeinsam mit solchen – wenn auch nur eventualiter – geltend, die im Außerstreitverfahren zu klären sind. Sie berief sich nämlich darauf, dass im Aufteilungsverfahren strittig sei, ob das Liegenschaftsvermögen der Aufteilung unterliege oder nicht. Der Beklagte stehe (als Mann im Aufteilungsverfahren) auf dem Standpunkt, es handle sich um unternehmerisches Vermögen, während sie den Standpunkt vertrete, diese Objekte seien Privatvermögen, weil diese als Wertanlage und zur Altersvorsorge erworben worden seien. Ganz gleich, ob die Immobilien „und deren Vermietungen und Verpachtungen“ als aufteilungsrelevantes Vermögen zu werten seien, sei der Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet. „Hinsichtlich der Aufteilung nach §§ 81 ff EheG“ ergebe sich die Zulässigkeit des Rechnungslegungsbegehrens aus der analogen Anwendung des Art XLII EGZPO. Sollten die genannten Immobilien nicht der nachehelichen Aufteilung unterliegen, wäre vom Vorliegen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) auszugehen, sei sie doch neben ihrer Tätigkeit als Angestellte zusätzlich für den Umbau, die Verwaltung und Vermietung dieser Objekte tätig gewesen und auch noch nach ihrer Pensionierung im Jahr 2010 bis Ende 2013 für sämtliche Mieter Ansprechpartner für sämtliche Belange gewesen. Teilweise sei sie dies noch heute. Sie habe nicht in untergeordneter Stellung als Befehlsempfängerin mitgewirkt, sondern zumindest in gleichberechtigter Position wesentliche Unternehmungsentscheidungen gefällt und fast sämtliche der dazu notwendigen Tätigkeiten erledigt. Da nicht ersichtlich sei, inwieweit eine derartige GesbR nicht weiterhin bestehen bzw bereits wieder aufgelöst sein sollte, stehe ihr in erster Linie ihr Anteil (an den Erträgen) aus der Vermietung und Verpachtung und aus dem Überschuss aus der Veräußerung eines Objekts zu. Aber selbst, wenn man nicht vom Vorliegen einer GesbR auszugehen hätte, ergebe sich ihr Rechnungslegungsanspruch auch „auf Basis von § 98 ABGB“. Bei derartig intensiven Beitragsleistungen zur Schaffung eines Betriebsvermögens handle es sich nicht um bloße Leistungen im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht. Ein mitwirkender Ehegatte habe Anspruch auf einen angemessenen Anteil am gemeinsamen erzielten Gewinn.

Diese Klage wurde vom angerufenen Landesgericht gemäß § 44 JN an das „örtlich und sachlich zuständige“ Bezirksgericht * überwiesen, weil dem Aufteilungsverfahren der Vorrang zukomme und der streitige Rechtsweg nicht zulässig sei, wenn strittig sei, ob der geltend gemachte Anspruch eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse betreffe. Dazu bezog sich das überweisende Gericht auf Nademleinsky (in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 93 Rz 22 u 24). Den von diesem dazu (in FN 22) angeführten Entscheidungen (10 Ob 16/08p; 6 Ob 98/09v; 7 Ob 48/10z; 10 Ob 29/10b; RS0111605) lässt sich der Vorrang des Außerstreitverfahrens allerdings (nur) entnehmen, „ soweit aufzuteilendes Vermögen der Ehegatten betroffen ist“, womit aber dessen Zugehörigkeit zur Aufteilungsmasse (als unstrittig oder geklärt) unterstellt wird. Auch Nademleinsky (aaO Rz 21) erläutert unmittelbar vor jener Belegstelle, dass die Eigenschaft als eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse nicht nur Voraussetzung dafür sei, dass die Zuweisung der künftigen Rechte materiell rechtlich der nachehelichen Aufteilung unterliege, sondern gleichzeitig auch Voraussetzung für die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs sei (so auch 1 Ob 155/08p).

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 30.000 EUR übersteige und (unter Hinweis auf die Entscheidung zu 1 Ob 26/15b) der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Dieser Beschluss erwuchs unbekämpft in Rechtskraft. Damit ist der verfahrensrechtliche Weg bindend vorgegeben, was aber nichts daran ändert, dass die materielle Beurteilung – soweit nicht Sondernormen in Betracht kommen – nach den jeweils einschlägigen Bestimmungen zu erfolgen hat.

Das Erstgericht bezog diesen Akt ausdrücklich ins Aufteilungsverfahren ein.

Die Abweisung auch dieses Rechnungslegungsbegehrens begründete es mit dem Fehlen einer eigenen zivilrechtlichen Verpflichtung zur Vermögensangabe; für die Durchsetzung von Ansprüchen aus einer GesbR käme nur der streitige Rechtsweg in Frage. Ein konkretes Vorbringen verbunden mit einer konkreten Antragstellung zu § 98 ABGB sei nicht erfolgt. Daher sei dieses hilfsweise auf § 98 ABGB gestützte Rechnungslegungsbegehren in diesem Zusammenhang als reiner Erkundungsbeweis zu werten. Darüber hinaus sei auf die Verjährungsbestimmung des § 1486a ABGB hinzuweisen, wonach der Anspruch eines Ehegatten auf Abgeltung seiner Mitwirkung im Erwerb des anderen in sechs Jahren vom Ende des Monats, in dem die Leistung erbracht worden ist, verjähre. Mangels gerichtlicher Geltendmachung sei davon auszugehen, dass allfällige Ansprüche der Frau in diesem Zusammenhang, soweit sie vor April 2011 erbracht worden seien, verjährt seien. Im Hinblick auf das Rechnungslegungsbegehren betreffend den Verkaufserlös „aus der J*straße“ bleibe zudem nicht nachvollziehbar, wie aus dem Verkaufserlös ein Abgeltungsanspruch nach § 98 ABGB abgeleitet werde.

Das Rekursgericht teilte diese Auffassung und verwies auf die „zutreffende Begründung“ des Erstgerichts.

Die Frau, die sich in ihrem Rekurs zum Spruchpunkt 5. pauschal – und ohne darauf einzugehen, dass sie zwei unterschiedliche Anträge gestellt hatte – auf ihre vermeintlichen „Ansprüche nach § 91 Abs 2 EheG“ und darauf, dass sie „auch allfällige Ansprüche aus einer GesbR geltend gemacht“ habe, stützte, kam darin weder auf den hilfsweise geltend gemachten Anspruch nach § 98 ABGB zurück, noch setzte sie sich mit der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts dazu auseinander. Da sie sich zu diesem (zweiten) Rechnungslegungsbegehren im Verfahren erster Instanz nie auf § 91 Abs 2 EheG gestützt hatte und auch kein Sachvorbringen dazu erstattet hatte, kann sie sich nun im Revisionsrekursverfahren auf diese Bestimmung und auch auf die im Rekurs nicht mehr relevierte selbständige Anspruchsgrundlage nach § 98 ABGB nicht mehr stützen (vgl RS0043338 [T11]). Die rechtliche Überprüfung einer Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht erfolgt nämlich nur insoweit, als im Rahmen einer Rechtsrüge zu (selbständigen) Ansprüchen und Einwendungen bestimmte Rechtsfragen ausgeführt worden sind (RS0043338 [T13]; zur Anwendung auch im Außerstreitverfahren s nur 5 Ob 72/13v; 5 Ob 77/17k ua).

