Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F* GmbH, *, vertreten durch Dr. Holzmann Rechtsanwalts GmbH in Innsbruck, gegen die beklagte Partei L* GmbH, *, vertreten durch Heiss Heiss Rechtsanwälte OG in Innsbruck, wegen 291.316,03 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 23. August 2018, GZ 1 R 63/18a 21, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 15. März 2018, GZ 41 Cg 100/17z 16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 2.886,30 EUR (darin 481,05 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Per 29. 9. 2006 war J* mit einer Stammeinlage von 35.000 EUR alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der seit 5. 12. 2001 im Firmenbuch eingetragenen Beklagten. An diesem Tag beschloss die Generalversammlung eine Kapitalerhöhung um 5.698 EUR. Zur Übernahme der Kapitalerhöhung wurde Dr. M* unter Ausschluss des Bezugsrechts des Alleingesellschafters zugelassen. Dr. M* trat am selben Tag mit Übernahms- und Beitrittserklärung der Gesellschaft mit einer Stammeinlage von 5.698 EUR bei. Noch am selben Tag fassten J* und Dr. M* einen Beschluss über die Änderung des Gesellschaftsvertrags. Punkt 9. des Gesellschaftsvertrags lautete danach:
„9. Jahresabschluss und Gewinnverteilung
…
Der jährliche Reingewinn ist an die Gesellschafter im Verhältnis der übernommenen Stammeinlagen auszuschütten. Eine davon abweichende Regelung kann nur mittels eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses vereinbart werden.“
Er hielt diesen Geschäftsanteil treuhändig für die Klägerin und für deren Gesellschafter C*. Dieser Treuhandvertrag vom 29. 6. 2006 enthielt unter anderem folgende Bestimmung:
„III. Dr. M* verpflichtet sich als Treuhänder der Geschäftsanteile . für sich und seine Rechtsnachfolger
[…]
B) alle ihm aufgrund dieses Geschäftsanteils zukommenden Anteile am Reingewinn der Gesellschaft unverzüglich an den Treugeber auszuzahlen oder nach dessen Weisung zu verwenden,
[…]“
Bereits zuvor hatten die Klägerin und C* eine Vereinbarung dahin abgeschlossen, dass C* den Geschäftsanteil im Namen und auf Rechnung der Klägerin hält und diese sohin alleinige wirtschaftliche Eigentümerin auch dieses Anteils ist; sämtliche Zahlungen für diesen Anteil hätten daher für die Klägerin zu erfolgen.
Am 29. 8. 2007 wurde Dr. M* mit einer Stammeinlage von 5.698 EUR als Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen.
Ab 2. 3. 2009 übernahm J* die Treuhandschaft für den von Dr. M* gehaltenen Geschäftsanteil an der Beklagten. Zwischen der Klägerin und C* einerseits und J* andererseits wurde ein inhaltsgleicher Treuhandvertrag wie seinerzeit mit Dr. M* abgeschlossen. J* wurde im Firmenbuch als Inhaber dieses Geschäftsanteils am 5. 3. 2009 eingetragen und am 5. 3. 2015 gelöscht.
Bereits am 3. 2. 2009 war J* als Gesellschafter mit der Stammeinlage von 35.000 EUR gelöscht und C* als Gesellschafter eingetragen worden; J* blieb weiterhin Geschäftsführer. Am 15. 11. 2011 waren C* und Ja* mit einer Stammeinlage von jeweils 17.500 EUR als Gesellschafter eingetragen worden. Sie übernahmen in der Folge auch den von J* treuhändig gehaltenen Geschäftsanteil mit der Stammeinlage von 5.698 EUR je zur Hälfte; die Eintragung im Firmenbuch erfolgte am 5. 3. 2015.
Am 27. 6. 2012 wurde Punkt 9. des Gesellschaftsvertrags dahin abgeändert, dass der Bilanzgewinn, der sich aus dem festgestellten Jahresabschluss ergibt, an die Gesellschafter ausgeschüttet wird und „die Gewinnausschüttung einem eigenen Gewinnausschüttungs-beschluss vorbehalten“ ist. Erfolgt keine Beschlussfassung, wird der Bilanzgewinn, auf neue Rechnung vorgetragen. Die Generalversammlung kann den Bilanzgewinn ganz oder teilweise von der Verteilung ausschließen.
J* war am 11. 7. 2012 als Geschäftsführer abberufen worden, vertritt aber seit 18. 2. 2015 die Beklagte wiederum als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer.
Am 29. 9. 2006 hatte J* der Klägerin und C* ein von 31. 12. 2007 bis 31. 12. 2026 gültiges Anbot auf Übernahme ihres Geschäftsanteils zu einem Abtretungspreis von mindestens je 348.765,20 EUR gestellt.
