Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Höfrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Ulrike Bauer, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei H*****, vertreten durch die Noll, Keider Rechtsanwalts GmbH, Wien, wegen 23.580 EUR sA über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 15. Mai 2018, GZ 15 R 50/18k 54, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 20. Februar 2018, GZ 23 Cg 23/17x 49, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.568,52 EUR (darin enthalten 261,42 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte ist Eigentümer eines Wohnhauses aus der Jahrhundertwendezeit, das mit einem Personenaufzug im bisherigen Lichthof ausgestattet werden sollte. Nachdem ein von ihm beauftragter Architekt einen Einreichplan erstellt und – entsprechend den Vorgaben der Baubehörde – einen baurechtlichen Antrag gestellt hatte, zog der Beklagte zur Unterstützung bei der Umsetzung des Bauvorhabens einen absolvierten Architekten heran, der eine Baumeisterkonzession besaß. Nachdem sich in den Vorgesprächen mit der Klägerin ergeben hatte, dass ein Standardlift wegen der geringen Dimension des Lichthofs nicht in Betracht kommt, bot sie ein teureres „flexibles“ Produkt an, das ein Konkurrenzunternehmen nicht im Programm hatte. Nach mehreren Treffen im Haus bot die Klägerin schriftlich die Lieferung und Montage einer „Sonderanfertigung“ zu einem Gesamtpreis an und übermittelte Änderungspläne, da die ursprünglichen Einreichpläne noch von einem Standardaufzug ausgegangen waren. Sie führte in ihrer Beschreibung der Aufzugsanlage unter anderem aus, der angebotene triebwerksraumlose Aufzug „überzeugt durch einen flüsterleisen, vibrationsfreien und energiesparenden Aufzugsbetrieb“. Als bauseitige Vorleistung wurde die „Errichtung des Aufzugsschachtes nach örtlichen Bauvorschriften, gültigen Normen und O***** Bauangaben“ verlangt. In einem weiteren Treffen ergänzte ein Mitarbeiter der Klägerin die schriftlichen Vorgaben mündlich dahin, dass der Schacht „staubfrei und patschokiert“ zu übergeben sei. Sonst wurde nichts über die notwendigen Eigenschaften des Liftschachtes besprochen; insbesondere wurde noch keine bestimmte ÖNORM genannt. Der für den Beklagten beratend tätige Baumeister wusste aber aufgrund seiner technischen Kenntnisse, dass die ÖNORM B 8115 – insbesondere deren Teile 2 und 4 betreffend Schallschutz – zur Anwendung käme und zu beachten wäre. Den Mitarbeitern der Klägerin war bekannt, dass die in den einzelnen Wohnungen an den Aufzugsschacht angrenzenden Räume Aufenthaltsräume (Schlafräume, Kinderzimmer) waren und dass die Ausstiegsstellen des Lifts direkt in die Wohnungen münden werden. Über eine mögliche Schallübertragung in die Wohnungen wurde weder bei Besichtigung und Auftragserteilung noch während der Montage des Lifts gesprochen. Nachdem der Beklagte den Auftrag erteilt und sich die Parteien auf ein Entgelt von 65.500 EUR zuzüglich USt geeinigt hatten, übermittelte die technische Abteilung der Klägerin einen Freigabeplan, in dem die vom Auftraggeber zu erbringenden bauseitigen Leistungen noch einmal wie folgt festgehalten wurden: „Bei der Planung des Schachtes ist die ÖNORM B 8115 Teil 2 und 4 zu beachten (Schallschutz)“. Der einschlägige Punkt 8.6 („Aufzüge“) der ÖNORM B 8115 Teil 4 hat auszugsweise folgenden Wortlaut (Hervorhebungen durch die Vorinstanzen):
„Das Erreichen des notwendigen Schallschutzes von Aufzugsanlagen gemäß ÖNORM B 8815-2 ist wirtschaftlich im Zusammenwirken von aufeinander abgestimmten baulichen und maschinentechnischen Maßnahmen erzielbar. Da während der Planung des Gebäudes die aus den maschinentechnischen Anlageteilen resultierenden Schallemissionen (insbesondere sind Motor, Getriebe, Bremseinrichtungen und Schaltschränke zu beachten) noch nicht ausreichend detailliert bekannt sind, sind die beschriebenen baulichen Maßnahmen für elektrisch betriebene Seilaufzugsanlagen und hydraulisch betriebene Aufzugsanlagen Voraussetzung für die Auswahl und die Eigenschaften der maschinentechnischen Anlagenteile.