Ein Zusammenwirken der Parteien im Rahmen einer stillschweigend zustande gekommenen GesbR trägt aber der dazu (im Folgenden aus Gründen der besseren Verständlichkeit teilweise erneut und zusammengefasst wiedergegebene) festgestellte Sachverhalt nicht:

Danach wurde die Hausverwaltung des im Jahr 2014 verkauften Objekts J*straße in *, über dessen Erlös die Frau Rechnungslegung begehrt, von einem familienfremden Unternehmen erledigt und die Errichtung der Mietverträge von einem Juristen übernommen. Die von der Frau als Leiterin des Finanz- und Rechnungswesens der Holding-GmbH erbrachten Leistungen wurden von dieser der Besitz-GmbH (bei der sie angestellt war) in Rechnung gestellt. Nach Übernahme der Geschäftsführung der Holding-GmbH durch den Sohn im Jahr 2010 wurde die Tätigkeit der Holding-GmbH für die dem Mann gehörenden Liegenschaften dem Mann in Rechnung gestellt. Über die Holding-GmbH wurde beispielsweise der buchhalterische Teil der Hausverwaltung für die Wohnungen in bestimmten Liegenschaften (darunter auch drei der im Rechnungslegungsbegehren genannten Objekte) abgewickelt. Um die Verrechnung der Mieten und die Buchhaltung kümmerten sich Angestellte der Holding GmbH gegen Verrechnung der Tätigkeiten an den Mann. Auch die Betriebskostenabrechnungen für die T*gasse 6 und 8 wurden über die Holding GmbH erstellt. Um die Grün und Gartenanlagen und die Gästebetreuung eines (nicht vom Rechnungslegungsanspruch erfassten) Objekts kümmerte sich eine bei der Besitz GmbH beschäftigte Mitarbeiterin. Die Frau – die aufgrund ihrer (externen) Unternehmensbeteiligungen und geschäftlichen Beziehungen über viele Kontakte verfügte – vermittelte des öfteren Mieter, wobei hier aufgrund geringer Fluktuation lediglich Neuvermietungen im unteren einstelligen Bereich angefallen sind, sprach (neben dem Mann) im Zuge von Umbauten mit Professionisten, führte Wohnungsübernahmen und -übergaben durch und fungierte auch als zentrale Ansprechpartnerin für die Mieter. Sie kümmerte sich neben dem zuvor erwähnten Juristen immer wieder darum, wenn in einzelnen Wohnungen Mängel zu beheben waren. Ihre Tätigkeiten ließen sich für sie zeitlich oft gut koordinieren, da sie sich im Hinblick auf ihre Tätigkeit in zwei Gesellschaften, an denen sie beteiligt war, ohnehin zwei Tage pro Woche in * aufhielt. Einzelne dieser Tätigkeiten verrichtete die Frau auch abends bzw am Wochenende. Nicht feststellen konnte das Erstgericht, ob die Frau diese Tätigkeiten als Privatperson oder in ihrer Funktion als Mitarbeiterin der Unternehmensgruppe ausübte. Die Streitteile sprachen während aufrechter Ehe über zahlreiche – nicht alle – anstehenden Investitionsentscheidungen (wie zB Immobilienkäufe, Sanierungen, Umbauten und dergleichen). Es fand ein Meinungsaustausch zwischen ihnen statt, jedoch wurden die Entscheidungen selbst letztlich vom Mann getroffen, der seine Rolle als „Chef“ und umfassender Entscheidungsträger verstand. Die „Arbeitsaufteilung“ zwischen den Streitteilen wurde dahingehend gelebt, dass der Mann eher die strategischen Entscheidungen traf und die Frau sich um die Abwicklung und das „daily business“ kümmerte.

Selbst wenn der Vertrag über die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausdrücklich oder stillschweigend geschlossen werden kann, setzt er stets die Absicht der beteiligten Personen, einen solchen Vertrag zu schließen (RS0022210), und regelmäßig eine bindende Organisationsabsprache mit klar begrenztem Aufgabenbereich voraus (RS0022210 [T10]; RS0022382 [T1, T3]). Faktisch (gelebte) Abläufe, die sich im Laufe der Jahre eingespielt haben mögen, lassen noch nicht den zwingenden Schluss eines wechselseitigen Gebundensein Wollens im Rahmen einer GesbR zu, dies umso weniger als die wesentlichen Entscheidungen allein vom Mann getroffen wurden. Im vorliegenden Fall war nicht feststellbar, ob (und damit auch nicht in welchem Ausmaß) die von der Frau übernommenen Aufgaben von ihr als „Privatperson“ oder in ihrer Funktion als Mitarbeiterin der K Gruppe ausgeübt wurden. Es fehlt also schon eine quantifizierbare Tätigkeit und damit ein ins Gewicht fallendes Wirken, das sich überhaupt als – über ihre Angestelltentätigkeit oder einen familiär-üblichen Beitrag hinausgehende – Tätigkeit einer Gesellschafterin fassen ließe. Damit kann eben auch nicht gesagt werden, dass hier ein solches Ausmaß an Tätigkeit (neben jener für die Holding GmbH [derentwegen sie bei der Besitz GmbH angestellt gewesen war] und dem familiären Miteinander, wie es zwischen Ehegatten üblich ist) vorlag, dass daraus auf einen konkludent abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag geschlossen werden müsste, weil die Umstände keinen Zweifel am Abschluss eines solchen bindenden Vertrags aufkommen ließen (Zur Weitergeltung der eher restriktiven Judikatur auch nach dem GesbR Reformgesetz [BGBl I 2014/83] und zur Kritik am „beiderseits unbewussten“ Vertragsschluss vgl nur Kodek , Lebensgemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts? Eine Standortbestimmung nach der GesbR Reform, EF Z 2018/49).

Damit bleibt der Frau als Basis ihres ins Aufteilungsverfahren einbezogenen Begehrens auf „Rechnungslegung“ nur der mit dem Aufteilungsanspruch verbundene Anspruch auf Auskunftserteilung analog zu Art XLII Abs 1 zweiter Fall EGZPO. Dazu hielt der Fachsenat kürzlich in seiner Entscheidung 1 Ob 181/16y (= RS0106019 [T3]) fest, dass im Aufteilungsverfahren nur der Anspruch auf Auskunftserteilung analog zu Art XLII Abs 1 zweiter Fall EGZPO besteht und die Bestimmungen der §§ 81 ff EheG nur den Anspruch auf Aufteilung, nicht aber auch einen solchen auf Auskunft bzw Rechnungslegung normieren (s auch RS0113334). Es ist – wie bereits mehrmals ausgeführt – die Aufgabe des Aufteilungsverfahrens, die vorhandenen ehelichen Ersparnisse und das eheliche Gebrauchsvermögen in einer billigen Weise unter den ehemaligen Eheleuten aufzuteilen. Dem Wesen des vom Grundsatz der Billigkeit beherrschten Aufteilungsverfahrens würde es widersprechen, wollte man den ehemaligen Ehepartner im Wege eines Manifestationsverfahrens zur Rechnungslegung möglicherweise über die gesamte Dauer der Ehe zwingen (8 Ob 255/99d = SZ 73/45 = RS0106019 [T1]). Unter Berufung auf §§ 81 ff EheG könnte daher auch ein Ehepartner den anderen nicht zur Auskunft über die (über Jahre gehende) Verwendung von im Laufe der Ehe erwirtschafteten Mitteln mit dem Argument verhalten, dies sei notwendig, um zu klären, in welchem Ausmaß der andere Ehegatte zum vorhandenen ehelichen Vermögen beigetragen habe, damit er einen bestimmten Aufteilungsschlüssel nachweisen kann. Ein „Abrechnungsprozess“ über die finanzielle Gebarung beider Seiten über den gesamten Verlauf der Ehe ist im Verfahren über die nacheheliche Aufteilung nicht durchzuführen. Eine besondere zivilrechtliche Verpflichtung zur Rechnungslegung über Erlöse oder in mehr als 20 Jahren erzielten Erträgnissen und deren Verwendung konnte die Frau nicht belegen. Selbst wenn man von der Annahme der Frau ausginge, dass die betroffenen Liegenschaften und Beteiligungen Privatvermögen dargestellt hätten, wurden sie doch nach den Feststellungen ausdrücklich dazu angeschafft, um laufend Einnahmen, also Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, zu lukrieren. Solche Erträgnisse stellten daher Teile des Einkommens des Mannes dar, aus dem auch der Lebensunterhalt und sämtliche private Ausgaben während einer Ehe getätigt werden. Nicht einmal im Unterhaltsverfahren könnte die Frau vom Mann verlangen, über seine Einkünfte mehr als 20 Jahre zurück (seit 1994) Rechnung zu legen. Darauf, dass ein Fall der Verpflichtung zur Auskunftserteilung über vorhandenes Vermögen analog zu Art XLII Abs 1 zweiter Fall EGZPO (Kenntnis vom Verschweigen oder Verheimlichen von Vermögen) vorläge, hat sich die Frau im Übrigen nicht gestützt.

