Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Wolfgang Kozak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei B*, vertreten durch Rechtsanwälte Gruber Partnerschaft KG in Wien, gegen die beklagte Partei Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, 3100 St. Pölten, Kremser Landstraße 3, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 26. Februar 2018, GZ 9 Rs 60/17k 13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits und Sozialgericht vom 2. März 2017, GZ 59 Cgs 293/16a 9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 418,78 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 69,80 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Gegenstand des Verfahrens ist die Rückforderung von 1.762 EUR an Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens, das die Klägerin aus Anlass der Geburt ihres Sohnes am 29. 8. 2012 von der Beklagten für den Zeitraum vom 22. 11. 2012 bis 31. 12. 2012 bezogen hat. Strittig ist, ob die Klägerin die Zuverdienstgrenze von 6.100 EUR für das Kalenderjahr 2012 (§ 24 Abs 1 Z 3 KBGG idF BGBl I 2011/139, vgl § 50 Abs 3 KBGG) überschritten hat.
Die Klägerin ist Kommanditistin und Arbeitnehmerin der A* KG.
Als Arbeitnehmerin hat die Klägerin im Jahr 2012 von 1. 1. bis 9. 2. ein Gehalt von insgesamt 3.456,39 EUR brutto erhalten. Von 10. 2. 2012 bis 21. 11. 2012 befand sich die Klägerin in vorzeitigem Mutterschutz und im absoluten Beschäftigungsverbot.
Das Gesellschaftskapital der A* KG beträgt 10.000 EUR. Komplementär mit einer (Pflicht )Einlage von 3.750 EUR ist M*. Kommanditisten der Gesellschaft sind die Klägerin mit einer Hafteinlage von 3.750 EUR sowie W* mit einer Hafteinlage von 2.500 EUR. Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise:
„ 11. Jahresabschluss, Gewinnverwendung und Gewinnverteilung
(1) …
(4) Das nach Hinzurechnung des Bruttogehaltes der Kommanditisten verbleibende Ergebnis ist den Gesellschaftern im Verhältnis
50 % [Komplementär]
40 % [Klägerin]
10 % * W*
zuzuweisen, sofern die Gesellschafterversammlung keine anderslautende Gewinnverteilung beschließt.
(5) …
12. Entnahmen
1. Guthaben auf variablen Verrechnungskonten, die aus der Gutschrift von Tätigkeitsvergütungen beruhen, sind frei entnehmbar.
2. Darüber hinausgehende Entnahmen sind nicht zulässig. Soweit das variable Kapitalkonto eines Gesellschafters durch Verluste negativ wird, sind künftige Gewinne zur Auffüllung zu verwenden.“
Aus der Beteiligung an der KG ergab sich für die Klägerin für das Jahr 2012 ein Gewinnanteil von 11.296,78 EUR. Die Zurechnung dieses Gewinns erfolgt unabhängig von der Entfaltung einer Tätigkeit der Klägerin. Der Gewinnanteil wurde der Klägerin nicht ausgezahlt, er verbleibt in der Gesellschaft. Im Einkommensteuerbescheid der Klägerin für das Jahr 2012 wurde dieser Gewinnanteil mit dem Betrag von 11.296,78 EUR als „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ neben den von der Klägerin aus nichtselbständiger Tätigkeit erzielten Einkünften der Berechnung der Einkommensteuer zugrunde gelegt.
Die Voraussetzungen für den Bestand einer Versicherungspflicht nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG waren gemäß dem Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 9. 1. 2014 für das Jahr 2012 nicht erfüllt, weil die Klägerin ihre im Einkommensteuerbescheid aufscheinenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Kommanditistin einer KG erzielte, in welcher sie nicht selbständig erwerbstätig war.
