Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr.
Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr.
Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** H*****, vertreten durch Dr. Thomas Stoiberer, Rechtsanwalt in Hallein, gegen die beklagten Parteien 1. N***** S*****, 2. B***** S*****, und 3. U*****, sämtliche vertreten durch Dr. Roland Garstenauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 6.149,52 EUR sA (Revisionsrekursinteresse 5.705,76 EUR) und Feststellung (Streitwert 7.300 EUR), über die Revision und den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen das Urteil und den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Berufungs und Rekursgericht vom 14. Februar 2018, GZ 53 R 293/17f 13, womit infolge Berufung und Rekurs der klagenden Partei das Urteil und der Beschluss des Bezirksgerichts Hallein vom 17. November 2017, GZ 2 C 1010/17y 7, bestätigt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Die Revision wird zurückgewiesen.
2. Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
3. Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 1.551,48 EUR (darin enthalten 258,58 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisions und der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Begründung:
Der Kläger wurde bei einem vom Erstbeklagten als Lenker eines vom Zweitbeklagten gehaltenen, bei der Drittbeklagten haftpflichtversicherten Pkw allein verschuldeten Unfall am 1. 10. 2014 verletzt. Die Haftung der Beklagten für die Unfallfolgen steht außer Streit. Künftige, derzeit noch nicht vorhersehbare Schäden beim Kläger als Unfallfolge sind möglich.
Der Klagevertreter forderte die Drittbeklagte auf, ein Haftungsanerkenntnis abzugeben.
Die Drittbeklagte übermittelte dem Klagevertreter ein mit 28. 4. 2017 datiertes Schreiben, das mit „Verzicht auf die Einrede der Verjährung“ überschrieben ist. Nach der Anführung der Polizzennummer, des Unfalldatums, des Versicherungsnehmers und des Klägers als Geschädigten kommt folgender Text:
„ Hinsichtlich allfälliger künftiger Ansprüche des Herrn [Kläger] aus dem oben angeführten Vorfall erklären wir rechtsverbindlich, dass wir im Rahmen des bestehenden Haftpflichtversicherungsvertrages die Haftung unserer Versicherten und der U***** AG dem Grunde nach anerkennen.
Dieses Anerkenntnis geben wir mit Wirkung eines Feststellungsurteiles ab, wodurch die Verjährung künftiger Forderungen des Herrn [Kläger] in diesem Umfang unterbrochen ist und sich die Einbringung einer Feststellungsklage erübrigt.
Wir nehmen zur Kenntnis, dass eine dennoch erhobene Verjährungseinrede gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen würde.
Zum Schadenszeitpunkt bestand eine Kfz Haftpflichtversicherung mit einer Versicherungssumme von € 15.000.000,--, wovon per 28. 04. 2017 bereits ca. € 150.000,-- verbraucht sind.“
Das Schreiben war mit Firmenstampiglie versehen und den Unterschriften zweier Mitarbeiter der Drittbeklagten unterfertigt.
Ein weiteres Anerkenntnis gab die Drittbeklagte nicht ab.
Die Drittbeklagte überwies dem Kläger insgesamt 48.000 EUR, wovon 5.000 EUR auf die außergerichtlichen Vertretungskosten gewidmet waren. Mit den 43.000 EUR für unfallkausalen Schadenersatz sind die bis dato entstandenen finanziellen Ansprüche des Klägers (zur Gänze) abgegolten.
Der Beklagtenvertreter brachte in erster Instanz unter Bezugnahme auf das dargestellte Schreiben vom 28. 4. 2017 vor, die Drittbeklagte habe damit ein konstitutives Haftungsanerkenntnis samt Verjährungsverzicht mit Wirkung eines Feststellungsurteils abgegeben. Er stellte auch die Möglichkeit künftiger unfallkausaler Schäden beim Kläger außer Streit.