5.5.4. Dem Revisionsrekurs der Frau kommt damit, soweit er sich gegen die Abweisung ihrer „Rechnungslegungsbegehren“ wendet, keine Berechtigung zu.

6. Zu den weiteren Themen im Revisionsrekurs des Mannes:

6.1. Zu Punkt 1.h) Verlustbeteiligungen an „Sanierung M*straße 15 der A * GmbH Co KG“ und „Sanierung Z*straße 21 der A * GmbH Co KG“:

Der Mann ist an zwei in Form einer GmbH Co KG organisierten Gesellschaften zu je rund 10 % als Kommanditist beteiligt. Deren Gegenstand ist der Erwerb, die Instandsetzung, umfassende Sanierung und spätere Vermietung der im Firmenwortlaut genannten Liegenschaften unter Inanspruchnahme von Förderungsmitteln und unter Berücksichtigung der damit verbundenen steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten. Dem Mann kommt anhand seines Beteiligungsausmaßes kein Sperrrecht beim Zustandekommen von Beschlüssen zu. Nach den Gesellschaftsverträgen beider Gesellschaften ist (jeweils) der jährliche negative Cashflow von den beschränkt haftenden Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung auf das Gesellschaftskonto einzuzahlen, wobei diese Einzahlungsverpflichtung entfällt, wenn die Mehrheit der Gesellschafter die Abdeckung des negativen Cashflows durch Aufnahme eines Bankdarlehens oder Kredits beschließt und dies auch tatsächlich erfolgt (dann ist die Haftung für diese aufzunehmenden Bankdarlehen anteilsmäßig von den Kommanditisten zu übernehmen). Zumindest bis in das Jahr 2015 wurden dem Mann Verluste aus diesen Beteiligungen zugeschrieben, die er in seinen Steuererklärungen als Verluste innerhalb seiner Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung geltend machte. Neben der Lukrierung von Steuervorteilen ist weiteres Motiv der Beteiligungen an den Verlustgesellschaften, dass der Mann so Kontakte zu Investoren knüpfen und damit auch zu Aufträgen für die K-Gruppe kommen wollte.

Das Erstgericht erörterte die Rechtsprechung zu § 82 Abs 1 Z 4 EheG, wonach für die Frage, ob Anteile an einem Unternehmen der Aufteilung als bloße Wertanlagen entzogen sind, der Umstand, ob mit dem Unternehmensanteil auch eine Mitwirkung an der Unternehmensführung oder ein maßgeblicher Einfluss darauf verbunden ist, als Abgrenzungskriterium herangezogen wird. Es falle die Beteiligung, weil der Mann ohne maßgebliche Einflussmöglichkeit an „Verlustgesellschaften“ beteiligt sei, deren Zweck in einer Steuerersparnis liege, als eheliche Ersparnis in die Aufteilungsmasse. Das Rekursgericht pflichtete dieser Ansicht bei.

Der Mann hält dagegen, es lägen Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung dieser Objekte vor. Dabei ist ihm schon zu entgegnen, dass sich den Feststellungen für seinen eigenen Vermögensbereich nur Verlustzuschreibungen entnehmen lassen, die er in seinen Steuererklärungen als Verluste innerhalb seiner Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung geltend machte. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung standen der KG, nicht ihm selbst, zu. Dass ihm selbst (als Kommanditisten) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zugeflossen wären, lässt sich den Feststellungen auch nicht entnehmen. Warum seine Beteiligung von 10 % als Kommanditist an einer KG mit Mitwirkungsmöglichkeiten an der Unternehmensführung und maßgeblichem Einfluss auf das Unternehmen verbunden sein sollte (vgl RS0058277), vermag der Mann gar nicht zu erklären.

Die Beschlüsse sind daher im Punkt 1.h) zu bestätigen.

6.2. Zu Punkt 1.i) „unbare Entnahmen“

Anlässlich der schon eingangs erwähnten Sacheinbringung gemäß § 16 Abs 5 Z 2 UmgrStG im Jahr 2005 stand dem Mann eine Forderung von 2.540.000 EUR zu (sogenannte „unbare Entnahme“), die anlässlich einer Betriebsprüfung seitens des Finanzamts um 486.000 EUR „reduziert“ wurde. Die Auszahlung an den Mann erfolgte sukzessive, um die Liquidität der Besitz-GmbH nicht zu gefährden und in Abhängigkeit von deren jeweiligen Liquiditätssituation, die „technische Abwicklung“ über ein verzinstes Verrechnungskonto bei der Besitz GmbH. Über dieses nahm der Mann diverse Zahlungen vor; so erfolgten von diesem Konto Entnahmen des Mannes in Höhe von rund 70.000 EUR pro Jahr, die er zur Deckung seines Lebensunterhalts verwendete, die Zahlungen für seine Kranken- und Pensionsversicherung, die „Kirchensteuer“ und die Abrechnung der Firmenkreditkarte, sowie „Zahlungen und Belastungen“ betreffend die Einkommensteuer. Es gab auch (von 2006/2007 bis 2010/2011) immer wieder Einzahlungen durch den Mann, insbesondere wenn dies aus Liquiditätsgründen oder zur Abwicklung von Zahlungen des Mannes nach * erforderlich war. Im Geschäftsjahr 2014/2015 bestand eine restliche Forderung des Mannes gegenüber der Besitz GmbH in der Höhe von 341.481,87 EUR.

Beide Vorinstanzen sahen diese Forderung (in der [im weiteren Verfahren noch festzustellenden] Höhe, wie sie zum Aufteilungsstichtag bestand) gegenüber der Besitz GmbH als Erlös für die Veräußerung seines Unternehmensanteils an, der, soweit er nicht in ein anderes Unternehmen investiert oder zur Anschaffung eines neuen Unternehmens verwendet wurde, eheliche Ersparnis sei.

Der Mann geht an dieser Begründung vorbei, wenn er dazu ausführt, dass „derartige Gewinne“ einer Umwidmung bedürften, um als eheliche Ersparnisse angesehen zu werden, eine Umwidmung aber nicht festgestellt sei.