Am 18. 4. 2012 brachte die Klägerin gegen J* eine Klage ein, mit der sie zuletzt – mit Schriftsatz vom 14. 1. 2013 – die Zahlung von 1.098.612 EUR begehrte. Sie brachte vor, sie und C* hätten die Anbote von J* auf Übernahme eines Geschäftsanteils der Beklagten vom 29. 9. 2006 angenommen; der Übernahmspreis von 1.098.612 EUR sei vertragsgemäß seit 11. 9. 2012 fällig, womit sich der Klagsbetrag nunmehr aus dem Übernahmspreis für den Geschäftsanteil sowie aus kapitalisierten Zinsen zusammensetze. Dieses Verfahren endete mit gerichtlichem Vergleich vom 14. 2. 2013, in dem sich J* unter anderem verpflichtete, der Klägerin 1.068.000 EUR bis 31. 12. 2013 zu zahlen. Mit Erfüllung dieses Vergleichs sollten sämtliche wechselseitigen Ansprüche aus dem Verfahren zur Gänze erledigt und verglichen sein.
Die Klägerin begehrt mit der am 18. 9. 2017 eingebrachten Klage die Zahlung von 291.316,03 EUR sA. Sie und C* seien wirtschaftliche Eigentümer jeweils der Hälfte des zunächst von Dr. M* und seit März 2009 von J* treuhändig gehaltenen Geschäftsanteils an der Beklagten. Ohne Zustimmung der Klägerin und C*s seien die sich aus den Jahresabschlüssen der Beklagten für die Jahre 2006 bis 2011 ergebenden Bilanzgewinne, wovon 291.316,03 EUR auf den treuhändig gehaltenen Geschäftsanteil entfielen, vom Treuhänder und Geschäftsführer der Beklagten entgegen dem Gesellschaftsvertrag und treuwidrig thesauriert worden. Ein vom Vollausschüttungsgebot abweichender Gesellschafterbeschluss liege nicht vor. C* habe seinen Anteil an den Gewinnen an die Klägerin zum Inkasso abgetreten.
Die Beklagte wandte ein, sie sei nicht passiv legitimiert. Die Klagsforderung sei auch verjährt.
Das Erstgericht gab der Klage statt. Die Klägerin sei im Ergebnis als wirtschaftliche Eigentümerin des gesamten treuhändig gehaltenen Geschäftsanteils anzusehen und deshalb zur Klage berechtigt. Gewinnansprüche eines GmbH Gesellschafters zählten nicht zu den in § 1480 ABGB genannten Forderungen, sodass die Klagsforderung nicht verjährt sei.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Es sprach darüber hinaus aus, dass die ordentliche Revision zulässig ist; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Sachlegitimation bei Geltendmachung von Gewinnansprüchen bei Treuhandbeteiligung an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
In der Sache selbst vertrat es die Auffassung, nach § 78 Abs 1 GmbHG gelte im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter, der im Firmenbuch als solcher aufscheint. Der Treugeber werde im Firmenbuch nicht als Gesellschafter eingetragen, sondern der Treuhänder. Ein Treuhandzusatz sei nicht eintragungsfähig. Hiebei handle es sich um eine Schutzbestimmung im Interesse der Gesellschaft. Diese müsse wissen, wer jeweils Gesellschafter ist. Nach § 82 Abs 1 GmbHG hätten die Gesellschafter einen Anspruch auf den Bilanzgewinn; „Gesellschafter“ sei aber nur der im Firmenbuch Eingetragene, also bei einer Treuhandbeteiligung der Treuhänder und nicht der Treugeber. Erlösche die Treuhandabrede, bestehe lediglich eine obligatorische Verpflichtung des Treuhänders zur Übertragung des Treuguts und der gezogenen Früchte, also des Geschäftsanteils und der Gewinne. Der Klägerin als Treugeberin fehle es an der Aktivlegitimation.
Die Revision ist unter anderem aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Gewinnauszahlung gegen die Beklagte:
1.1. Solange die Gesellschaft besteht, haben die Gesellschafter Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschaft von der Verteilung ausgeschlossen ist (§ 82 Abs 1 GmbHG). In Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags erfolgt die Verteilung des Bilanzgewinns nach Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen (§ 82 Abs 2 GmbHG). Vorbehaltlich der Ausschüttungssperre nach § 82 Abs 5 GmbHG und abweichender Regelung im Gesellschaftsvertrag ist demnach der gesamte Bilanzgewinn auszuschütten (6 Ob 101/11p; 1 Ob 2018/96h; Vollausschüttungsgebot).
