Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Tarmann Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Eckert Fries Prokopp Rechtsanwälte GmbH in Baden, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei P***** G*****, vertreten durch Dr. Harald Hauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe eines Rangordnungsbeschlusses und Übereignung einer Liegenschaft (Streitwert: 40.000 EUR), hier wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 29. Oktober 2018, AZ 16 R 135/18t 24, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche
Revisionsrekurs wird gemäß § 402 Abs 4 iVm § 78 EO und § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1. Das dem § 405 ZPO zugrunde liegende Antragsprinzip gilt nach der heute in Rechtsprechung und Lehre herrschenden Auffassung auch im Sicherungsverfahren (RIS Justiz RS0004879; RS0004870; Zechner , Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung [2000] 107; E. Kodek in Angst/Oberhammer , EO 3 [2015] § 378 Rz 18, § 389 Rz 2; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner , Exekutionsordnung [2015] § 390 Rz 59; König , Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren 5 [2017] Rz 6.64). Das Gericht ist daher bei Erlassung der einstweiligen Verfügung an den Sicherungsantrag der gefährdeten Partei gebunden. Es darf zwar die Sicherungsmaßnahme selbst bestimmen, doch muss diese innerhalb des Antrags (§ 398 Abs 1 EO) bleiben. Nur innerhalb dieses Rahmens darf das Gericht das Sicherungsmittel frei wählen und ist es an die beantragte Maßnahme nicht gebunden (1 Ob 190/04d; RIS Justiz RS0005060; RS0004879 [T1]; RS0004870 [T4, T6]; Fucik in Fasching/Konecny , Zivilprozessgesetze 3 § 405 ZPO Rz 66).
Keinen Verstoß gegen § 405 ZPO stellt es dar, wenn das Gericht dem durch die Behauptungen des Antragstellers inhaltlich klar umschriebenen Sicherungsbegehren die entsprechende Fassung gibt (RIS Justiz
RS0038852 [T11]). Damit verdeutlicht es nämlich nur, was nach dem Vorbringen ohnedies begehrt ist (
RIS Justiz RS0004870 [T5]).
2. Nach ständiger Rechtsprechung bewirkt ein Verstoß gegen § 405 ZPO keine unrichtige rechtliche Beurteilung oder Nichtigkeit, sondern bloß eine Mangelhaftigkeit, die nur aufgrund einer darauf gerichteten Rüge wahrgenommen werden kann (RIS Justiz
RS0041089; RS0041240). Dies gilt auch für eine Überschreitung eines Sicherungsantrags bei Erlassung einer einstweiligen Verfügung (4 Ob 83/17k [in Punkt 6.] =
RIS Justiz RS0041089 [T3]; 7 Ob 197/17x [Punkt 1. und 2.]).
3. Wird ein Verstoß des Erstgerichts gegen § 405 ZPO nicht gerügt, so wird auch ein ursprünglich nicht erhobenes Begehren, über das dennoch entschieden wurde, zum Gegenstand des Verfahrens. Liegt ein
Verstoß gegen § 405 ZPO vor, so heilt er durch das Unterbleiben einer diesbezüglichen Rüge im Rekurs (4 Ob 221/16b [in Punkt 2.] mwN). Ein im Rekurs nicht geltend gemachter erstinstanzlicher Mangel, welchen das Rekursgericht nicht von Amts wegen aufgreifen musste, kann nicht mehr erfolgreich im Revisionsrekurs geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0074223 [T6]).
4. Die im vorliegenden Fall vom Beklagten im außerordentlichen Revisionsrekurs als erheblich iSd § 528 Abs 1 ZPO angesehenen Fragen, ob § 405 ZPO auch für das Sicherungsverfahren gilt und „ob auch der Entscheidungsspruch eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch das Erstgericht neu gefasst werden darf“, sind wie dargelegt durch umfangreiche Rechtsprechung geklärt. Wenn der Beklagte im Revisionsrekurs rügt, das Erstgericht sei bei der Textierung der einstweiligen – vom Rekursgericht bestätigten – einstweiligen Verfügung über den Sicherungsantrag hinausgegangen, und er die Zulässigkeit des außerordentlichen Revisionsrekurses hiermit begründet, geht all dies ins Leere, zumal eine Verletzung des § 405 ZPO in seinem Rekurs nicht gerügt wurde und damit ein allfälliger diesbezüglicher Mangel geheilt ist.
Wenn der Beklagte die Zulässigkeit des außerordentlichen Revisionsrekurses damit begründet, es fehle Rechtsprechung „darüber, ob eine einstweilige Verfügung in Adhäsion zu einem Urteilsbegehren bereits erlassen werden darf, welches der Neutextierung durch den Richter bedarf“, so bringt er auch hiermit keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO zur Darstellung. Die einstweilige Verfügung kann nicht bewilligt werden, wenn sich bereits aus dem Vorbringen der sie beantragenden Partei ergibt, dass dieser der behauptete Anspruch nicht zusteht (RIS Justiz
RS0004815 [T6]). Von einer Unschlüssigkeit kann hier nicht die Rede sein. Soweit der Beklagte diese darin sieht, dass er verpflichtet werden soll, der Klägerin „an der Liegenschaft […] das Eigentumsrecht durch deren bücherliche Einverleibung einzuräumen“, so überzeugt dies nicht.
Hauptleistungspflicht des Verkäufers beim Kaufvertrag ist die Übereignung der Kaufsache (statt vieler 9 Ob 8/18v [in Punkt III.4.]). Nach den im österreichischen Sachenrecht geltenden Grundsätzen ist für den abgeleiteten Eigentumserwerb an
Liegenschaften zusätzlich zum gültigen Erwerbstitel die Eintragung in das
Grundbuch als grundsätzlich einzige in Betracht kommende Erwerbsart erforderlich (RIS Justiz RS0011117).
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