Im Fall von „unbaren Entnahmen“ geht es um die vereinbarte Gegenleistung für ein eingebrachtes und veräußertes Unternehmen in Form einer Verpflichtung zur Geldleistung durch die übernehmende Gesellschaft an die einbringenden Gesellschafter (vgl RS0122772). Die übernehmende Gesellschaft verspricht eine Geldleistung und erhält ein Unternehmen ( J. P. Gruber , Unbare Entnahmen und verdeckte Sacheinlagen, GesRZ 2004, 315 [317]). Zum Anspruch auf „unbare Entnahmen“ nach § 16 Abs 5 Z 2 UmgrStG hob der Oberste Gerichtshof zu 2 Ob 143/07d in einem Aufteilungsverfahren hervor, dass es sich dabei nicht um Erträge eines Unternehmens handelt, sondern um einen Erlös aus der Veräußerung eines Unternehmens oder von Unternehmensanteilen. Sofern der Erlös nicht zur Anschaffung eines neuen Unternehmens verwendet oder in ein anderes Unternehmen investiert wird (RS0057567) zählt er wie auch „gewöhnliche“ Geldforderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft zur Aufteilungsmasse (2 Ob 143/07d mwN).

Die Beschlüsse sind daher auch zu Punkt 1.i) zu bestätigen.

6.3. Zu Punkt 2.g) „Fruchtgenussrecht“

Zum Fruchtgenussrecht stellte das Erstgericht (unter Verwendung von Anführungszeichen) fest, dass der Mann im Jahr 2006 und im Rahmen des „Übergabs und Pflichtteilsverzichtsvertrag – * Holding GmbH“ 99 % (von 100 %) seiner Anteile an der Holding GmbH den gemeinsamen Kindern „schenkte“ und dass als Gegenleistung für diese Übertragung an die Kinder zugunsten des Mannes ein gewinnabhängiges Fruchtgenussrecht an der Holding-GmbH bis zum Höchstbetrag von 159.900 EUR jährlich vereinbart wurde. 1 % der Geschäftsanteile verblieben ihm. Mit diesem Geschäftsanteil sind sehr stark ausgeprägte Sonderrechte verbunden. So kommt ihm für die Dauer seiner Gesellschaftereigenschaft das Recht zu, jederzeit eine Generalversammlung einzuberufen; Beschlüsse der Generalversammlung können nur mit seiner Zustimmung gefasst werden. Auszahlungen erfolgten aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Holding-GmbH „lediglich maximal“ viermal (für vier Geschäftsjahre), wobei eine monatliche Abrechnung erfolgte. Ab dem Geschäftsjahr 2012/2013 erfolgten keine Auszahlungen mehr, da keine Gewinne erwirtschaftet wurden, und es ist derzeit nicht absehbar, wann mit einer neuerlichen Ausschüttung gerechnet werden kann.

Das Erstgericht schrieb dem Fruchtgenussrecht eine gewisse Absicherungs bzw Versorgungsfunktion für den Übergeber zu, verglich es aber in der Folge mit Abfertigungsansprüchen. Dazu habe der Oberste Gerichtshof ausgeführt, dass bei einem erst in der Zukunft entstehenden Abfertigungsanspruch das während der Ehe erworbene Anwartschaftsrecht noch keinen aufzuteilenden Vermögensbestandteil darstelle. Weil nun zum Aufteilungsstichtag nicht festgestanden sei (und weiterhin nicht feststehe), ob dem Mann überhaupt weitere Auszahlungen zukommen würden, sei es in die nacheheliche Aufteilung nicht einzubeziehen.

Dem Rekursgericht erschien ein Vergleich mit künftigen Abfertigungsansprüchen nicht gerechtfertigt, weil – während Abfertigungsansprüche aus verschiedenen Gründen (Entlassung, unberechtigter vorzeitiger Austritt, Selbstkündigung) überhaupt entfallen könnten – der Mann aufgrund seines Fruchtgenussrechts bereits viermal Auszahlungen erhalten habe und seit dem Geschäftsjahr 2012/2013 lediglich aufgrund der angespannten finanziellen Situation des Unternehmens keine Auszahlungen mehr erfolgt seien. Es sah daher das Fruchtgenussrecht, das im weiteren Verfahren zu bewerten sein werde, als der Aufteilung unterliegend an.

Der Mann wendet sich dagegen mit der Argumentation, es sei das Fruchtgenussrecht Ausfluss seines Geschäftsanteils und ein aus seiner 1 % Beteiligung resultierendes Recht. Da aber unstrittig sei, dass seine – bloß nach dem prozentuellen Anteil gemessene geringe – Beteiligung aufgrund seiner stark ausgeprägten Sonderrechte unbestreitbar nach § 82 Abs 1 Z 4 EheG von der Aufteilung ausgenommen sei, sei auch das Fruchtgenussrecht, das kein eigenständiges, sondern ein daraus resultierendes Sonderrecht sei, nicht aufzuteilen.

Dabei übersieht er allerdings die Feststellung, dass das Fruchtgenussrecht als Gegenleistung für die Übertragung von 99 % der Anteile (die er nun nicht mehr hält) an die Kinder vereinbart wurde. Sie stehen damit im Austauschverhältnis zu den aufgegebenen Anteilen und sind nicht (zwingend) mit der restlichen Beteiligung von 1 % verknüpft. Damit liegt eine unrichtige Beurteilung des Rekursgerichts nicht vor. Der Beschluss des Rekursgerichts, der dahin zu verstehen ist, dass es – so wie das Erstgericht – mit Bindungswirkung aussprechen wollte, welche Vermögensgegenstände real (bzw für den Fall einer späteren Veräußerung deren Erlös) in die Aufteilung (nicht) einzubeziehen ist, ist damit zu Punkt 2.g) zu bestätigen.

6.4. Zu Punkt 2.j) „Geschäftsanteile der Frau an der S-GmbH und der K GmbH“

Die Frau war (jeweils) mit 30 % (seit dem Jahr 2004) an der K GmbH und (seit dem Jahr 2005) an der S GmbH beteiligt; die restlichen 70 % werden jeweils von J* gehalten, der auch der Geschäftsführer beider Gesellschaften ist. Die Frau war aufgrund einer mündlich erteilten und nicht im Firmenbuch eingetragenen Prokura in beiden Gesellschaften Prokuristin und trat für beide Gesellschaften als solche auf. Sie war neben dem Geschäftsführer für die Firmenkonten zeichnungsberechtigt. Zwischen ihr und dem Geschäftsführer und Mehrheitsanteilsinhaber bestand ein besonderes Vertrauensverhältnis, zumal letzterer die Frau als Geschäftspartnerin sehr schätzte, auf ihre Expertise insbesondere in Finanzangelegenheiten vertraute, sie in alle wesentlichen Geschäftsentscheidungen (Preispolitik, Produktpolitik, Kommunikationspolitik, Personalpolitik, Finanzpolitik, rechtliche und künstlerische Fragen) miteinbezog und mit ihr das Einvernehmen suchte. Im Gesellschaftsvertrag der K GmbH war zudem Dreiviertelmehrheit für Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder Änderungen des Unternehmensgegenstands sowie für die Verschmelzung der Gesellschaft vorgesehen. Die Frau war ein bis zwei Tage pro Woche in * vor Ort um ihren Tätigkeiten für die beiden Gesellschaften nachzugehen und kümmerte sich vor allem um die Buchhaltung und die Finanzgebarung beider Gesellschaften sowie um Personalfragen. Jeweils mit Notariatsakt vom 23. 1. 2014 trat sie – ohne Zustimmung oder Kenntnis des Mannes – ihre Geschäftsanteile gegen einen Preis von 392.700 EUR für den Anteil an der S GmbH und 196.500 EUR an der K GmbH an eine GmbH (die S* GmbH) ab, an der sie nicht beteiligt ist.