Der Kläger begehrte aus dem Titel des Schadenersatzes weitere 6.149,52 EUR an Kosten der außergerichtlichen Verhandlungen, die insgesamt 11.149,52 EUR betragen hätten. Weiters begehrte er die Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand für alle künftigen, unfallkausalen Schäden aus diesem Verkehrsunfall, die Haftung der drittbeklagten Partei beschränkt auf die Versicherungssumme des für das unfallbeteiligte Fahrzeug abgeschlossenen Haftpflichtversicherungsvertrags. Hilfsweise stellte der Kläger ein Eventualbegehren auf Feststellung dieser Haftung für alle zukünftigen, „derzeit nicht bekannten“ Schäden aus dem Verkehrsunfall. Zum Feststellungsbegehren brachte der Kläger zusammengefasst vor, die Drittbeklagte habe lediglich einen „Verzicht auf die Einrede der Verjährung“ abgegeben, jedoch kein konstitutives Anerkenntnis. Die Unterfertigung sei überdies durch nicht zeichnungsberechtigte Personen (weder Vorstandsmitglieder noch Prokuristen) erfolgt. Zu den erbrachten anwaltlichen Leistungen verwies der Kläger auf das vorgelegte Kostenverzeichnis (Beilage ./A), das ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von 50.300 EUR (43.000 EUR Zahlung und 7.300 EUR Feststellung) einen Abrechnungszeitraum bis 29. 8. 2017 umfasst. Er brachte ausdrücklich vor (S 3 in ON 6), das Zahlungsbegehren auf Beilage ./A zu stützen. Aufgrund der Einwände der Beklagten zur Bemessungsgrundlage und zu einzelnen Positionen legte der Kläger aber auch ein Kostenverzeichnis als Urkunde vor (Beilage ./B), bei dem die Bemessungsgrundlage um das Feststellungsinteresse gemindert ist und in dem für Leistungen ab 3. 5. 2017 keine Kosten mehr ausgewiesen sind.
Die Beklagten wendeten ein, dem Kläger stünden über die bezahlten 5.000 EUR hinaus keine weiteren vorprozessualen Kosten zu. Die Bemessungsgrundlage für die Kosten sei um das Feststellungsinteresse zu reduzieren, da diese Kosten im Einheitssatz enthalten seien. Etliche Positionen des Kostenverzeichnisses wurden bestritten. Ein Feststellungsinteresse des Klägers bestehe nicht, weil die Drittbeklagte die Schadenersatzforderungen zur Gänze reguliert habe. Zugleich sei ein Anerkenntnis mit Wirkung eines Feststellungsurteils abgegeben worden, und zwar auch für die Versicherten mit deren Einverständnis. Es bestehe daher kein rechtliches Interesse mehr an der Feststellung der Haftung des Schädigers für zukünftige Folgen.
Das Erstgericht gab mit Urteil dem Feststellungsbegehren gegenüber dem Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten unbekämpft statt, wies es aber samt dem Eventualbegehren gegenüber der Drittbeklagten ab. Mit Beschluss wies es das Zahlungsbegehren wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück.
Aus dem Schreiben vom 28. 4. 2017 ergebe sich unzweifelhaft, dass dieses der Drittbeklagten zuzurechnen sei. Die Beklagten selbst hätten nicht behauptet, es handle sich um eine ungültige Erklärung, etwa weil sie nicht von zeichnungsberechtigten Personen unterschrieben worden wäre. Vielmehr habe die Drittbeklagte konkludent mehrfach zum Ausdruck gebracht, der „Verzicht auf die Einrede der Verjährung“ finde nicht nur ihre Zustimmung, sondern sei tatsächlich von ihr abgegeben worden. Diese Erklärung sei als Anerkenntnis zu verstehen, das dem Kläger gegenüber der Drittbeklagten das rechtliche Interesse an der Feststellungsklage genommen habe.
Für das Leistungsbegehren sei wegen der Akzessorietät der geltend gemachten Kosten die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht gegeben. Eine tatsächliche Trennung der außergerichtlichen Vergleichsgespräche in Geldforderung (Schmerzengeld, Verdienstentgang usw) und Feststellung könne nicht vorgenommen werden.
Das nur vom Kläger angerufene Berufungs- und Rekursgericht gab mit Urteil der Berufung des Klägers gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens gegenüber der Drittbeklagten nicht Folge und bestätigte mit Beschluss im Umfang der Anfechtung von 5.705,76 EUR (im darüber hinausgehenden Betrag ist der Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichts rechtskräftig) den Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichts zum Leistungsbegehren. Es ließ sowohl die Revision als auch den Revisionsrekurs zu.
