6Ob42/19y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden, durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der A***** GmbH, FN *****, des Antragstellers im führenden Verfahren AZ 71 Fr 455/16d B***** B*****, sowie der weiteren Antragsteller in den verbundenen Verfahren, wider die Antragsgegnerin A*****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, gemeinsame Vertreterin gemäß § 244 iVm §§ 234b, 225f AktG Dr. A***** B*****, Rechtsanwältin in Wien, wegen Überprüfung der Barabfindung gemäß § 244 iVm § 234b Abs 5 AktG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 11. Dezember 2018, GZ 6 R 289/18s 54, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).

Begründung:

Die zu FN ***** eingetragene A***** GmbH (in der Folge „Gesellschaft“) war vormals eine Aktiengesellschaft und wurde mit Hauptversammlungsbeschluss vom 10. 6. 2015 gemäß § 239 AktG in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt. Fast alle bei der Hauptverhandlung anwesenden Minderheitsaktionäre gaben gegen die Umwandlung Widerspruch zu Protokoll. Ein Teil dieser widersprechenden Aktionäre beantragte in der Folge die gerichtliche Überprüfung der von der Mehrheitsaktionärin (Antragsgegnerin) angebotenen Barabfindung gemäß § 244 iVm § 234b Abs 5, §§ 225d ff AktG.

Das Erstgericht bestellte mit Beschluss vom 4. 4. 2016 gemäß § 244 iVm §§ 234b, 225f AktG eine Rechtsanwältin zur gemeinsamen Vertreterin derjenigen Aktionäre, die gegen die Umwandlung Widerspruch erklärt hatten und keinen Antrag auf Überprüfung der Barabfindung stellten.

In der Generalversammlung der Gesellschaft vom 23. 6. 2016 wurde der Ausschluss der Minderheitsgesellschafter gemäß §§ 1 ff GesAusG aus der Gesellschaft durch Übertragung der Geschäftsanteile an die Antragsgegnerin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung gemäß § 2 GesAusG beschlossen. Der Gesellschafterausschluss wurde am 14. 9. 2016 im Firmenbuch eingetragen.

Am 28. 7. 2017 beantragte die Antragsgegnerin, die gemeinsame Vertreterin abzuberufen und begründete dies damit, alle ehemaligen Anteilseigner, die gegen die Umwandlung Widerspruch zu Protokoll erklärt und das Barabfindungsangebot angenommen hätten, hätten auch einen Antrag auf Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung gestellt. Infolge des zwischenzeitlichen Gesellschafterausschlusses könnten andere ehemalige Aktionäre, die Widerspruch gegen die Umwandlung der Gesellschaft in eine GmbH erhoben hätten, das Barabfindungsangebot gemäß § 234b Abs 5 letzter Satz iVm § 244 Abs 4 AktG nicht mehr annehmen. Die Notwendigkeit eines gemeinsamen Vertreters sei damit weggefallen.

Nachdem das Erstgericht im ersten Rechtsgang diesen Antrag abgewiesen hatte, trug das Rekursgericht dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Da die Ausübung des Austrittsrechts im Zuge der rechtsformwechselnden Umwandlung (durch Annahme der Barabfindung) gemäß § 234b Abs 3 Satz 1 iVm § 244 Abs 4 AktG die Gesellschafterstellung voraussetze, komme eine Annahme der Barabfindung nach wirksamem Ausschluss aus der Gesellschaft nach dem GesAusG nicht mehr in Betracht. Ein Barabfindungsanspruch ehemaliger Aktionäre, die ihre Gesellschafterstellung vor Geltendmachung des Austrittsrechts verloren hätten, scheide somit aus. Sollte es demnach tatsächlich niemanden geben, dessen Interessen die gemeinsame Vertreterin wahrzunehmen habe, sei diese abzuberufen. Die Antragsgegnerin werde aber konkret darzulegen und auch zu bescheinigen haben, welche (namentlich genannten) ehemaligen Aktionäre, die der Umwandlung in der Hauptversammlung widersprochen hätten, die Barabfindung bis zum Wirksamwerden ihres Ausschlusses aus der Gesellschaft (14. 9. 2016) nicht angenommen hätten.