Der von den Vorinstanzen vertretenen Ansicht, dass bei der anzustellenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Frau Mitwirkung an der Unternehmensführung und maßgeblicher Einfluss auf die Unternehmensführung zugekommen sei, sie über die Sperrminorität verfügt habe und angesichts des Verkaufs erst nach dem Aufteilungsstichtag nicht von einer Umwidmung in eheliche Ersparnisse ausgegangen werden könne, setzt der Mann bloß entgegen, es sei keine „echte“ Sperrminorität vorgelegen, Beschlüsse hätten auch ohne die Frau mit einfacher Mehrheit gefasst werden können.

Er ignoriert damit in rein formaler Betrachtungsweise ihre faktische Mitwirkung und ihren Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaften. Wenn der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 1 Ob 132/14i mwN darlegte, dass einer Beteiligung dann bloßer Wertanlagecharakter zukommt, wenn mit ihr keine Mitwirkung an der Unternehmensführung oder sonst ein maßgeblicher Einfluss auf das Unternehmen verbunden ist, wofür die bloße rechtliche Möglichkeit eines solchen Einflusses ausreicht, nicht also die tatsächliche Ausübung desselben erforderlich ist, trifft die Beurteilung durch die Vorinstanzen, nach der ein maßgeblicher Einfluss tatsächlich gegeben war, zu. Bei den Beteiligungen handelt es sich angesichts des Einflusses und der Tätigkeit der Frau in beiden Gesellschaften nicht um „bloße“ Wertanlagen. Im Übrigen wäre der Beschluss, dass die Geschäftsanteile der Aufteilung nicht unterliegen, schon wegen der mittlerweile erfolgten Abtretung nicht fehlerhaft. Damit sind die Beschlüsse der Vorinstanzen auch im Punkt 2.j) zu bestätigen.

7. Zusammengefasst sind die Beschlüsse der Vorinstanzen in den Punkten 1.e), g), h), i), 2.e), g), h) Darlehen Dr. F* j), l) Position 1 zu bestätigen und in den Punkten 2.c), d), f), h) Darlehen Dr. R* und K*, i), l) Positionen 4, 5, 6 und 8 aufzuheben, wobei aufgrund nachstehender Erwägungen ein neuerlicher „Zwischenbeschluss“ (somit auch zur Frage, ob es zur Anwendung der Bestimmung des § 91 EheG kommt) als im Aufteilungsverfahren verfahrensrechtlich unzulässig nicht mehr zu fassen sein wird.

8. Zur Zulässigkeit eines Zwischenbeschlusses im Aufteilungsverfahren:

8.1. Zur Frage, ob im Aufteilungsverfahren ein Zwischenbeschluss, mit dem – wie hier – darüber bindend abgesprochen wird, dass bestimmte Gegenstände in die Aufteilungsmasse fallen (oder dies nicht tun), hatte sich der seit 2011 beim Obersten Gerichtshof eingerichtete Fachsenat bisher noch nicht zu befassen, auch wenn gelegentlich die Vorinstanzen einen Zwischenbeschluss gefasst hatten. Im Verfahren 1 Ob 52/12x konnte die Rechtsmittelwerberin keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigen, der Revisionsrekurs im Verfahren 1 Ob 134/11d war verspätet eingebracht worden, sodass diese Rechtsmittel zurückzuweisen waren. In dem der Entscheidung 1 Ob 111/14a zugrundeliegenden Fall – das Rekursgericht bestätigte einen „Zwischenbeschluss gemäß § 36 Abs 2 AußStrG“, mit dem das Erstgericht den vom Antragsgegner erhobenen „Einwand der Verjährung des Aufteilungsanspruchs“ verworfen hatte – war die Rechtssache im Sinne einer Abweisung des Anspruchs als erloschen entscheidungsreif. Auch im Verfahren 1 Ob 32/12f hatten sich die Vorinstanzen nur mit der Frage der Einhaltung der materiell-rechtlichen Fallfrist des § 95 EheG befasst; anlässlich des – für unzulässig erkannten – Rechtsmittels gegen den vom Rekursgericht gefassten Aufhebungsbeschluss äußerte sich der Fachsenat bloß dahin, dass die Jahresfrist nach § 95 EheG nur dem Antrag auf Zuweisung von bis dahin nicht begehrten Vermögensgegenständen entgegenstehe, nicht aber der Einbeziehung zur Bemessung der Ausgleichszahlung.

Vor Einrichtung eines Fachsenats für das Aufteilungsverfahren war zu 9 Ob 46/06i (= RS0120849) die Auffassung vertreten worden, die Fällung eines Zwischenbeschlusses gemäß § 36 Abs 2 AußStrG 2005 darüber, dass Vermögensgegenstände in die Aufteilung fallen, sei dann möglich, wenn zwischen den Parteien strittig ist, ob bestimmte Gegenstände oder Ersparnisse aufgrund ihrer Herkunft oder Verwendung in die Aufteilung einzubeziehen sind. Gelange allerdings das Gericht zu dem Schluss, dass eine derartige Einbeziehung nicht stattzufinden hat, habe es nicht mit negativem Zwischenbeschluss, sondern in der Sache selbst mit Teilabweisung zu entscheiden. Auch der sechste Senat billigte zu 6 Ob 87/10b einen Zwischenbeschluss des Erstgerichts, nach dem ein Miethaus der nachehelichen Aufteilung unterliege und nicht als Unternehmen iSd § 82 Abs 1 Z 3 EheG anzusehen sei. Zu einem neben dem Aufteilungsbegehren gestellten Antrag, einen Feststellungsbeschluss mit dem Inhalt, dass bestimmte Vermögenswerte nicht der Aufteilung unterlägen, zu fällen, nahm der erste Senat zu 1 Ob 42/09x dagegen den Standpunkt ein, der Gesetzgeber habe in Abweichung von der früheren Gesetzeslage die Möglichkeit eines Zwischenbeschlusses über den Grund eines Anspruchs – nach rechtlichem Ermessen – eröffnet, einen Zwischenantrag auf Feststellung – mit Ausnahme bestimmter wohnrechtlicher Konstellationen – jedoch (weiterhin) nicht vorgesehen und wies diesen Antrag als verfahrensrechtlich unzulässig zurück (siehe auch RS0124917).

Die Literatur schloss sich – ohne tiefere dogmatische Erwägungen (zum Teil unter Hinweis auf die klärende Wirkung eines solchen Zwischenbeschlusses) – überwiegend der in den Entscheidungen des neunten und sechsten Senats vertretenen Lösung an ( Beck in Gitschthaler/Höllwerth , EuPR [2011] §§ 93–96 AußStrG Rz 59 f; Deixler Hübner in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 36 Rz 8; dies in iFamZ 2006/62, 174 [Glosse zu 9 Ob 46/06i]; Gitschthaler , Aufteilungsrecht 2 [2017] Rz 703 Punkt 4 und Rz 704 Punkt 1 u 4; ders in EF Z 2009/122, 184 [Glosse zu 1 Ob 42/09x]; hingegen formuliert Rechberger in Rechberger 2 Vor § 36 AußStrG Rz 4 unter Hinweis auf die bloße Vorfragenqualität Bedenken gegen die dargelegte Rechtsprechung).

