Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu FN * eingetragenen B* GmbH in Liqu. mit dem Sitz in W* über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Gläubigerin S*, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 28. Dezember 2018, GZ 6 R 347/18w 11, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 15 FBG iVm § 71 Abs 3 AußStrG).
Begründung:
Die im Firmenbuch zu FN * eingetragene Gesellschaft wurde am 9. 8. 2016 infolge Eröffnung eines Insolvenzverfahrens aufgelöst; nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens gemäß § 123a IO wurden am 25. 4. 2017 der Firmenzusatz „in Liqu.“, die Löschung des bisherigen Geschäftsführers und dessen nunmehrige Funktion als alleinvertretungsbefugter Liquidator im Firmenbuch eingetragen. Die Gläubigerin hat im Insolvenzverfahren eine Forderung in Höhe von knapp 734.000 EUR angemeldet und führt(e) mehrere Zivilprozesse und Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die Gesellschaft.
Die Vorinstanzen wiesen den Antrag der Gläubigerin auf Bestellung eines (zusätzlichen) Notliquidators ab; das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.
1. Nach § 89 Abs 2 GmbHG kann das Gericht über Antrag aus wichtigen Gründen neben den Liquidatoren oder an deren Stelle andere Liquidatoren ernennen. Es ist im Revisionsrekursverfahren allerdings nicht (mehr) strittig, dass der Gläubigerin im vorliegenden Verfahren eine Antragslegitimation nach dieser Bestimmung nicht zukommt.
2. Nach § 15a Abs 1 GmbHG hat das Gericht, soweit die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen, diese in dringenden Fällen auf Antrag eines Beteiligten für die Zeit bis zur Behebung des Mangels zu bestellen. Dass diese Bestimmung im Hinblick auf § 92 Abs 1 GmbHG auch auf Liquidatoren anzuwenden ist und dass der Gläubigerin insoweit Antragslegitimation zukommt (vgl RIS-Justiz RS0113945), ist im Revisionsrekursverfahren ebenfalls unstrittig.
2.1. Zweck des § 15a GmbHG ist es, die Rechtsdurchsetzung gegen die Gesellschaft auch dann zu ermöglichen, wenn keine Organe zu deren Vertretung vorhanden sind; ist die Gesellschaft hingegen rechtlich uneingeschränkt handlungsfähig, so besteht für die Bestellung eines Notgeschäftsführers kein Raum (6 Ob 10/06y). Dem im Gesetz genannten Fall des Fehlens der Geschäftsführer sind die Fälle gleichzuhalten, in denen das zur Vertretung der Gesellschaft berufene Organ zwar ausreichend besetzt ist, die Vertretung jedoch infolge Weigerung einzelner oder aller Geschäftsführer, ihr Amt zu erfüllen, lahmgelegt ist (RIS-Justiz RS0060010) oder das Organ aus rechtlichen oder faktischen Gründen daran gehindert ist, sein Amt auszuüben ( Arnold/Pampel in Gruber/Harrer , GmbHG² [2018] § 15a Rz 12), also etwa bei länger andauernder Krankheit oder dauernder Abwesenheit ( Arnold/Pampel aaO Rz 16).
2.2. Die Bestellung eines Notgeschäftsführers soll nicht dazu dienen, Rechtshandlungen der Gesellschaft zu erzwingen ( 6 Ob 53/06x ): Lehnt ein Geschäftsführer bloß einzelne Geschäftsführungsakte ab, weil er der Auffassung ist, es würde damit der Gesellschaft Schaden zugefügt, liegt es an der Gesellschafterversammlung, die ihr notwendig erscheinenden Maßnahmen zu ergreifen (RIS-Justiz RS0059994), bzw muss Klage gegen die Gesellschaft erhoben werden, zumal es nicht Zweck des Verfahrens nach § 15a GmbHG ist, ein zusätzliches Verfahren zur Klärung von normalerweise im Streitverfahren durchzusetzenden Ansprüchen zu eröffnen (6 Ob 10/06y). In diesem Sinne kommt der Frage maßgebliche Bedeutung zu, ob dem Antragsteller andere (zumutbare) Maßnahmen der Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehen (vgl Koppensteiner/Rüffler , GmbHG³ [2007] § 15a Rz 3 und 6).
Die Bestellung eines Notgeschäftsführers nach § 15a GmbHG durch das Firmenbuchgericht stellt einen einschneidenden Eingriff in die Willensbildung der Gesellschaft dar. Die Voraussetzungen für die Bestellung sind daher streng auszulegen und nur dann gegeben, wenn glaubhaft gemacht wird, dass ohne unverzügliche Abhilfe erhebliche Nachteile für die Gesellschaft, ihre Gesellschafter oder für Dritte drohen. So ist ein dringender Fall etwa nicht anzunehmen, wenn die Gesellschaftsorgane in der Lage sind, den Mangel in angemessener Frist zu beseitigen (RIS-Justiz RS0059953); aus der Sicht eines Gläubigers ist ein dringender Bestellungsgrund nur gegeben, wenn ein Anspruch gegen die Gesellschaft wegen Wegfalls aller passiv vertretungsberechtigten Personen nicht durchgesetzt werden kann (6 Ob 26/08d).
2.3. Die Frage, ob bzw wann ein Notgeschäftsführer zu bestellen ist, ist einzelfallbezogen zu beurteilen und wirft regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage auf, es sei denn dem Rekursgericht wäre eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen (6 Ob 39/14z). Eine solche vermag die Gläubigerin in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs allerdings nicht aufzuzeigen: Nach deren eigenem Vorbringen wird der Liquidator der Gesellschaft als deren Organ in zahlreichen – auch gegen die Gläubigerin selbst gerichteten – Verfahren tätig. Ob es sich dabei um „unnötige“ und die Gesellschaft (angeblich) am Vermögen schädigende Handlungen des Liquidators handelt, kann im Bestellungsverfahren nach § 15a GmbHG nicht geprüft werden (vgl 6 Ob 10/06y). Die Argumentation der Gläubigerin läuft vielmehr darauf hinaus, der Liquidator habe Pflichtverletzungen zu verantworten bzw bestünden Bedenken gegen die Rechtsmäßigkeit seiner Handlungen oder Unterlassungen; er habe auch Jahresabschlüsse nicht fristgerecht eingereicht. Dabei könnte es sich zwar um wichtige Gründe im Sinn des § 89 GmbHG handeln ( Gelter in Gruber/Harrer aaO § 89 Rz 12, 20, § 91 Rz 20; Koppensteiner/Rüffler aaO § 89 Rz 18); dies ist aber nicht der Prüfungsmaßstab nach § 15a GmbHG, andernfalls die Beschränkung der Antragslegitimation nach § 89 GmbHG unterlaufen würde (in diesem Sinn wohl auch Koppensteiner/Rüffler aaO § 89 Rz 14).
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