Der Beschlussfassung der Gesellschafter unterliegen die Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses sowie die Verteilung des Bilanzgewinns, falls letzterer im Gesellschaftsvertrag einer besonderen Beschlussfassung von Jahr zu Jahr vorbehalten ist; diese Beschlüsse sind in den ersten acht Monaten jedes Geschäftsjahrs für das abgelaufene Geschäftsjahr zu fassen (§ 35 Abs 1 Z 1 GmbHG).
1.2. Mit der Feststellung des Jahresabschlusses wird dieser gesellschaftsintern unter anderem für die Gewinnbemessung verbindlich. Da – wenn der Fall des § 82 Abs 5 GmbHG nicht gegeben ist – der festgestellte Gewinn voll auszuschütten ist (2 Ob 425/50; 6 Ob 101/11p; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer , Österreichisches Gesellschaftsrecht² Rz 4/391 mwN), ist ein gesonderter Gewinnverteilungsbeschluss nach Feststellung nur notwendig und zulässig, wenn eine Satzungsregelung eine Beschlussfassung über Ausschüttung, Thesaurierung oder Aufteilung vorsieht (vgl 3 Ob 59/07h; VwGH 97/13/0025 VwSlg 7459F/1999; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in Torggler , GmbHG [2014] § 35 Rz 7 ff; Köppl , ebenda § 82 Rz 4; Aburumieh/Gruber in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher Summer , GmbHG [2017] § 35 Rz 40 ff; H. Foglar Deinhardstein, ebenda § 82 Rz 42 ff; Harrer in Gruber/Harrer , GmbHG² [2018] § 35 Rz 5, 18 f; Auer , ebenda in § 82 Rz 8 f, 12 ff).
Mangels gesellschaftsvertraglichen Beschlussvorbehalts entstehen mit der Feststellung des Jahresabschlusses, der einen Bilanzgewinn ausweist, die – vom mitgliedschaftlichen Stammrecht auf Gewinnbezug zu unterscheidenden (1 Ob 548/54 SZ 27/195; 8 Ob 642/90) – Einzelansprüche der Gesellschafter auf Gewinnausschüttung (2 Ob 425/50; 6 Ob 101/11p GesRZ 2012, 270 [ Arnold ]). Sieht der Gesellschaftsvertrag aber eine gesonderte Beschlussfassung über die Gewinnverteilung nach der Feststellung des Jahresabschlusses vor, entsteht der unbedingte Auszahlungsanspruch erst durch den Verteilungsbeschluss (1 Ob 548/54; 2 Ob 27/16h;
1.3. Ob das mitgliedschaftliche Recht auf Gewinnbezug untrennbar mit der Mitgliedschaft verbunden ist und ohne sie nicht übertragen werden kann („Abspaltungsverbot“), ist in der Lehre strittig ( Artmann in Artmann/Karollus , AktG 6 § 53 Rz 2 mwN; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer , Österreichisches Gesellschaftsrecht² Rz 3/172; B. Spiegelfeld/H. Foglar Deinhardstein in FS Torggler, Sanierungsinstrumente in der Krise der Kapitalgesellschaft und Treupflichten der Anteilseigner 1139, 1143; aA Gruber , Treuhandbeteiligung an Gesellschaften [2001] 224 unter Bezug auf Art 7 Nr 11 Satz 2 4. EVHGB [s jetzt § 124 Abs 3 UGB], wonach „die Ansprüche auf einen Gewinnanteil“ übertragbar sind; Cetin , Treuhandbeteiligungen an GmbHs 118 ff, 126 f; vgl Enzinger in Straube/Ratka/Rauter , GmbHG § 35 Rz 23). Abtretbar sind hingegen unstrittig die entstandenen oder künftig entstehenden Ansprüche auf Gewinnauszahlung (vgl § 124 Abs 3 UGB; 8 Ob 16/94 zum Abfindungsanspruch eines Kommanditisten; RIS Justiz RS0032798 [künftige Forderungen]; Koppensteiner/Rüffler , GmbHG³ § 35 Rz 13; Cetin aaO 127; Enzinger aaO § 35 Rz 23; H. Foglar Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher Summer , GmbHG [2017] § 82 Rz 39; Heidinger in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 1393 Rz 39; Ertl in Rummel , ABGB³ § 1392 Rz 4).