8.2. Gemäß § 36 Abs 2 AußStrG 2005 kann das Gericht über den Grund des Anspruchs durch Zwischenbeschluss (und über einen Teil der Sache durch Teilbeschluss) entscheiden. In der vor dem AußStrG 2005 geltenden Verfahrensordnung für das Außerstreitverfahren, dem AußStrG 1854, fehlte eine dieser Bestimmung vergleichbare Norm. In den in dessen Anwendungsbereich im Zusammenhang mit der Möglichkeit von Zwischenentscheidungen ergangenen Entscheidungen wurde die Fällung eines Zwischenbeschlusses im Außerstreitverfahren schon mangels gesetzlicher Regelung (RS0007423; zum Aufteilungsverfahren: RS0008508), aber auch wegen der fehlenden Eignung mancher Materien, über sie überhaupt ein Verfahren über den Grund des Anspruchs führen zu können (vgl zum Verfahren über die Enteignungsentschädigung 2 Ob 212/74 = EvBl 1975/151) als unzulässig angesehen.

Anlässlich der erstmaligen Normierung des „Zwischenbeschlusses“ mit dem AußStrG 2005 wurde in den Materialien (ErläutRV BlgNR 224 22. GP 43) hervorgehoben, dass bisher die Möglichkeit eines solchen schlechthin und eines Teilbeschlusses in manchen Bereichen (insbesondere im Verfahren über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse sowie in außerstreitigen Miet und Wohnungseigentumssachen) abgelehnt worden sei (mit Verweis auf EvBl 1988/114; MietSlg 40.540; 44.541). Da die Fällung eines Zwischen- oder Teilbeschlusses immer eine Frage der Zweckmäßigkeit sei, solle die Verfahrensgestaltung hier nicht unnötig beschränkt werden. Dabei wurde auf eine Literaturstelle ( Schrott , Richterwoche 1995, 255 f) verwiesen. Schrott (Anforderungen der Praxis an das außerstreitige Erkenntnisverfahren erster Instanz, aaO 245 [255 f]) setzte sich damit auseinander, dass die ZPO Teil und Zwischenurteil kenne und es im Außerstreitverfahren manchmal zweckmäßig oder von der Prozessökonomie geboten wäre, eine Teilentscheidung über einen Teil des geltend gemachten Anspruchs oder eine Zwischenentscheidung über den Grund des Anspruchs zu fällen. Es könne ein sehr umfangreiches und aufwändiges Verfahren erfordern um zu klären, ob ein bestimmtes Vermögensgut überhaupt der nachehelichen Aufteilung unterliege und es könne noch einmal sehr langwierig und teuer werden, den Wert festzustellen und schließlich die Form der Aufteilung festzulegen. Eine Zwischenentscheidung zur Frage, ob bestimmtes Vermögen der nachehelichen Aufteilung unterliege, wäre im Einzelfall sehr praktisch und kostensparend und solle bei Reformüberlegungen erwogen werden.

8.3. Dass in bestimmten Fallkonstellationen, die – im Rechtsmittelzug überprüfbare und der Rechtskraft zugängliche – (Vorab )Klärung, welche Vermögensgegenstände in die Aufteilung fallen, zweckdienlich sein kann, um die Entscheidungsgrundlage für die Endentscheidung in ökonomischer Weise zu erarbeiten, mag zutreffen, so etwa, wenn nur zu einem oder wenigen Vermögenswerten (einer Liegenschaft oder einem Haus) strittig ist, ob sie aufzuteilen sind.

Jedenfalls birgt aber jede Zwischenentscheidung, weil sie die Ausschöpfung des Instanzenzugs dazu eröffnet, die Gefahr der Verfahrensverzögerung in sich (vgl nur Rechberger in Rechberger 4 § 393a ZPO Rz 1 aE mwN). Dementsprechend wird sie vom Gesetzgeber nur eingeschränkt eingeräumt. Pragmatische Erwägungen, wie dass in einem bestimmten Verfahren die endgültige (also der Rechtskraft zugängliche) Klärung eines zwischen den Parteien strittigen Punktes vorteilhaft für den weiteren Gang des Verfahrens wäre, ermöglichen es aber dem Entscheidungsorgan, das für sich im Einzelfall die verursachte Verfahrensverzögerung durch eine Ersparnis unnötiger Kostenaufwände als aufgewogen ansehen mag, nicht, sich über die sich aus dem Verfahrensrecht ergebenden Hindernisse hinwegzusetzen und ohne überprüfbare Abgrenzungskriterien nach Belieben eine Gliederung des Verfahrens durch Fällung von Zwischenbeschlüssen vorzunehmen.

8.4. Als mit § 36 Abs 2 AußStrG 2005 „gegenüber der bisherigen Judikatur Neuland“ (ErläutRV 224 BlgNR 22. GP 43) beschritten wurde, wurden die Grundbegriffe der Zivilprozessordnung stillschweigend vorausgesetzt ( Rechberger in Rechberger ² Vor § 36 AußStrG Rz 1). Das Verständnis davon, was unter einer Zwischenentscheidung zu verstehen ist, war damit vom Zwischenurteil nach § 393 ZPO geprägt (vgl Deixler Hübner aaO Rz 6; Rechberger in Rechberger 4 § 393 ZPO Rz 1 ff). Es liegt zweifellos auch sachlich nahe, die Formulierung „Grund des Anspruchs“ nicht wesentlich anders zu verstehen als im Bereich der ZPO. Die Zivilprozessordnung sah (damals nur) zwei Formen eines Zwischenurteils in § 393 Abs 1 und 2 ZPO – schon in der (insoweit unverändert gültigen) Stammfassung (RGBl 1895/113) – vor. Jenes nach Abs 1 leg cit, das Zwischenurteil dem Grunde nach – mit dem ein Zwischenbeschluss über den Grund des Anspruchs nach § 36 Abs 2 AußStrG verglichen werden kann –, kann gefällt werden, wenn im Rechtsstreit ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und die Verhandlung zunächst bloß in Ansehung des Grundes zur Entscheidung reif ist („Grundurteil“). Mit dem der Entscheidung in der Hauptsache vorausgehenden Zwischenurteil nach § 393 Abs 2 ZPO kann im Fall der §§ 236 und 259 ZPO über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses oder Rechts entschieden werden, sobald die Verhandlung über den Feststellungsantrag zur Entscheidung reif ist („Grundlagenurteil“). Letzteres ist mit allen Wirkungen eines Endurteils ausgestattet und ihm prozessual vollkommen gleichgestellt. Das Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs hingegen entfaltet seine Wirkungen nur innerhalb des Verfahrens („vorab entscheiden“) und dient durch die qualitative Gliederung des Prozessstoffs – und die zugleich herbeigeführte Präklusion von weiterem Vorbringen zum Anspruchsgrund – vor allem prozessökonomischen Zwecken ( Rechberger aaO § 393 ZPO Rz 1, 8; RS0040736 [T2, T5, T9]).