Zur Berufung führte das Berufungsgericht aus, die Drittbeklagte habe in erster Instanz vorgebracht, ein konstitutives Haftungsanerkenntnis samt Verjährungsverzicht mit Wirkung eines Feststellungsurteils abgegeben zu haben. Einen Einwand, das Schreiben vom 28. 4. 2017 wäre von nicht vertretungsbefugten Personen abgegeben worden, habe die Drittbeklagte nicht erhoben. Spätestens mit der Berufung der Drittbeklagten auf die Wirksamkeit dieses Haftungsanerkenntnisses wäre selbst ein vollmachtsloses Handeln der dieses Schreiben unterfertigenden Personen genehmigt worden. Dadurch sei das Feststellungsinteresse weggefallen.
Die Revision sei zulässig, weil den behandelten Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Haftungsanerkenntnis zur Wahrung der Rechtssicherheit durchaus Bedeutung zukomme. Dies gelte nicht nur für die Frage der Bezeichnung der das Haftungsanerkenntnis abgebenden Partei, sondern auch im Zusammenhang mit der Vertretungsbefugnis der die Erklärung unterzeichnenden Personen. In diesem Zusammenhang stelle sich insbesondere die Frage, ob insoweit gegebene Mängel im Rahmen einer ausdrücklichen Berufung auf dieses Haftungsanerkenntnis erst im Verfahren beseitigt werden könnten.
Zum Rekurs führte das Rekursgericht aus, nach ständiger Rechtsprechung könnten Kosten erst dann selbständig eingeklagt werden, wenn kein Hauptanspruch mehr bestehe. Im vorliegenden Fall sei aber das Feststellungsbegehren gegenüber allen Beklagten noch nicht rechtskräftig erledigt, womit vom nachträglichen Wegfall des Prozesshindernisses der Unzulässigkeit des Rechtswegs nicht ausgegangen werden könne.
Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Fall fehle, in dem vorprozessuale Leistungen sowohl ein außergerichtlich erledigtes Leistungsbegehren als auch ein gewünschtes Haftungsanerkenntnis dem Grunde nach beträfen. Zugleich stelle sich aber auch die Frage, ob das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtswegs für Kosten bereits dann wegfallen könne, wenn gegenüber einer Partei das verbliebene Feststellungsbegehren noch nicht rechtskräftig abgewiesen sei.
Gegen das Urteil und den Beschluss des Gerichts zweiter Instanz richten sich die Revision und der Revisionsrekurs des Klägers mit den Anträgen, dem Feststellungsbegehren auch gegenüber der Drittbeklagten stattzugeben und im begehrten Umfang die Beschlüsse über die Klagezurückweisung ersatzlos aufzuheben und dem Gericht erster oder zweiter Instanz die Entscheidung über die Kosten als Hauptforderung aufzutragen; hilfsweise begehrt der Kläger, der Oberste Gerichtshof möge in der Sache selbst entscheiden und den begehrten Betrag zusprechen.
Die Beklagten beantragen in der Rechtsmittelgegenschrift, die Rechtsmittel mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben.
1. Zur Revision:
Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig . Auch in der Revision wird keine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dargetan.
1.1 Das Bestehen eines rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung iSd § 228 ZPO richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, denen – vom Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen – keine über diesen hinausgehende Bedeutung zukommt (RIS Justiz RS0039177 [T1]). Ob ungeachtet einer vom Beklagten im Lauf des Prozesses zu Gunsten des Klägers abgegebenen Erklärung der Fortbestand eines rechtlichen Interesses des letzteren an einer alsbaldigen Feststellung des begehrten Inhalts bejaht werden kann, lässt sich nur nach den besonderen Umständen des einzelnen Falls beurteilen (RIS Justiz RS0039224).
1.2 Es bedarf im vorliegenden Fall keines Eingehens auf sämtliche Umstände, die der Kläger für die behaupteten „Ungereimtheiten“ um das Schreiben vom 28. 4. 2017 ins Treffen führt (verschiedene Bezeichnungen der Versicherung; die Unterfertigten nicht im Firmenbuch als vertretungsbefugt ersichtlich; keine Antwort der Drittbeklagten auf Urgenzen des Klagevertreters, eine „unmissverständliche“ konstitutive Haftungserklärung abzugeben; Überschrift erwähnt nur den Verzicht auf die Einrede der Verjährung). Denn die Beurteilung des Berufungsgerichts im vorliegenden Einzelfall, spätestens mit der Berufung der Drittbeklagten auf die Wirksamkeit dieses Haftungsanerkenntnisses durch den Beklagtenvertreter im Prozess wäre selbst ein vollmachtsloses Handeln der dieses Schreiben unterfertigenden Personen genehmigt worden; dadurch sei das Feststellungsinteresse jedenfalls weggefallen, ist nicht korrekturbedürftig.