1.4. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum grundsätzlichen Verhältnis eines an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung beteiligten Treugebers zur Gesellschaft, dass nach dem sogenannten Trennungsprinzip Gesellschaftsbeteiligung und Treuhandverhältnis voneinander zu trennen sind (2 Ob 67/14p; 6 Ob 37/08x mwN). Der Treugeber hat nicht etwa eine aus seiner gesellschafterähnlichen Stellung abgeleitete Teilrechtsposition innerhalb der Gesellschaft; Gesellschafter ist vielmehr ausschließlich der Treuhänder. Er allein ist Träger der gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, zwischen dem Treugeber und der Gesellschaft bestehen keine Rechtsbeziehungen (RIS Justiz RS0123563 , RS0010762 [T1] ). Das gilt auch für eine offene Treuhand (RIS Justiz RS0010762 [T5]). Der Treuhänder übt der Gesellschaft gegenüber eigene Rechte im eigenen Namen aus und ist aktiv sowie passiv klagslegitimiert. Die Gesellschaft wiederum hat alle geschuldeten Leistungen vom Treuhänder zu fordern und geschuldete Leistungen an diesen zu erbringen. Der Treugeber ist als solcher nicht Gesellschafter ( Rauter in Straube/Ratka/Rauter , WK GmbHG § 75 [Stand 1. 12. 2014, rdb.at] Rz 36 f; Hoffenscher Summer in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher Summer , GmbHG [2017] § 75 Rz 10; Schopper in Gruber/Harrer , GmbHG² [2018] § 75 Rz 12; vgl auch Umfahrer , Die GmbH 6 [2008] Rz 745). Daher wird nur der Treuhänder in das Firmenbuch eingetragen; ein Treuhandzusatz ist nicht eintragungsfähig (6 Ob 37/08x).
1.5. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Treuhänder und dem Treugeber ist bloß obligatorischer Natur und bestimmt sich primär nach dem Treuhandvertrag (2 Ob 67/14p; vgl 3 Ob 14/95). Diesem liegt im Innenverhältnis regelmäßig ein Auftragsverhältnis zugrunde, sodass das Rechtsverhältnis zwischen dem Treugeber und dem – wie hier – fremdnützigen Treuhänder mangels abweichender vertraglicher Regelungen nach den §§ 1002 ff ABGB zu beurteilen ist (vgl 9 Ob 68/08b; Apathy , Grundlagen und Grundsätze des Treuhandrechts, FS Reischauer [2010] 35 [50 f]; M. Gruber , Treuhandbeteiligung an Gesellschaften [2001] 83). Es ist als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren (9 Ob 68/08b; P. Bydlinski aaO § 1002 Rz 7; M. Gruber aaO 298 f).
1.6. Da die Klägerin nicht Gesellschafterin der Beklagten war, hat sie aus eigenem Recht keinen Anspruch auf die begehrte Gewinnauszahlung.
1.7. Gruber (Treuhandbeteiligung an Gesellschaften [2001] 224) vertritt die Auffassung, das bei der Verwaltungstreuhand alleinige ökonomische Interesse des Treugebers an der Beteiligung führe zur Zweifelsregel, dass die Gewinnbezugsrechte, Entnahmerechte uä beim Treugeber liegen. Auch auf dem Boden des in der Rechtsprechung vertretenen Trennungsprinzips sei infolge der Disponibilität der Vermögensrechte nicht nur – wie im Sinn der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 8 Ob 16/94 – die Abtretung der vermögensrechtlichen Ansprüche aus der Beteiligung möglich. Vielmehr lege der in der Treuhandbeteiligung so eindeutige ökonomische Interessenschwerpunkt beim Treugeber die Zweifelsregel nahe, dass auch ohne ausdrückliche Abtretungsvereinbarung eine solche in der Treuhandvereinbarung im Zweifel inkludiert sei; der Treuhänder habe seine vermögensrechtlichen Ansprüche aus der Beteiligung mangels gegenteiliger Vereinbarung mit der Treuhandvereinbarung an den Treugeber abgetreten, weshalb selbst bei der verdeckten Treuhandbeteiligung der Treugeber wie im Übrigen auch jeder Dritte die Vermögensrechte als Zessionar geltend machen könne.
Diesen Überlegungen schloss sich Cetin (Treuhandbeteiligungen an GmbHs [2014] 126) an und meinte, fehle eine ausdrückliche Abtretungsvereinbarung zwischen Treugeber und Treuhänder und sei auch nicht vereinbart worden, dass der Treuhänder den Gewinn geltend macht, so stünden die Vermögensrechte im Zweifel dem Treugeber zu; die Gesellschaft könne aber, solange sie nicht von der Zession verständigt wurde, an den Treuhänder schuldbefreiend leisten. Auch Cetin weist darauf hin, dass es für den Treugeber vorteilhafter sei, die Vermögensansprüche unmittelbar gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen.