8.6.1. Schächte
In der Regel ist es zweckmäßig , Schächte zweischalig auszuführen.
…
8.6.1.2. Einschalige Schächte
Sofern Wände einschaliger Schächte nicht an Aufenthaltsräume grenzen, müssen sie eine flächenbezogene Masse m´ von mindestens 450 kg/m² (Rw 60 dB) oder von mindestens 350 kg/m² in Kombination mit einer raumseitigen biegeweichen Vorsatzschale (∫o ≤ 80 Hz) aufweisen. Ist die Anordnung gegen einen vor Lärm zu schützenden Raum (gem ÖNORM B 8115-2) nicht vermeidbar, sind die angrenzenden Schachtwände mit einer flächenbezogenen Masse m´ von mindestens 550 kg/m² (Rw 63 dB) oder mindestens 450 kg/m² in Kombination mit einer biegeweichen Vorsatzschale auszuführen. Für Aufzüge ohne Triebwerksraum darf die körperschallgedämmte Lagerung des Triebwerkträgers oder des Umlenkrollenträgers im Schachtkopfbereich unmittelbar in Mauernischen in den Schachtwänden erfolgen. Ist die Anordnung gegen einen vor Lärm zu schützenden Raum (gem ÖNORM B 8115-2) im Bereich dieser Mauernischen in den Schachtwänden nicht vermeidbar, sind die hinter den Mauernischen verbleibenden Wände mit einer flächenbezogenen Masse m´ von mindestens 220 kg/m² in Kombination mit einer raumseitigen biegeweichen Vorsatzschale (∫o ≤ 80 Hz) auszuführen (vgl Bild 32). Von den Führungsschienen für den Fahrkorb und das Gegen- oder Ausgleichsgewicht darf kein störender Körperschall auf die Schachtwände übertragen werden (lärmarme Rollenführungen oder Gleitführungen). Bei den Schachttüren ist darauf zu achten, dass kein störender Körperschall aus dem manuellen oder kraftbetätigten Schließvorgang und der Türverriegelung auf die angrenzenden Wände und Decken übertragen wird. Auf der Schachtdecke ist eine elastisch gelagerte Fundamentplatte oder ein elastisch gelagerter Trägerrost für Antriebsaggregat anzuordnen. Bei der Dimensionierung der Platte ist, neben dem statischen Erfordernis, auf die Notwendigkeit der körperschallgedämmten Aufstellung des Triebwerkes bzw der Umlenkrollen zu achten. Für die Bemessung der Fundamentplatte ist zu beachten, dass die Resonanzfrequenz ∫o 1/3 der Maschinendrehzahl ist (vgl Bild 32). Die körperschallgedämmte Aufstellung des Triebwerkes bzw der Umlenkrollen und die elastische Lagerung der Fundamentplatte können die Körperschallübertragung weiter mindern.“
Im Haus des Beklagten wäre aufgrund der geringen „Ausmessungen“ eine zweischalige Ausführung des Liftschachts technisch nicht möglich gewesen. Die von der Klägerin verlangten „bauseitigen Vorleistungen“ wurden nach Übermittlung und Freigabe des Freigabeplans über Veranlassung des Beklagten umgesetzt. Die Ziegelmauern des Schachts haben eine Wandstärke von mindestens 50 cm, sodass eine flächenbezogene Masse von mindestens 550 kg pro m² gegeben war.