1.3 Für den (unwahrscheinlichen) Fall, dass die Drittbeklagte bei später auftretenden unfallkausalen Schäden des Klägers ihre Leistungspflicht (dem Grunde nach) bestreiten sollte, ist es dem Kläger entgegen seiner Auffassung durchaus zumutbar, dass er das Schreiben vom 28. 4. 2017 und die (keineswegs umfangreichen) Unterlagen des gegenständlichen Prozesses aufbewahrt, um in einem allfälligen künftigen Deckungsprozess das (konstitutive) Anerkenntnis der Drittbeklagten und deren Ersatzpflicht dartun zu können.
Die vom Kläger ins Treffen geführte Entscheidung 7 Ob 105/01v ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar: Dort war – anders als hier – strittig, ob das vom Versicherer abgegebene Anerkenntnis konstitutiv oder deklarativ war. Die Vertretungsbefugnis der für ihn handelnden Personen war dort nicht strittig.
2. Zum Revisionsrekurs
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund
Der Rechtsmittelwerber macht zusammengefasst geltend, da das Leistungsbegehren erledigt sei, hätten die Vorinstanzen die noch nicht abgegoltenen vorprozessualen Kosten zumindest auf der Bemessungsgrundlage des Leistungsbegehrens als Hauptforderung zusprechen müssen.
Hierzu wurde erwogen:
2.1 Anwaltliche Kosten für außergerichtliche Betreibungs und Einbringungsmaßnahmen sind grundsätzlich akzessorisch zum Hauptanspruch und können nur im Kostenverzeichnis geltend gemacht werden. Für eine selbständige Geltendmachung ist der ordentliche Rechtsweg unzulässig (RIS Justiz RS0120431, RS0035770, RS0035721). Der ordentliche Rechtsweg ist allerdings dann zulässig, wenn der Hauptanspruch durch Erfüllung, Verzicht oder Anerkenntnis erloschen oder darüber ein Vergleich geschlossen worden ist (RIS Justiz RS0111906, RS0036070; vgl auch RS0035826).
2.2 Sind von mehreren Ansprüchen nur einzelne, aber nicht alle vorprozessual erledigt, so ist zu unterscheiden:
2.2.1 Abgrenzbare vorprozessuale Kosten
In dem der Entscheidung 4 Ob 103/06k zugrundeliegenden Sachverhalt waren zunächst ein Unterlassungs- und ein Schadenersatzbegehren strittig. Ersteres wurde durch einen prätorischen Unterlassungsvergleich erledigt. Eingeklagt wurden sodann neben dem strittig gebliebenen Schadenersatzanspruch auch Kosten der außergerichtlichen Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs.
Der Oberste Gerichtshof vertrat die Ansicht, diese Kosten seien im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen. Der Rechtsweg sei für solche Kostenbegehren zulässig, die ausschließlich Kosten beträfen, die für eine erledigte Teilforderung angefallen seien. Die Akzessorietät des Kostenrechts sei damit begründet, dass die Kostenforderung nach dem in der ZPO angeordneten Erfolgsprinzip dem prozessualen Schicksal der Hauptforderung folgen solle. Diese Argumentation greife aber nicht mehr, wenn sich die Kostenforderung ausschließlich auf einen Teil einer Forderung beziehe, der nicht eingeklagt worden sei und auch nicht mehr eingeklagt werden könne. Dies gelte selbst dann, wenn die erledigte Teilforderung mit einer anderen, noch anhängigen Teilforderung zusammenzurechnen wäre. Es sei nicht ersichtlich, warum der Ausgang eines Prozesses über einen anderen Forderungsteil über die Berechtigung dieses Kostenbegehrens entscheiden solle (vgl RIS Justiz RS0121108; vgl dazu auch Obermaier , Kostenhandbuch 3 [2018] Rz 1.7, 1.401).
