Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin a***** gmbh, *****, vertreten durch ANWALTGMBH Rinner Teuchtmann in Linz, gegen die Beklagten 1. Verband *****, 2. A***** H*****, 3. Mag. E***** M*****, vertreten durch Mag. Katharina Regner, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung, Widerruf, Veröffentlichung, Schadenersatz und Feststellung (Streitwert im Provisorialverfahren 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26. Juni 2018, GZ 5 R 71/18z 9, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Die Klägerin nimmt die Beklagten nach § 1 bzw § 7 UWG wegen der (ihrer Behauptung nach unrichtigen) medialen Äußerungen in Anspruch, der Oberste Gerichtshof habe die freie Tätigkeit des Ernährungstrainings verboten, bzw ausschließlich Diätologen, die einschlägige gesetzliche Qualifikationen erfüllten, seien zur Ernährungsberatung in Zusammenhang mit Krankheitsbildern qualifiziert und berechtigt.
Die Vorinstanzen wiesen den Sicherungsantrag ab. Der veröffentlichte Artikel sei in seinem Gesamtzusammenhang zu verstehen und stelle bereits im Untertitel klar, dass die referierte Entscheidung besage, dass ausschließlich Diätologen zur Ernährungsberatung im Zusammenhang mit Krankheitsbildern qualifiziert und berechtigt seien. Die beanstandete Äußerung sei daher inhaltlich richtig und vollständig.
Die Klägerin vermag in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs keine erheblichen Rechtsfragen iSv § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.
1. Die Revisionsrekurswerberin behauptet Nichtigkeit der Entscheidung des Rekursgerichts zufolge bloßer Scheinbegründung. Eine solche liegt allerdings nur dann vor, wenn das Rekursgericht sich auf bloß inhaltsleere Floskeln beschränkt oder die Beweis- und Verfahrensrüge so kursorisch erledigt, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb es bekämpfte entscheidungswesentliche Feststellungen für richtig hielt (RIS Justiz RS0007484; 4 Ob 104/17h, Zechner in Fasching/Konecny ², § 503 ZPO Rz 145).
Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Soweit den Revisionsausführungen dazu konkrete Behauptungen zu entnehmen sind, ist ihnen zu erwidern:
2.1. Ob der Antrag der Klägerin auf Beischaffung eines Voraktes ein parates Bescheinigungsmittel betraf, ist im konkreten Fall nicht erheblich, hat sie doch den höchstgerichtlicher Rechtsprechung folgenden Ausführungen des Rekursgerichts, dass ein Antrag auf Herbeischaffung ganzer Akten, aus denen sich das Gericht von Amts wegen etwaige für den Prozess relevante Urkunden heraussuchen soll, unzulässig sei (vgl RIS Justiz RS0040252), im Revisionsrekurs nichts entgegengehalten.
2.2. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Rekursgerichts, dass der Rechtsmittelwerber bei Geltendmachung eines Verfahrensmangels zur abstrakten Eignung desselben vorbringen muss, wie ohne den Mangel eine für ihn günstigere Entscheidung herbeizuführen gewesen wäre (vgl RIS Justiz RS0116273 [T1]). Dass ein pauschaler Verweis auf angeblich unberücksichtigt gebliebene Bescheinigungsmittel und -anbote dafür ausreichen soll, hat das Rekursgericht vertretbar verneint.
2.3. Die erstgerichtliche Würdigung der Bescheinigungsmittel ist in dritter Instanz unbekämpfbar (RIS Justiz RS0043371). Eine bereits im Rekursverfahren durch den bloßen Verweis auf erstinstanzliches Vorbringen nicht gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge kann im Revisionsrekursverfahren nicht nachgeholt werden (vgl RIS Justiz RS0042475).
3.1. Die Beurteilung des Bedeutungsinhalts einer Äußerung richtet sich immer nach dem Gesamtzusammenhang und dem dadurch vermittelten Gesamteindruck der beanstandeten Stellungnahme. Maßgeblich ist dabei das Verständnis des unbefangenen Durchschnittslesers, nicht aber der subjektive Wille des Erklärenden (RIS Justiz RS0031883 [T1]). Wie dabei eine Äußerung zu verstehen ist, ist ebenso eine Frage des Einzelfalls (RIS Justiz RS0043000) wie die Frage, ob eine andere Beurteilung der Behauptung vertretbar ist (RIS Justiz RS0107768; 4 Ob 125/16k mwN).
3.2. Die Beurteilung des Rekursgerichts, die Aussendung der Erstbeklagten habe die Entscheidung 4 Ob 222/17a dahingehend im Kern richtig (vgl 4 Ob 82/17p, unlauteres Glücksspiel ) wiedergegeben, als darin die freie Tätigkeit des Ernährungstrainings nicht – wie von der Klägerin vertreten – per se, sondern nur insoweit verboten wurde, als damit in den Tätigkeitsvorbehalt nach § 119 Abs 1 GewO (bzw § 4 Abs 2 MTD
Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, bei blickfangmäßiger Herausstellung eines Aussageteils sei in der Regel dieser selbstständig zu beurteilen (vgl RIS Justiz RS0078542 [T23]). Die Revisionsrekurswerberin vernachlässigt nämlich insoweit, dass die beanstandete Passage durch einen Doppelpunkt mit der in gleicher Schriftgröße und Auffälligkeit gehaltenen Klarstellung verbunden ist, wonach ausschließlich DiätologInnen zur Ernährungsberatung im Zusammenhang mit Krankheitsbildern befugt und berechtigt sind. Die im Weiteren auf einem anderen Verständnis der Äußerung aufbauenden Ausführungen des Rechtsmittels zeigen daher keine erhebliche Rechtsfrage auf.
3.3. Auch das weitere Argument des Revisionsrekurses, selbst Diätologen nach § 4 Abs 2 MTD G dürften Ernährungsberatung an Kranken nur nach ärztlicher Anweisung bzw Aufsicht erbringen, zeigt keine aufzugreifende Fehlbeurteilung auf, lässt sich doch der Mitteilung der Erstbeklagten ohnehin nichts Gegenteiliges entnehmen.
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