8.5. Dass eine Verfahrensordnung grundsätzlich die Erlassung einer Zwischen oder Teilentscheidung ermöglicht, bedeutet keineswegs, dass eine solche bei jeder Art oder über jeden Aspekt eines Begehrens gefällt werden könnte. So ist es unzulässig, einzelne Vor- oder Teilfragen oder Einwendungen herauszugreifen und zum Gegenstand eines Zwischenurteils nach § 393 Abs 1 ZPO zu machen (so auch ausdrücklich ErläutRV 981 BlgNR 24. GP 86 zu § 393a ZPO; s auch jüngst 1 Ob 169/18m = NZ 2019, 158 mit Hinweis auf RS0039484 [T4, T6]); ein Grundurteil über das Vorliegen einzelner rechtserheblicher Elemente ist grundsätzlich unzulässig – zB über die aktive Klagslegitimation, die Feststellung eines ärztlichen Kunstfehlers, die Kausalität oder das Mitverschulden ( Deixler Hübner in Fasching/Konecny 3 § 393 ZPO Rz 5). Eine Ausnahme davon besteht – seit wenigen Jahren – allein für die Beurteilung der Verjährung, weil der Gesetzgeber in § 393a ZPO („Zwischenurteil zur Verjährung“; BGBl I 2010/111) im Zivilprozess insoweit die Fällung eines Zwischenurteils über eine Vorfrage einräumte. Wenn der Einwand der Verjährung des geltend gemachten Anspruchs erhoben wird, kann das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag nur über diesen Einwand gesondert mit Zwischenurteil entscheiden, soweit die Klage nicht aus diesem Grund abzuweisen ist, aber nur deshalb, weil die qualitative Zerlegung des Prozessstoffs in dieser Form gesetzlich vorgesehen ist und so die Frage der Verjährung (bei ihrer Verneinung) in zulässiger Weise zum Gegenstand einer Zwischenentscheidung im Zivilprozess gemacht werden kann. Ansonsten müssen, damit ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs erlassen werden kann, alle rechtserzeugenden Tatsachen, aus denen der Anspruch abgeleitet wird, und alle Einwendungen, die seinen Bestand berühren, geklärt sein (RS0122728; RS0040990; zB Mitverschulden und Ausmaß der Schadensteilung: RS0106185; RS0040743 [T7]).

Auch ist nach ganz herrschender Meinung im Zivilprozess ein Zwischenurteil nicht bei allen Arten von Begehren zulässig. Ein solches nach § 393 Abs 1 ZPO („Grundurteil“) kann nach herrschender Meinung nur bei Ansprüchen auf Geld oder vertretbare Sachen, nicht aber bei anderen Ansprüchen gefällt werden (arg § 393 Abs 1 ZPO: „Betrag“; Deixler Hübner in Fasching/Konecny 3 § 393 ZPO Rz 3/1; Rechberger aaO § 393 ZPO Rz 6; RS0039037 [T3]). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs ist jedenfalls, dass dieser nach Grund und Höhe getrennt beurteilt werden kann.

8.6. Wenn also im Zivilprozess gilt, dass nicht jedes Begehren der Fällung eines Zwischenurteils dem Grunde nach zugänglich ist, ist auch für das Außerstreitverfahren zu untersuchen, für welche nach dieser Verfahrensordnung zu regelnden Begehren und Verfahrensgegenstände § 36 Abs 2 AußStrG einen Zwischenbeschluss – nach dem bewährten Vorbild der Regelung in der ZPO – dem Grunde nach erlaubt, und zwar umso mehr als dem Außerstreitverfahren eine Vielzahl unterschiedlichster Materien zugewiesen ist (ErläutRV BlgNR 224 22. GP 1). Langer (AußStrG 2 Anm zu § 36) merkt etwa zum „neuen“ AußStrG in grundsätzlich zutreffender Weise an, dass der Grund des Anspruchs in den im Rahmen des Außerstreitverfahrens zu erledigenden Sachen so gut wie nie strittig sei und wenn, so sei darüber ohnedies in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden (zB über Abstammung oder Erbrecht); Zwischenbeschlüsse werde es daher kaum geben.

8.7. Welcher „Art“ ist also der dem Außerstreitverfahren zugewiesene Anspruch auf nacheheliche Aufteilung, den es auf seine Eignung, in einem Verfahren darüber einen Zwischenbeschluss (hier: über den Umfang der Aufteilungsmasse) erlassen zu können, zu untersuchen gilt?

Prozessual betrachtet ist der Aufteilungsanspruch das Begehren auf rechtsgestaltende Entscheidung des Gerichts ( F. Bydlinski , Zur Neuordnung des Ehegüterrechts, FS Schwind [1978] 30) – soweit sich die Ehegatten nicht schon geeinigt haben (§ 85 EheG) – , dem der materiell rechtliche Anspruch auf einen angemessenen Anteil an der ehelichen Errungenschaft iSd §§ 81 ff EheG zugrunde liegt. Er ist ein einheitlicher Anspruch (vgl nur 6 Ob 34/10h). Mit dieser Einheitlichkeit ist etwa die Wirkung verbunden, dass das Begehren auf gerichtliche Entscheidung nach seinem Inhalt unabhängig von der formellen Antragstellung als gemeinschaftlicher Antrag beider vormaliger Ehegatten aufzufassen ist (4 Ob 242/00t; 6 Ob 34/10h) und mit verfahrensbeendender Wirkung nur noch im Einvernehmen beider vormaligen Ehegatten wieder zurückgenommen werden kann (RS0057603). Im Aufteilungsverfahren ist das Gericht auch nicht an allfällige konkrete Anträge oder Aufteilungsvorschläge der Parteien gebunden (RS0109615), weshalb es auf diese für die Beurteilung der Art oder des Inhalts des Rechtsschutzantrags auch nicht ankommen kann.

Für einen allfälligen Zwischenbeschluss im Aufteilungsverfahren stellt sich nun die Frage, welche Umstände zum Grund des Anspruchs gehören, wann ein Aufteilungsanspruch dem Grunde nach strittig ist und welche Vorfragen (alle) geklärt werden müssen, damit über die Frage, ob ein Aufteilungsanspruch (dem Grunde nach) überhaupt besteht, eine Entscheidung getroffen werden kann.

Zum Grund des Anspruchs gehören nach ständiger Rechtsprechung – wie bereits ausgeführt – alle rechtserzeugenden Tatsachen, aus denen der Anspruch abgeleitet wird, und alle Einwendungen, die seinen Bestand berühren (RS0122728 uva). Wenn nun im Verfahren über den Grund des Anspruchs (nur) alle Anspruchsvoraussetzungen und alle den Grund des Anspruchs betreffenden Einwendungen zu klären sind (RS0122728 [T2]), nicht aber die Umstände, die die Höhe des Anspruchs betreffen, ist die Fällung eines Zwischenbeschlusses darüber, dass bestimmte Vermögensgegenstände der Aufteilung unterliegen, oder über den Aufteilungsstichtag (Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft; Trennungszeitpunkt) nicht zulässig im Sinn des § 36 Abs 2 AußStrG. Dass nämlich der Anspruch auf Aufteilung an sich besteht, ist zumeist nicht strittig. Strittig ist in der weitaus überwiegenden Anzahl der Fälle bloß, in welchem Umfang das Gericht rechtsgestaltend zuteilen darf, das heißt in welchem Ausmaß (und auf welche Art) jeder der beiden Ehegatten welche Vermögenswerte oder Schulden zugeteilt erhält. Fragen des Grundes betreffen aber den Bestand eines Anspruchs überhaupt, weswegen eben auch alle den behaupteten Anspruch begründenden und vernichtenden strittigen Umstände vor Fällung einer Zwischenentscheidung geklärt sein müssen.

8.8. Der neunte Senat führte in der die Möglichkeit eines (Teil )Zwischenbeschlusses über einzelne zur Aufteilungsmasse gehörende Gegenstände bejahenden Entscheidung 9 Ob 46/06i aus, es könnte bei wörtlicher Interpretation des § 36 Abs 2 AußStrG dieser Bestimmung im Aufteilungsverfahren nahezu der Boden entzogen sein und zog aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber die Intention gehabt habe, auch im Aufteilungsverfahren einen „Zwischenfeststellungsbeschluss“ zu ermöglichen, den Schluss, dass der „Grund des Anspruchs“ im Aufteilungsverfahren dahin zu verstehen sei, dass jedenfalls dann ein Zwischenbeschluss möglich sei, wenn zwischen den Parteien strittig ist, ob bestimmte Gebrauchsgegenstände und Ersparnisse auf Grund ihrer Herkunft bzw Verwendung überhaupt in die Aufteilung einzubeziehen sind.