1.8. Der erkennende Senat sieht keinerlei Veranlassung, von der unter 1.4. dargestellten Rechtsprechung, die auch von der überwiegenden Literatur geteilt wird, abzugehen, welche – entgegen der in der Revision erhobenen Behauptung – nicht primär zu Kommanditgesellschaften ergangen ist; sämtliche zu RIS Justiz RS0123563 indizierten Entscheidungen betrafen Gesellschaften mit beschränkter Haftung; dies gilt – jedenfalls zum Teil – auch für die zu RIS Justiz RS0010762 indizierten Entscheidungen (vgl etwa 4 Ob 6/93 ; 3 Ob 14/95 ; 6 Ob 100/97t ).
1.8.1. Ob die Ansicht, dass auch ohne ausdrückliche Abtretungsvereinbarung eine solche in jeder Treuhandvereinbarung inkludiert ist, zu überzeugen vermag, muss hier nicht weiter erörtert werden. Aus den zwischen der Klägerin und ihren Treuhändern abgeschlossenen Vereinbarungen lässt sich – entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung – nämlich gerade „im Zweifel“ nicht ableiten, es sei eine Vorausabtretung der Gewinnauszahlungsansprüche gegenüber der Beklagten von den Treuhändern oder deren Gewinnbezugsrecht an die treugebende Klägerin gewollt worden. Das Gegenteil ist der Fall. Der jeweilige Treuhänder verpflichtete sich nämlich im Treuhandvertrag ausdrücklich, alle ihm aufgrund des Geschäftsanteils zukommenden Anteile am Reingewinn der Gesellschaft unverzüglich an die Treugeber auszuzahlen oder nach deren Weisung zu verwenden.
Die in den Feststellungen des Erstgerichts keine Deckung findende Behauptung in der Revision, allen Beteiligten sei stets klar gewesen, dass die Klägerin Inhaberin allfälliger Gewinnansprüche gewesen sei, ist eine unzulässige Neuerung (§ 504 Abs 2 ZPO). Entsprechendes Tatsachenvorbringen hat die Klägerin in erster Instanz nicht erstattet (RIS Justiz RS0039481 [T3], RS0042025).
1.8.2. Auch die Überlegungen der Revision, die typische Interessenlage bei Treuhandvereinbarungen werde auch durch Anerkennung eines Aussonderungsrechts des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders bzw durch dessen Exszindierungsrechte im Exekutionsfall berücksichtigt, ändern nichts. In diesen Fällen wird dem Treugeber im Außenverhältnis kein nur dem Treuhänder zustehendes Recht übertragen, wie dies im Fall der Annahme eines unmittelbaren Gewinnbezugsrechts des Treugebers der Fall wäre. Vielmehr wird dem Treugeber lediglich ermöglicht, das wirtschaftlich aufgrund der Treuhandvereinbarung ihm zugeordnete Treugut gegen Zugriffe Dritter in Fällen zu sichern, in denen der Treuhänder diese Zugriffe wegen der rechtlichen Zuordnung des Treuguts zu seinem Vermögen selbst nicht abwenden könnte.
1.9. Die Klägerin meint – unter Hinweis auf die oberstgerichtliche Entscheidung 8 Ob 19/91 – weiters, dass ihr jedenfalls bei Beendigung der Treuhandschaft die Gewinnauszahlungsansprüche „stillschweigend rückübertragen“ worden seien. Die Beendigung des Treuhandverhältnisses bewirkt allerdings nicht automatisch den Rückfall des Treuguts an den Treugeber, sondern nur die Verpflichtung des Treuhänders zur (Rück )Übereignung bzw (Rück )Zession (RIS Justiz RS0010491 ). Das gilt auch für die Rückübereignung von Gesellschaftsanteilen: Mit Auflösung des Treuhandverhältnisses werden die ehemals treuhändig gehaltenen Geschäftsanteile nicht automatisch vom Treugeber erworben ( 7 Ob 203/06p ). Nach der Entscheidung 6 Ob 63/14d folgt auch ohne besondere Abrede im Treuhandvertrag aus § 1009 ABGB regelmäßig die Verpflichtung des Treuhänders, bei Beendigung des Treuhandvertrags das Treugut dem Treugeber herauszugeben. Ist Treugut ein Geschäftsanteil an einer GmbH, so ist zur Erfüllung dieser Verpflichtung die Abtretung des Geschäftsanteils, das dingliche Verfügungsgeschäft, in Form eines Notariatsakts (§ 76 Abs 2 GmbHG) oder ein das Verfügungsgeschäft ersetzendes Gerichtsurteil notwendig; durch die Beendigung des Treuhandverhältnisses wird ein automatischer Rückfall des Geschäftsanteils an den Treugeber nicht bewirkt (ebenso 6 Ob 1/10f ).