Nachdem die Klägerin den Aufzug eingebaut hatte, stellte sich heraus, dass die Anforderungen an den maximalen Anlagengeräuschpegel haustechnischer Anlagen gemäß ÖNORM B 8115 2 nicht erfüllt wurden. Nach dem schalltechnischen Bericht der Österreichisches Institut für Bauen und Ökologie GmbH über bauakustische Messungen würden die Anforderungen an das Fahrgeräusch um 12 dB überschritten; es sei davon auszugehen, dass zu viel Schall in die Schachtwand eingeleitet und im Empfangsraum wieder abgestrahlt werde. Die Aufzugsanlage selbst entspricht den im Angebot der Klägerin angegebenen technischen Daten.
Der Beklagte begehrte die Verbesserung der Aufzugsanlage durch Herbeiführung des im Angebot versprochenen flüsterleisen Aufzugsbetriebs und weigerte sich, den rechnerisch noch offenen Klagebetrag zu zahlen. Unstrittig ist, dass die Klägerin weitere Verbesserungsversuche ablehnte.
Die Klägerin begehrte nun den ihrer Ansicht nach noch offenen Werklohn von 23.580 EUR samt Zinsen und berief sich im Wesentlichen darauf, dass beim Betrieb auftretende Geräusche nicht von ihr zu vertreten seien. Der Aufzugsschacht sei nur einschalig ausgeführt worden, obwohl eine zweischalige Ausführung zweckmäßig gewesen wäre. Der Beklagte habe es verabsäumt, bauliche Maßnahmen zu treffen, um eine Schallübertragung aus dem Aufzugsschacht zu verhindern. Die Aufzugsanlage selbst sei flüsterleise und vibrationsfrei. Der Beklagte sei durch einen Fachmann vertreten gewesen, weshalb ihm die Kenntnis der notwendigen Beschaffenheit des Aufzugsschachts „zuzurechnen“ sei. Im Freigabeplan sei festgehalten worden, dass die Schallschutzvorschriften der einschlägigen ÖNORM zu beachten seien. Für den Fall einer Warnpflichtverletzung der Klägerin liege ein Mitverschulden des Beklagten vor.
Der Beklagte berief sich darauf, dass die Klägerin ihre vertragliche Zusage eines flüsterleisen und vibrationsarmen Betriebs nicht eingehalten habe. Der Zustand des nach deren Angaben vorbereiteten Liftschachts sei der Klägerin bekannt gewesen; der Beklagte habe alle Vorgaben der Klägerin eingehalten. Sämtliche der Klägerin übergebenen Pläne hätten von vornherein einen einschaligen gemauerten Liftschacht gezeigt. Die Klägerin habe jedenfalls auch ihre Aufklärungspflichten verletzt. Der Beklagte erklärte Wandlung/Vertragsrücktritt und in eventu Irrtumsanfechtung, da das Werk wesentliche Eigenschaften nicht aufweise und die Klägerin den Beklagten, der das Geschäft sonst nicht abgeschlossen hätte, insoweit in Irrtum geführt habe.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es ging dabei unter anderem von den – vom Berufungsgericht nicht übernommenen – Feststellungen aus, dass sich die Gründe für einen erhöhten Geräuschpegel nicht an der ausgeführten Aufzugsanlage, sondern am Aufzugsschacht fänden, dass es „vermutlich“ durch eine „nicht entsprechende“ bauliche Entkoppelung des Mauerwerks zu einer „unzulässigen“ Übertragung der Geräusche komme und dass die Anbringung einer zusätzlichen raumseitigen biegeweichen Vorsatzschale Abhilfe bringen würde (auch wenn eine solche nach der ÖNORM bei der vorhandenen Masse des Mauerwerks nicht vorgesehen sei). Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, dass die errichtete Aufzugsanlage den angebotenen technischen Daten entspreche und damit auch die Eigenschaften „flüsterleise und vibrationsfrei“ erfülle. Da der Liftschacht nach der Parteienvereinbarung durch den Beklagten zu errichten gewesen sei und sich der Grund für den erhöhten Geräuschpegel am Aufzugsschacht finde, falle das eingetretene Risiko in die Sphäre des Beklagten. Der Klägerin sei auch keine Verletzung einer Warnpflicht vorzuwerfen; dass die Einhaltung der ÖNORM Standards nicht ausreichen könnte, sei nicht „offenbar“ bzw würde eine dahingehende Prüfungspflicht die Warnpflicht des Werkunternehmers überspannen.
Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im Sinne einer Klageabweisung ab und erklärte die Revision für zulässig. Die Klägerin habe in ihrem Angebot einen „flüsterleisen, vibrationsfreien […] Aufzugsbetrieb“ versprochen, wobei ihr die Verhältnisse im Haus bekannt gewesen seien. Der Beklagte und sein Berater hätten das Angebot dahin verstehen dürfen, dass es sich nicht nur auf die Aufzugskabine selbst, sondern auch auf die Wahrnehmung der Aufzugsgeräusche in den Wohnungen beziehen solle, zumal im Angebot nicht schlicht ein (leiser) An trieb, sondern ein (flüsterleiser) Aufzugs be trieb angepriesen worden sei. Diese Zusage sei jedenfalls nicht erfüllt, wenn das Aufzugsgeräusch den maximalen Anlagengeräuschpegel haustechnischer Anlagen um 12 dB überschreitet. Damit fehle dem von der Klägerin errichteten Werk eine wesentliche zugesicherte Eigenschaft, weshalb der Beklagte zur Wandlung des Vertrags berechtigt sei. Die Ermittlung der genauen Ursache der übermäßigen Geräuschentwicklung könne aber auch deshalb unterbleiben, weil der Klägerin eine Verletzung der Warnpflicht nach § 1168a Satz 3 ABGB vorzuwerfen sei. Anders als der Beklagte und sein Berater seien die für die Klägerin handelnden Personen Fachleute für die Errichtung von Aufzugsanlagen. Es wäre daher der Klägerin oblegen, in Erfüllung ihrer Warnpflicht darauf hinzuweisen, dass die in der genannten ÖNORM normierten Vorgaben hinsichtlich der Geräuschpegel – um so mehr die zugesagte Eigenschaft als „flüsterleise“ – nicht erreicht werden können, wenn der Beklagte aus den der Klägerin bekannten Raumnotgründen im vorhandenen Schacht nicht die als zweckmäßig empfohlene zweischalige Bauweise, sondern die in der ÖNORM genannte einschalige Bauweise mit einer flächenbezogenen Masse von mindestens 550 kg pro m² wählt. Die Klägerin wäre zu einer den üblichen Gepflogenheiten eines ordentlichen Unternehmens entsprechenden Untersuchung verpflichtet gewesen. Nur wenn ein Fachmann trotz besten Fachwissens nicht erkennen kann, dass der vom Besteller beigestellte Stoff ungeeignet ist, treffe das Risiko den Besteller. Hier habe die Klägerin trotz Berufung des Beklagten auf ihre Warnpflichtverletzung nicht behauptet, ein „Mangel am Liftschacht“ wäre bei Einhaltung der ihr nach den dargestellten Grundsätzen obliegenden Sorgfalt nicht erkennbar gewesen. Es könnte daher die Klägerin nicht entlasten, sollte „der Mangel des Aufzugs“ auf den beigestellten Liftschacht zurückzuführen sein, weil sie aufgrund der ihr zuzumutenden Fachkenntnis den Beklagten auf die allenfalls damit verbundene Folge, dass der Aufzug weder „flüsterleise“ sein noch die Vorgaben der vereinbarten ÖNORM erfüllen würde, hinweisen hätte müssen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil – soweit überblickbar – keine Rechtsprechung zur Frage der Behauptungs und Beweislast dazu vorliege, wann die Untauglichkeit des Stoffs oder die Unrichtigkeit der Anweisung im Sinne des § 1168a ABGB „offenbar“ ist.
Die dagegen erhobene Revision der Klägerin ist zulässig, weil das Berufungsgericht zu Unrecht von einer Verletzung der werkvertraglichen Warnpflicht ausgegangen ist; sie ist jedoch nicht berechtigt.
