Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin L***** GmbH, *****, vertreten durch Saxinger Chalupsky Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz und zeiler.partners Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Beklagten 1. A***** AG, 2. S***** AG, *****, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 249.191.625,85 EUR sA, über den Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26. November 2018, GZ 5 R 64/18w 114, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 27. März 2018, GZ 51 Cg 52/15a 89, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Der Antrag der Klägerin auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird abgewiesen.
Begründung:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche aus einem Kreditvertrag, im Wesentlichen Kreditrückzahlung, geltend. Ihr Eventualbegehren (für den Fall, dass das Gericht Dissens annehmen sollte) stützt die Klägerin auf Bereicherungsrecht.
Die Beklagten erachten im Eventualvorbringen der Klägerin eine zustimmungsbedürftige Klagsänderung, der sie widersprachen.
Das Erstgericht erklärte die Klagsänderung zum Eventualbegehren für unzulässig, soweit der eventualiter geltend gemachte Anspruch auf Bereicherungsrecht gestützt werde wofür es sachlich nicht zuständig sei.
Das Rekursgericht ließ die Klagsänderung zu und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob die Handelsgerichte für eine Leistungskondiktion aufgrund einer Leistung zuständig seien, die im Hinblick auf ein wegen Dissens nicht zustande gekommenes Rechtsgeschäft, das im Fall seines Zustandekommens aber unternehmensbezogen gewesen wäre, erbracht worden sei.
Die Beklagten beantragen mit ihrem Revisionsrekurs , die Klagsänderung nicht zuzulassen.
Die Klägerin beantragt mit ihrer Revisionsrekursbeantwortung, den Widerspruch der Beklagten gegen die Klagsänderung zurückzuweisen bzw ihrem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig .
Nach § 45 JN sind nach Eintritt der Streitanhängigkeit getroffene Entscheidungen, mit denen das Gericht seine sachliche Zuständigkeit bejaht, unanfechtbar. Zu den von dieser Bestimmung umfassten Entscheidungen gehört nach neuerer Judikatur auch die Abgrenzung zwischen allgemeiner Gerichtsbarkeit und handelsgerichtlicher Kausalgerichtsbarkeit (8 Ob 9/18h). Dabei ist unerheblich, ob die Zuständigkeitsentscheidung in erster oder zweiter Instanz ergeht (RIS Justiz RS0046328; RS0046417 [T2]). Jedenfalls unanfechtbar sind daher auch Beschlüsse zweiter Instanz, mit denen eine Klagsänderung bzw -ausdehnung zugelassen wird, die das Erstgericht wegen angenommener sachlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen hat (RIS Justiz RS0110264; RS0118247; 2 Ob 187/13h).
Der vorliegende Revisionsrekurs, der ausschließlich die sachliche Zuständigkeit des Erstgerichts bestreitet, ist daher zufolge § 45 JN als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen.
Das gilt zwar nicht für die Rechtsmittelbeantwortung (vgl 4 Ob 44/16y mwN). Kostenersatz gebührt dafür aber nur, wenn der Rechtsmittelgegner darin auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hinweist und zu den für die Zulässigkeit ins Treffen geführten Argumenten Stellung nimmt (RIS Justiz RS0124565). Das war hier nicht der Fall. Der Antrag der Klägerin, die Beklagten zum Ersatz der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu verpflichten, ist daher abzuweisen.
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