Der Entscheidung 8 Ob 19/91 lässt sich anderes nicht entnehmen. Dort wurde lediglich ausgeführt, dass, solange das Treuhandverhältnis zwischen der (treugebenden) Antragstellerin und der Treuhänderin aufrecht sei, die Antragstellerin keine Gesellschafterstellung habe und daher gegen die Gesellschaft (KG) keine Rechte als deren Gesellschafterin (Kommanditistin) geltend machen könne. Von einer Rückübertragung von Rechten (auf welche Art immer) ist nicht die Rede.
Die Klägerin war nie Gesellschafterin der Beklagten. Sie hat nach dem zuvor Gesagten mangels Abtretung auch aus abgeleitetem Recht keinen Gewinnauszahlungsanspruch gegen die Beklagte, der ihr „rückübertragen“ werden konnte.
1.10. Damit ist aber das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es der Klägerin als frühere Treugeberin des Geschäftsanteils nicht zusteht, die mit diesem Geschäftsanteil verbundenen Gewinnauszahlungsansprüche geltend zu machen; aktiv legitimiert wäre(n) vielmehr ihr(e) Treuhänder (gewesen).
Unzutreffend sind die Ausführungen der Revision, die Beklagte habe den Einwand der mangelnden Aktivlegitimation erstmals im Berufungsverfahren und damit verspätet geltend gemacht und die Berufung auf die mangelnde Aktivlegitimation sei rechtsmissbräuchlich, weil J* sowohl der Treuhänder der Klägerin als auch der Geschäftsführer der Beklagten sei.
Die Frage der Sachlegitimation ist nichts anderes als die meritorische Entscheidung über den Klagsanspruch im Hinblick auf seine subjektiven Voraussetzungen. Sie ist demnach Entscheidung sowohl einer Tatfrage als auch einer Rechtsfrage. Soweit sie rechtliche Beurteilung ist und in dem Tatsachenvorbringen der Parteien und im festgestellten Sachverhalt Deckung findet, sind eine Einrede der mangelnden Sachlegitimation oder sonstige Rechtsausführungen der Parteien keine Entscheidungsvoraussetzungen, auch nicht im Rechtsmittelverfahren (RIS Justiz RS0035170, RS0035196). Die Frage der Sachlegitimation ist auch noch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen, wenn sie sich als reine Rechtsfrage darstellt (2 Ob 229/16i; RIS Justiz RS0035170 [T4], RS0042040 [T2], RS0035196 [T1]).
Da die Frage der Sachlegitimation schon aufgrund des Vorbringens der Klägerin zu ihrer treuhändigen Beteiligung an der Beklagten als reine Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen war, geht der Einwand des Rechtsmissbrauchs bereits deshalb fehl.
2. Im Hinblick auf mögliche Folgeauseinandersetzungen wegen Zahlung der während der Treuhandschaft fällig gewordenen Gewinnanteile nimmt der Senat auch zur Verjährungsfrage Stellung. Die mit dem treuhändig gehaltenen Geschäftsanteil verbundenen Ansprüche auf Auszahlung der Gewinne der Geschäftsjahre 2006 bis 2011 sind nicht verjährt.
2.1. Nach § 1480 ABGB erlöschen Forderungen von rückständigen jährlichen Leistungen […] in drei Jahren, ansonsten beträgt die allgemeine Verjährungszeit nach § 1478 ABGB grundsätzlich 30 Jahre.
2.1.1. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 1 Ob 287/57 (SZ 30/58; vgl ebenso 1 Ob 411/61) unter Hinweis auf GlU 2098 und 1 Ob 837/36 (SZ 18/157) – die ebenfalls angeführte Entscheidung 2 Ob 40/50 (SZ 23/12) ist nicht einschlägig – ausgeführt, der Gewinnanteil eines (stillen) Gesellschafters verjähre erst nach 30 Jahren: Unter den rückständigen jährlichen Leistungen nach § 1480 ABGB könnten nur solche wiederkehrende Leistungen verstanden werden, die periodisch fällig werden, mag auch ihre Höhe nach einem vorausbestimmten Plan wechseln. Dort hingegen, wo die periodischen Leistungen von Gewinnberechnungen abhingen, die in den vereinbarten Intervallen vorgenommen werden müssen, und die Möglichkeit bestehe, dass aufgrund solcher Berechnungen in manchen Jahren die Leistung nicht zu erbringen ist, kann mangels der ununterbrochenen Wiederkehr der Leistungen von einer „jährlichen Leistung“ nicht mehr gesprochen werden. Während die in § 1480 ABGB erwähnten Zinsen, Renten, Unterhaltsbeiträge, Ausgedingsleistungen und Annuitäten in ihrem jährlich wiederkehrenden Ausmaß im Allgemeinen feststehen oder durch einfache Berechnung festgestellt werden können, seien Gewinnanteile (eines stillen Gesellschafters nach § 337 Abs 1 HGB) von der schwankenden Höhe des Gewinns und des Verlusts und anderen, oft schwierig feststellbaren Voraussetzungen von Jahr zu Jahr abhängig; es könne auch der Fall eintreten, dass in einzelnen Jahren mangels Erzielung eines Gewinns überhaupt kein Gewinnanteil an den (stillen) Gesellschafter ausgezahlt werden kann. Da beim Gewinnanteil außer dem Zeitablauf weitere, nicht voraussehbare Umstände, eben die jeweilige Erzielung eines Gewinns, maßgebenden Einfluss auf das Entstehen des Anspruchs auf Gewinnanteil haben, sei § 1478 und nicht § 1480 ABGB anzuwenden.