Vorauszuschicken ist, dass die Klägerin (auch) in ihrer Revision nicht bestreitet, dass es beim Aufzugsbetrieb zu einer Überschreitung des in der genannten ÖNORM festgelegten Geräuschpegels in den Wohnungen kommt und somit aus der Sicht der Bewohner von einem „flüsterleisen“ Aufzugsbetrieb keine Rede sein kann. Die Ursache dafür sieht sie ganz allgemein in einer „Untauglichkeit des Liftschachts“ ohne diese näher zu konkretisieren.
Die von der Revisionswerberin erörterte Norm des § 1168a ABGB hat den Zweck, das Risiko des „Misslingens“ oder „Zugrundegehens“ eines Werks – aber auch einer Unbrauchbarkeit oder minderen Brauchbarkeit im Hinblick auf die vertraglich angestrebte Funktion (vgl nur M. Bydlinski in KBB 5 § 1168a ABGB Rz 5) – nach als sachlich gerechtfertigt angesehenen Kriterien auf die Parteien des Werkvertrags zu verteilen. Der Untergang des Werks „vor seiner Übernahme“ – also in der Sphäre des Werkunternehmers – durch bloßen Zufall trifft diesen insoweit, als er seinen Entgeltanspruch verliert (3 Ob 198/11f); der Besteller verliert den von ihm beigestellten Stoff (RIS-Justiz RS0025611 = 6 Ob 77/66). Führt hingegen eine Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffs oder dessen unrichtige Anweisung zum Misslingen, hat grundsätzlich er selbst die damit verbundenen Nachteile zu tragen und den Werklohn zu zahlen. Anderes gilt (nur) dann, wenn die Untauglichkeit des Stoffs oder die unrichtige Anweisung für den Unternehmer „offenbar“ ist und der Unternehmer trotzdem vor diesem Risiko nicht gewarnt und die Arbeit in Angriff genommen hat; dann ist er für den aus dieser Unterlassung resultierenden Schaden verantwortlich (idS RIS-Justiz RS0022124). Von dieser gesetzlichen Risikoverteilung kann – im Rahmen des Zulässigen (§ 879 ABGB) – abgegangen werden (RIS-Justiz RS0021858). Insbesondere kann sich ein Unternehmer (auch) in Fällen, in denen die Eignung des Stoffs (für einen Fachmann erkennbar) unsicher ist, zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs und einer bestimmten Leistungsqualität verpflichten.
Nicht als „Anweisung“ im Sinne des § 1168a Satz 3 ABGB ist es regelmäßig anzusehen, wenn der Besteller eine vom Unternehmer angebotene Art der Werkerstellung – oder eine von mehreren angebotenen Ausführungsvarianten – akzeptiert und durch die Annahme des unternehmerischen Offerts diesen „anweist“, das Werk in der angebotenen Weise herzustellen (6 Ob 120/10f); bleibt der zugesagte Erfolg aus, weil die angebotene Ausführungsart etwa doch nicht tauglich war, treten die Rechtsfolgen der Gewährleistung – bzw des Schadenersatzes nach § 933a ABGB – ein (vgl nur Reischauer in Rummel/Lukas , ABGB 4
Entsprechendes muss für jene Fälle gelten, in denen der vom Besteller beigestellte Stoff – dazu gehören etwa das bereits vorhandene Bauwerk oder Vorarbeiten anderer Professionisten, auf denen der Unternehmer aufzubauen hat – nach den Vorgaben des Unternehmers hergestellt oder aufbereitet wurde. Dann übernimmt der Unternehmer eben regelmäßig vertraglich auch das Risiko, dass der angestrebte Erfolg aufgrund fehlerhafter oder unzureichender Vorgaben nicht eintritt und hat dafür gewährleistungsrechtlich einzustehen, ohne dass sich die Frage nach einer Warnpflicht oder deren Verletzung – sowie den damit verbundenen rein schadenersatzrechtlichen (jüngst ausführlich K. Schmid , Gefahrtragung beim Werkvertrag [2017] 174 ff mwN) Konsequenzen – stellt.