Der Senat hält an diesen Grundsätzen fest.
2.2.2 Nicht abgrenzbare vorprozessuale Kosten
Anders ist die Lage dann, wenn zwar von mehreren Ansprüchen einzelne zur Gänze erledigt sind, sich die vorprozessualen anwaltlichen Leistungen aber jeweils auf die Rechtsverfolgung nicht nur der bereits erledigten Ansprüche, sondern auch der noch nicht erledigten Ansprüche beziehen. Wenn solchermaßen die vorprozessualen Kosten nicht klar abgrenzbar sind, sind sie nach Obermaier (Kostenhandbuch 3 Rz 1.401) im Interesse einer einfachen Handhabung weiterhin im Kostenverzeichnis geltend zu machen.
Der Senat schließt sich dieser Meinung an, weil die gegenteilige Auffassung (etwa die aliquote Splittung jeder einzelnen vorprozessualen Leistung im Verhältnis der Streitwerte der erledigten und der nicht erledigten Ansprüche) zu einem äußerst schwierig zu handhabenden, fehleranfälligen Ergebnis führte.
2.3 Grundsätzlich hat jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt
günstigen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (vgl RIS Justiz RS0037797). Demnach oblag es hier dem Kläger, jene Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, aus denen abzuleiten ist, dass für die von ihm eingeklagten vorprozessualen Kosten die Akzessorietät zum Hauptanspruch (vgl 2.1) weggefallen ist (2 Ob 390/97k). Wenn – wie hier – nicht alle Ansprüche erledigt sind, hat der Kläger überdies zu behaupten und zu beweisen, dass im Sinne der unter 2.2.1 dargestellten Grundsätze die eingeklagten Kosten solche sind, die – abgrenzbar von den anderen Kosten – ausschließlich zur Verfolgung des außergerichtlich bereits erledigten Anspruchs aufgewendet wurden.
2.4 Der Kläger rügt nun im Revisionsrekurs die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts, wonach er weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Rekurs behauptet habe, der im Rekursverfahren noch streitverfangene Kostenbetrag beziehe sich ausschließlich auf die Leistungsansprüche. Vielmehr habe er dies sehr wohl vorgebracht.
Dem ist zu erwidern:
2.4.1 Der Kläger hat in erster Instanz zu seiner bereits erwähnten Kostennote (Beilage ./B), in der die Bemessungsgrundlage um den Streitwert des Feststellungsbegehrens reduziert ist, lediglich Folgendes vorgebracht (Schriftsatz ON 5, 6):
„Der Kläger ist der Meinung, dass die Bemessungsgrundlage zurecht auch aus dem Feststellungsbegehren besteht, vorsichtshalber, und um dem Gericht, sollte dem Einwand Folge gegeben werden, die Arbeit zu erleichtern, wird auch ein Kostenverzeichnis vorgelegt, bei dem die Bemessungsgrundlage um das Feststellungsinteresse gemindert ist. Diesfalls werden aber die Kosten, die im Zusammenhang mit der Erlangung von konstitutiven Haftungsanerkenntnissen angefallen sind, in der Kostennote geltend gemacht.“
2.4.2 Das Rekursgericht führte aus, weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in der Rechtsrüge des Rekurses habe der Kläger geltend gemacht, einzelne Leistungen beträfen die bereits erledigten außergerichtlichen Leistungsansprüche. Der mit dem Rekurs verfolgte Betrag von 5.705,76 EUR, der auf dem hilfsweise als Urkunde vorgelegten Kostenverzeichnis Beilage ./B fuße, betreffe Leistungen in einem Zeitraum, in dem sowohl die Leistungsansprüche des Klägers als auch eine Haftungserklärung betreffend künftige Schäden (Spät und Dauerfolgen) noch Gegenstand der außergerichtlichen Verhandlungen zwischen dem Klagevertreter und der gegnerischen Haftpflichtversicherung gewesen seien. Dass sich der Kostenbetrag von 5.705,76 EUR ausschließlich auf die Leistungsansprüche bezöge, werde auch im Rekurs nicht geltend gemacht. Mit einer bloßen Verringerung der Bemessungsgrundlage um den Streitwert des Feststellungsbegehrens könne aber das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtswegs für Kosten nicht zum Wegfall gebracht werden.