Die überwiegende gesellschaftsrechtliche Literatur erwähnt regelmäßig die Entscheidung 1 Ob 287/57 und geht von einer dreißigjährigen Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Gewinnverteilungsansprüchen gegenüber der Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus ( Koppensteiner/Rüffler , GmbH-Gesetz³ [2007] § 82 Rz 10; Köppl in Torggler , GmbHG [2014] § 82 Rz 4; H. Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer , GmbHG [2017] § 82 Rz 42; Auer in Gruber/Harrer , GmbHG² [2018] § 82 Rz 12; zum Aktienrecht Artmann in Jabornegg/Strasser , AktG 6 [2018] § 53 Rz 10 mit weiteren Nachweisen).
2.1.2. Dem gegenüber vertraten bereits – dies allerdings ohne eingehende Begründung – Ehrenzweig (System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Allgemeiner Teil I/1² [1951] 310), Eypeltauer (Zum Geltungsbereich des § 1480 ABGB, ÖJZ 1991, 222 [232]) und Gellis/Feil (GmbH-Gesetz 6 [2000] § 82 Rz 7) die Auffassung, § 1480 ABGB beziehe sich auch auf Gewinnanteile. Auch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs Nr 9662 (GlUNF 1111) hatte die jährliche Wiederkehr des Dividendenanspruchs aufgrund desselben Rechtstitels betont und war deshalb von der dreijährigen Verjährungsfrist ausgegangen.
2.1.3. In der Entscheidung 4 Ob 557/88 (SZ 61/221) pflichtete der Oberste Gerichtshof der Entscheidung 1 Ob 287/57 bei, ergänzte jedoch, es komme zwar bei der Beurteilung einer jährlichen Leistung nach § 1480 ABGB nicht darauf an, ob der zu zahlende Betrag immer gleich hoch ist; die Höhe der einzelnen Leistungen müsse nicht von vornherein festgelegt sein, sie könne schwanken; schließlich könne sich auch ergeben, dass zu einzelnen Terminen keine Leistungen zu erbringen sind. Werde aber ein Gewinnanteil eines Gesellschafters jeweils nur nach einem rechtsbegründenden Gesellschafterbeschluss fällig, dann sei seine jährliche Auszahlung nicht von vornherein festgelegt, in welchem Fall die dreißigjährige Verjährungsfrist zur Anwendung zu kommen habe.
Diesen Ausführungen schloss sich (konkret zur Verjährung von Verdienstentgangsrenten) die Entscheidung 2 Ob 22/93 an. Wesentlich für die Frage der Anwendbarkeit des § 1480 ABGB sei, dass sich die Ansprüche von vornherein und ihrer Natur nach auf Leistungen richten, die in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen seien, die regelmäßige Wiederkehr mithin für die betreffenden Ansprüche typisch sei. Die regelmäßige Wiederkehr beziehe sich auf die Zeit, nicht auf die Gleichmäßigkeit des Betrags. Bestehe also die Verbindlichkeit nur in fortlaufenden Leistungen und habe darin ihre charakteristische Erscheinung, dann greife die dreijährige Verjährung auch ein, wenn die Beträge in der Höhe wechseln, zeitweise auf ein Minimum absinken und gelegentlich sogar ganz ausfallen.