Eine derartige Konstellation liegt hier vor: Die Klägerin hat dem Beklagten einen „flüsterleisen“ Aufzugsbetrieb – ein solcher wurde zweifellos nicht erreicht – für den Fall zugesagt, dass ein den Schallschutzbestimmungen der ÖNORM B 8115 entsprechender Aufzugsschacht (staubfrei und patschokiert) bereitgestellt wird. Diesen Vorgaben ist der Beklagte nachgekommen, steht doch fest, dass Punkt 8.6.1.2. des 4. Teils der genannten ÖNORM eine Ausführung der Schachtwände mit einer flächenbezogenen Masse von mindestens 550 kg pro m² (oder mindestens 450 kg pro m² in Kombination mit einer biegeweichen Vorsatzschale) vorsieht, was im vorliegenden Fall von Seiten des Beklagten erfüllt wurde. Dass die nach den Bestimmungen der ÖNORM grundsätzlich „zweckmäßigere“ Variante einer zweischaligen Ausführung aus Platzgründen nicht in Betracht kam, war allen Beteiligten klar. Weitere Vorgaben, etwa zu einer schalltechnischen „Entkoppelung“ des Schachtmauerwerks vom übrigen Gebäude, hat die Klägerin dem Beklagten nicht gemacht, weshalb letzterer auch keinen Anlass dazu hatte, über die allfällige Notwendigkeit derartiger Maßnahmen nachzudenken. Er konnte vielmehr die Vertragserklärung der Klägerin dahin verstehen, dass von der von ihr zu liefernden und zu montierenden Aufzugsanlage keine störenden Geräusche ausgehen werden, sofern der bereitzustellende Schacht die in der ÖNORM vorgesehene Mindestmasse aufweist.
Da es der Klägerin nicht gelungen ist, die zugesagte Qualität herzustellen, und sie zudem weitere Verbesserungsversuche ablehnt, war der Beklagte berechtigt, wegen des nicht nur geringfügigen Mangels die Wandlung des Vertrags gemäß § 932 Abs 4 ABGB zu fordern. Mit Aufhebung des Vertrags fällt jeglicher Werklohnanspruch weg.
Schwer verständlich sind die Revisionsausführungen, soweit sie die Berechtigung zur Wandlung unter Hinweis auf die technischen Kenntnisse des Beraters des Beklagten, einen erhobenen Mitverschuldenseinwand und die Rechtsprechung zur „geteilten Gewährleistung“ bestreiten. Abgesehen davon, dass nach der neueren Judikatur die Bestellung einer Person zur Bauaufsicht oder zur Beratung des Bauherrn allein in dessen Interesse erfolgt und deren Fehlverhalten ihm daher regelmäßig nicht als Mitverschulden zuzurechnen ist, welches nur in Betracht kommt, wenn der Gehilfe Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die den Besteller nach dem Vertrag oder zumindest nach der Verkehrsübung – unabhängig von der Beiziehung eines fachkundigen Gehilfen – selbst treffen (vgl nur RIS Justiz RS0021766 [T3, T7]), vermag die Klägerin auch nicht aufzuzeigen, auf welche maßgeblichen Umstände der beratende Baumeister im Zusammenhang mit der Planung und dem Einbau des Lifts hinweisen hätte sollen. Die bloße Berufung darauf, der Berater habe den Inhalt der anzuwendenden ÖNORM gekannt, geht schon deshalb ins Leere, weil er ja festgestelltermaßen ohnehin geprüft hat, ob die Vorgaben der ÖNORM an die Mindestmasse des Lichtschachtmauerwerks eingehalten werden können. Für die Beurteilung, auf welche Weise eine Aufzugsanlage in einen ÖNORM-gemäßen Liftschacht einzubauen ist, welche Maßnahmen zur Verhinderung der Schallübertragung zu ergreifen sind und ob auch bei ausreichender Mauerwerksmasse eine unerwünschte Schallübertragung stattfinden kann, liegt die Sachkunde bei der Klägerin als Fachunternehmen für Aufzüge, nicht aber bei einem (beratenden) Baumeister.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 50 Abs 1 iVm § 41 Abs 1 ZPO.
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