Dieser Ansicht schließt sich der erkennende Senat als Fachsenat für das Aufteilungsverfahren nicht an. Ausgehend von der Einheitlichkeit des Aufteilungsanspruchs und dem dargelegten Verständnis des Anspruchsgrundes kommt § 36 Abs 2 AußStrG von vornherein nur ein eingeschränkter Anwendungsbereich zu, der es grundsätzlich ausschließt, ohne eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung über eine bloße Vorfrage, etwa jene, ob bestimmte Gegenstände in die Aufteilung einzubeziehen sind (vgl Rechberger in Rechberger ² Vor § 36 AußStrG Rz 4), oder über den Aufteilungsstichtag eine eigenständige, bindende und der Rechtskraft fähige Zwischenentscheidung zu treffen. Dies ergibt sich insbesondere aus systematischen Erwägungen, die es nahelegen, den Worten „über den Grund des Anspruchs“ keine wesentlich andere Bedeutung zuzumessen als derselben Wendung in § 393 Abs 1 ZPO, in dessen Anwendungsbereich klar ist, dass einzelne Anspruchsvoraussetzungen (bzw anspruchsvernichtende Einwände) nicht einzeln herausgegriffen und – im Rahmen einer Zwischenentscheidung – vorweg geklärt werden können, auch wenn damit im Einzelfall Verfahrens und Kostenaufwand vermieden werden könnte (vgl nur ErläutRV 981 BlgNR 24. GP 86) . Ein – hier ohnehin sehr unscharfer – Hinweis auf einen bestimmten Regelungswillen des (historischen) Gesetzgebers ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, wenn er im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden hat. Ein „Rechtssatz“, der im Gesetz nicht einmal angedeutet ist, sondern sich nur aus den Materialien ergibt, kann nicht durch Auslegung Geltung erlangen. Vielmehr steht die Norm selbst mit ihrem Wortlaut, mit ihrer Systematik und in ihrem Zusammenhang mit anderen Normen über der Meinung der Redaktoren (RS0008776 [T1, T3]; RS0008799; RS0008880 [T1]; vgl RS0008800). Bei Prüfung des Gewichts der unter Punkt 2.2. dargelegten Formulierung in den Gesetzesmaterialien ist vor allem zu beachten, dass mit § 36 Abs 2 AußStrG eine allgemeine Norm für grundsätzlich alle Materien des Außerstreitverfahrens geschaffen wurde und schon deshalb nicht angenommen werden kann, dass gerade im Aufteilungsverfahren ein besonderer, von den sonst anerkannten Grundsätzen abweichender, Anwendungsbereich eröffnet werden sollte. Auch der (nicht näher ausgeführte) Verweis auf einen rechtspolitischen Vorschlag von Schrott erfolgte im Zusammenhang mit dem Hinweis, dass die Fällung eines Teil oder Zwischenurteils immer eine Frage der Zweckmäßigkeit sei, weshalb die Verfahrensgestaltung hier „nicht unnötig beschränkt“ werden solle. Die Absicht einer Ausweitung der möglichen Gegenstände einer Zwischenentscheidung gegenüber dem bisherigen Verständnis kann daraus nicht abgeleitet werden, auch wenn sich die Gesetzesverfasser möglicherweise keine konkreten Gedanken gemacht haben, welche Aspekte gerade im Aufteilungsverfahren einem Zwischenbeschluss zugänglich sein könnten. Dass gerade die Frage, welche Gegenstände der Aufteilung unterliegen, oder die Frage des Aufteilungsstichtags erfasst werden sollte, ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil im Einzelfall auch noch ganz andere (Vor )Fragen denkbar sind, deren Vorwegbeurteilung geeignet sein könnte, möglicherweise unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden. Da all diese Erwägungen im Gesetzeswortlaut aber keinen Niederschlag gefunden haben, wäre überhaupt nicht mehr abgrenzbar, welche der zahlreichen Vorfragen und Aspekte, die für die (End-)Entscheidung geklärt werden müssen, (über Antrag oder von Amts wegen) zum Gegenstand einer – bindenden – Zwischenentscheidung gemacht werden könnten.

Der Fachsenat in Rechtssachen nach den §§ 81 ff EheG kommt damit zum Ergebnis, dass ein Zwischenbeschluss im Sinne des § 36 Abs 2 AußStrG über die Vorfragen, welche Aktiva (oder Passiva) der Ehegatten in die Aufteilung einzubeziehen sind, nicht zulässig ist.

8.9. Ein Zwischenbeschluss gemäß § 36 Abs 2 AußStrG über den Grund des Anspruchs ist aber auch im Aufteilungsverfahren nicht gänzlich ausgeschlossen. Als Entscheidung, mit der sämtliche zum Grund des jeweiligen Rechtsschutzbegehrens gehörigen Elemente geklärt werden sollen, ist sie im Aufteilungsverfahren immer dann möglich, wenn strittig ist, ob überhaupt ein Aufteilungsanspruch besteht. Dies kann der Fall sein, wenn bestritten wird, dass die Ehe geschieden, aufgehoben oder für nichtig erklärt wurde, oder wenn strittig ist, ob der Anspruch aufgrund des Ablaufs der Frist des § 95 EheG vor Antragstellung erloschen ist (oder diese Frist etwa durch Vergleichsverhandlungen gehemmt wurde). Ebenso betroffen ist der Grund des Anspruchs, wenn in Zweifel gezogen wird, ob überhaupt (irgend)ein der Aufteilung unterliegendes (positives oder negatives) Vermögen – über das noch keine Vereinbarung gemäß § 85 EheG geschlossen wurde – vorhanden ist.

Ist aber unstrittig, dass eine Aufteilung stattzufinden hat, ist eine Entscheidung über einzelne für deren Inhalt maßgebliche Aspekte, wie den Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft (der Aufteilungsstichtag; dazu schon 1 Ob 169/18m), in welchem Verhältnis zueinander die Beiträge der Ehegatten zur Bildung der ehelichen Errungenschaft stehen (den Aufteilungsschlüssel), welche einzelnen Vermögenswerte der Aufteilung unterliegen oder etwa auch, ob und wie hoch der allfällige Wert des nach § 91 Abs 1 EheG Fehlenden wäre bzw ob in ein Unternehmen eingebrachte eheliche Ersparnisse nach § 91 Abs 2 EheG zu berücksichtigen sein werden, verfahrensrechtlich nicht zulässig. Dafür bedürfte es nach dem bisherigen Verständnis – wie auch für das in der ZPO geregelte Streitverfahren, in dem allein die Vorfrage des (verneinten) Einwands der Verjährung entsprechend einem in der Praxis bestehenden Bedürfnis mit einer ausdrücklichen Bestimmung (§ 393a ZPO) zum weiteren möglichen Gegenstand einer Zwischenentscheidung gemacht wurde – einer entsprechenden gesetzlichen Regelung im AußStrG. Dem Gesetzgeber – nicht dem Rechtsanwender – obliegt es, festzulegen ob und bejahendenfalls (möglichst klar) abzugrenzen, über welche der sich im Verfahren bis zur (End )Entscheidung stellenden Vorfragen eine (eigene) Zwischenentscheidung zulässig sein kann.

9. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 78 AußStrG.