Die Entscheidung 9 Ob 363/97s stellte im Zusammenhang mit einer Rechtsanwaltshaftung klar, dass in dem der Entscheidung 1 Ob 287/57 zugrunde liegenden Fall der Gewinnanteil des (stillen) Gesellschafters lediglich deshalb keine wiederkehrende Leistung gewesen sei, weil er jeweils nur nach einem rechtsbegründenden Akt der Gesellschaft fällig wurde und deshalb nicht im Sinn des § 1480 ABGB von vornherein festgelegt war; dies hätten die Entscheidungen 4 Ob 557/88 und 2 Ob 22/93 bereits erläutert.
Dem folgten die Entscheidung 3 Ob 287/03g (zu Gewinnansprüchen aus Regiegemeinschaft von Rechtsanwälten) und Mader/Janisch (in Schwimann/Kodek , ABGB 4 [2016] § 1480 Rz 3): Nicht unter § 1480 ABGB fallen Gewinnanteile eines Gesellschafters, wenn die Leistung von einem rechtsbegründenden Gesellschafterbeschluss abhängig und jährliche Auszahlung damit nicht von vorneherein festgelegt ist (ebenso Perner/Brunner in Schwimann , TaKomm 4 [2017] § 1480 ABGB Rz 3; R. Madl in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.05 [2017] § 1480 Rz 8; Vollmaier in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang³ [2012] § 1480 ABGB Rz 10, der unter anderem die Entscheidungen 1 Ob 287/57 und 1 Ob 411/61 als „überkommene Ansicht“ bezeichnet).
2.1.4. Unklar ist die Entscheidung 10 Ob 35/11m, wonach keine jährlichen wiederkehrenden Leistungen Gewinnanteile eines (stillen) Gesellschafters seien, weil von einer periodischen Wiederkehr im Hinblick auf die Ungewissheit, ob Gewinn erzielt wird, nicht gesprochen werden könne, beruft sie sich für diese Aussage doch sowohl auf 1 Ob 287/57 als auch auf 4 Ob 557/88. Dies gilt auch für die Ausführungen von M. Bydlinski (in Rummel , ABGB³ [2002] § 1480 Rz 2), der zusätzlich noch die Entscheidung 2 Ob 22/93 anführt.
2.1.5. Mit der Frage der Verjährung von Gewinnansprüchen hat sich jüngst Rosa Maria Rünzler in ihrer Dissertation (Die Verjährung im österreichischen Gesellschaftsrecht [2017] 254) befasst. Sie kommt zum Ergebnis, der Zweck der Dreijahresfrist nach § 1480 ABGB liege ausschließlich im Schutz des Schuldners vor wirtschaftlichem Ruin durch Verbindlichkeiten, die mit bloßem Verlauf der Zeit mehr würden. Dieser Zweck greife bei Gewinnansprüchen nicht; es fehle an der Gefahr für den Schuldner, der sich daraus ergibt, dass die Ansprüche automatisch mehr werden.
2.2. Zusammenfassend ist damit aber davon auszugehen, dass nach der jüngeren Rechtsprechung und der aktuellen Kommentarliteratur zu § 1480 ABGB bei der Frage der Verjährung von Gewinnverteilungsansprüchen danach zu differenzieren ist, ob die Leistung von einem rechtsbegründenden Gesellschafterbeschluss abhängig und jährliche Auszahlung damit nicht von vorneherein festgelegt ist oder ob ein Gewinnanteil eines Gesellschafters ohne einen rechtsbegründenden Gesellschafterbeschluss fällig wird.
2.3. Zu gesellschaftsrechtlichen Gewinn-verteilungsansprüchen ist im Sinn der dargestellten Rechtsprechung und Literatur festzuhalten, dass der Gewinn, um ihn der dreijährigen Verjährungsfrist zu unterwerfen, zwar nicht regelmäßig in gleicher Höhe, wohl aber regelmäßig und „automatisch“ anfallen muss, ansonsten es ihm an Periodizität und damit der Rechtsähnlichkeit zu Zinsen udgl iSd § 1480 ABGB mangelt. Solange im vorliegenden Fall der Gesellschaftsvertrag der Beklagten eine Beschlussfassung über die Gewinnverteilung nicht vorsah, entstand ein unbedingter Anspruch auf Gewinnausschüttung mit der Feststellung des Jahresabschlusses, aus dem sich ein Bilanzgewinn ergab (§ 82 Abs 1 iVm § 35 Abs 1 Z 1 GmbHG). Das Entstehen (und damit die Fälligkeit) des konkreten Anspruchs des Gesellschafters auf Auszahlung des Gewinnanteils war daher auch in diesem Zeitraum von einem rechtsbegründenden Beschluss der Gesellschafter abhängig. Damit unterliegen die mit dem treuhändig gehaltenen Geschäftsanteil verbundenen Gewinnausschüttungsansprüche nicht dem § 1480, sondern dem § 1478 ABGB.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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