Im zweiten Rechtsgang berief das Erstgericht die gemeinsame Vertreterin ab.

Das Rekursgericht änderte mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss die Entscheidung des Erstgerichts dahingehend ab, dass es den Antrag, die gemeinsame Vertreterin abzuberufen, abwies. Die Antragsgegnerin habe nicht bescheinigt, dass über die ehemaligen Aktionäre, die einen Antrag auf Überprüfung der Barabfindung gestellt hätten, hinaus nicht auch noch andere der Umwandlung widersprechende Aktionäre bis 14. 9. 2016 das Barabfindungsgebot angenommen hätten (und deshalb die Notwendigkeit der gemeinsamen Vertreterin weggefallen sei).

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist unzulässig, weil er keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigt.

1. Die Rechtsmittelwerberin meint, es existiere keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob eine gemeinsame Vertreterin nach § 244 iVm §§ 234b, 225f AktG überhaupt vorzeitig abberufen werden könne und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen. Die Entscheidung 6 Ob 31/16a = GesRZ 2017, 54 ( Foglar Deinhardstein ) (vgl RIS Justiz RS0130979) sei nicht einschlägig, weil sie sich nur zur Frage der Unabhängigkeit eines gemeinsamen Vertreters äußere.

Die Rechtsmittelwerberin hat die Entscheidung 6 Ob 170/01w SZ 74/155 (vgl RIS Justiz RS0115690) übersehen. Daraus ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass ein gemeinsamer Vertreter im Verfahren zur Überprüfung der Barabfindung (dort im Gefolge einer nicht verhältniswahrenden Abspaltung zur Neugründung) bei Wegfall der Notwendigkeit einer gemeinsamen Vertretung abzuberufen ist. Dort hatte die Antragsgegnerin behauptet, alle Widerspruchsaktionäre wären dem Vergleich vor dem Gremium beigetreten, befriedigt worden und hätten auf weitere Ansprüche wie auch auf die weitere Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters verzichtet. Da dazu Feststellungen fehlten, hielt der Senat eine Verfahrensergänzung für erforderlich.

Diese Wertungen gelten auch im vorliegenden Fall. Wenngleich sich das Rekursgericht nicht auf die zitierte Entscheidung gestützt hat, steht seine dargestellte Rechtsansicht im Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang damit im Ergebnis im Einklang.

Davon abgesehen ist eine vertiefte Auseinandersetzung mit der von der Rechtsmittelwerberin gestellten Frage nicht nötig, weil sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, dass die Entscheidung des Rekursgerichts, die gemeinsame Vertreterin nicht abzuberufen, nicht korrekturbedürftig ist.

2. Die Rechtsmittelwerberin wirft dem Rekursgericht vor, eine Überraschungsentscheidung dadurch gefällt zu haben, dass es – anders als das Erstgericht – wegen Fehlens der „Vollständigkeitsklausel“ betreffend die Tabelle der Aktionäre, die das Abfindungsangebot angenommen haben, die Voraussetzungen für die Abberufung der gemeinsamen Vertreterin für nicht bescheinigt hielt.

Eine Überraschungsentscheidung liegt nicht vor, weil das Rekursgericht in seinem Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang klar und deutlich ausgedrückt hat, welche Umstände die Antragsgegnerin zu behaupten und zu bescheinigen habe. Wenn das Rekursgericht das Vorbringen der Antragsgegnerin auf Tatsachenebene für nicht ausreichend belegt gehalten hat, liegt darin keine überraschende Rechtsansicht , sondern ein Akt der Beweiswürdigung. Im Übrigen können die maßgeblichen Passagen in der angefochtenen Entscheidung, die sich mit der Beweiswürdigung befassen (Punkt 4.2.), nicht so verstanden werden, das Rekursgericht halte eine „Vollständigkeitsklausel“ für die geforderte Bescheinigung einerseits für erforderlich und andererseits für ausreichend.