2.4.3 Die Auslegung des dargestellten (erstinstanzlichen) Klagsvorbringens durch das Rekursgericht ist zutreffend: Die Behauptung, die im Kostenverzeichnis Beilage ./B verzeichneten Kosten beträfen ausschließlich Leistungen zur Verfolgung des Leistungsbegehrens, enthält das Vorbringen nicht. Vor allem aber brachte der Kläger nach Einbringung des Schriftsatzes, mit dem das „korrigierte“ Kostenverzeichnis Beilage ./B vorgelegt wurde, ausdrücklich vor, sein Leistungsbegehren auf das Kostenverzeichnis Beilage ./A zu stützen (Vorbringen in der mündlichen Streitverhandlung vom 6. 11. 2017, S 3 in ON 6).
2.4.4 Dass die Vorinstanzen bei eingehendem Studium beider vorgelegter Kostennoten (Beilagen ./A und ./B) und der vorgelegten vorprozessualen Korrespondenz (Beilagen ./C–./AL) unter Umständen zu dem vom Kläger gewünschten Auslegungsergebnis hätten kommen können, ändert daran nichts. Denn Urkunden sind Beweismittel; sie stellen kein Prozessvorbringen dar und können solches nicht ersetzen (RIS Justiz RS0037915, RS0038037 [T19, T25]).
Es liegt hier auch nicht der von der Rechtsprechung anerkannte Ausnahmefall vor, dass der Verweis auf vorgelegte Urkunden (Honorarnoten eines Rechtsanwalts) im Vorbringen reicht und die einzelnen Positionen und die ihnen zugeordneten Beträge nicht in der Klagserzählung ziffernmäßig angeführt werden müssen (RIS Justiz RS0037915 [T3, T4]). Denn bei dieser Ausnahme geht es nur um die Auflistung der einzelnen Leistungen. Hier aber fehlt das ausdrückliche Vorbringen zum Wegfall der Akzessorietät der vorprozessualen Kosten.
2.4.5 Es mag sein, dass die wiedergegebenen Ausführungen des Rekursgerichts (2.4.2) insofern nicht ganz zutreffen, als sie das Vorbringen des Klägers im Rekurs betreffen, wo er bisher fehlendes Vorbringen zum Wegfall der Akzessorietät nachträgt. Dem Rekursgericht wäre aber eine Berücksichtigung dieses neuen Rekursvorbringens wegen des Neuerungsverbots ohnehin verwehrt gewesen.
2.4.6 Der Kläger ist somit schon seiner Behauptungspflicht zum Wegfall der Akzessorietät hinsichtlich der eingeklagten Kosten zur Hauptforderung nicht nachgekommen.
2.5 In einem gewissen Spannungsverhältnis zu seinem (sonstigen Revisions )Rekursvorbringen, er habe im Kostenverzeichnis Beilage ./B ausschließlich Kosten des Leistungsbegehrens geltend gemacht, deutet der Rechtsmittelwerber im Revisionsrekurs die Möglichkeit an, einzelne in diesem Kostenverzeichnis angeführte Schreiben könnten sowohl das Leistungs als auch das Feststellungsbegehren betreffen. Diesfalls seien „bereits durch die Einschränkung [gemeint: der Bemessungsgrundlage] um den Wert des Feststellungsinteresses in Schreiben enthaltene Kosten, die allenfalls das Feststellungsinteresse betreffen sollten, ausgeschieden“ .
Dieser Sichtweise sind aber die unter 2.2.2 dargelegten Grundsätze entgegenzuhalten: Sind vorprozessuale (Leistungen und somit die dafür begehrten) Kosten nicht klar in für bereits außergerichtlich erledigte und nicht erledigte Ansprüche aufgewendet abgrenzbar, sind sie weiterhin im Kostenverzeichnis geltend zu machen.
3. Kosten
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Drittbeklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Da die Revisions und die Revisionsrekursbeantwortung in einem Schriftsatz eingebracht wurden, steht die ERV Gebühr gemäß § 23a RATG nur einmal zu. Im Revisionsverfahren ist auf Beklagtenseite nur die Drittbeklagte beteiligt, weshalb insoweit kein Streitgenossenzuschlag zusteht.
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