Mit Bescheid vom 16. 9. 2016 widerrief die beklagte Niederösterreichische Gebietskrankenkasse die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum von 22. 11. 2012 bis 31. 12. 2012 in der Höhe der Überschreitung der Zuverdienstgrenze und verpflichtete die Klägerin zum Rückersatz von 1.762 EUR.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass diese Rückersatzverpflichtung nicht zu Recht bestehe. Sie bringt zusammengefasst vor, dass es sich bei dem von ihr für das Jahr 2012 erzielten Gewinnanteil um Einkünfte aus Kapitalvermögen handle, die nicht beachtlich im Sinn des § 8 Abs 1 Z 2 KBGG seien. Daran ändere der Umstand nichts, dass diese Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu versteuern gewesen seien. An diese steuerrechtliche Qualifikation sei die Beklagte ebenso wenig wie die Gerichte gebunden. Maßgeblich sei, dass die Klägerin im Zeitraum von 22. 11. 2012 bis 31. 12. 2012 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen und dass ihr der Gewinnanteil entsprechend dem Gesellschaftsvertrag nicht ausgezahlt worden sei.
Die Beklagte wandte dagegen ein, dass sowohl sie als auch die Gerichte an den Bescheid des Finanzamts gebunden seien. Danach habe die Klägerin im Jahr 2012 gemäß § 8 Abs 1 Z 2 KBGG beachtliche Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, durch die sie die Zuverdienstgrenze für das Jahr 2012 überschritten habe. Dies berechtige die Beklagte gemäß § 31 Abs 2 Satz 2 KBGG zur Rückforderung der erbrachten Leistung.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.
Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung nicht Folge. Es ließ die Revision mit der Begründung zu, dass Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob von der Abgabenbehörde als „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ qualifizierte Einkünfte einer in der Gesellschaft nicht tätigen Kommanditistin als maßgebliche Einkünfte im Sinn des § 8 Abs 1 KBGG zu berücksichtigen seien.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten, mit der diese die Abweisung des Klagebegehrens, hilfsweise die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen anstrebt.
Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch unzulässig. Die Zurückweisung der Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Revisionswerberin führt zusammengefasst aus, dass auch die Gerichte an den Einkommensteuerbescheid insgesamt gebunden seien, was sich insbesondere auch aus den Erläuterungen des Gesetzgebers ergebe. Die Klägerin habe im Jahr 2012 beachtliche und die Zuverdienstgrenze überschreitende Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Das KBGG gehöre grundsätzlich nicht dem Sozialversicherungsrecht an, § 8 KBGG lege keinen sozialversicherungsrechtlichen, sondern einen an das Steuerrecht anknüpfenden „Einkommensbegriff“ fest. Sie zeigt damit keine erhebliche Rechtsfrage auf:
1.1 Die Anspruchsberechtigung für das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens regelt § 24 Abs 1 Z 3 KBGG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl I 2011/139. Es kommt nach dieser Bestimmung darauf an, dass der Anspruchsberechtigte nicht Erwerbs einkünfte bezieht, die die Zuverdienstgrenze im Anspruchszeitraum übersteigen. Bereits im Begriff der „Erwerbseinkünfte“ (vgl etwa § 91 ASVG) drückt sich die Zielsetzung des KBGG aus, das Kinderbetreuungsgeld nur jenen Eltern zu gewähren, die bereit sind, die Berufstätigkeit im Hinblick auf die Kinderbetreuung einzuschränken. Die „Zuverdienstgrenze“ ist daher als Maßstab für die Bereitschaft zur Einschränkung der Berufstätigkeit zugunsten der Betreuungsleistung bzw – anders betrachtet – für die Bereitschaft (und Möglichkeit) zur Kinderbetreuung zu sehen (VfGH G 128/08 ua VfSlg 18.705; 10 Ob S 51/12s, SSV NF 26/34; RIS Justiz RS0124063 [T38]).
1.2 § 8 KBGG regelt lediglich, welche Einkünfte als maßgebliche Einkünfte für die Beurteilung des Erreichens der in § 24 Abs 1 Z 3 KBGG angegebenen Grenze heranzuziehen und wie diese zu ermitteln sind (10 ObS 27/14i; 10 ObS 146/17v). § 8 Abs 1 Satz 1 KBGG sieht als „maßgebliche Einkünfte“ im Sinne des KBGG die Einkünfte gemäß § 2 Abs 3 Z 1 bis 4 EStG 1988 an. Das sind Einkünfte aus Land und Forstwirtschaft (§ 21 EStG), aus selbständiger Arbeit (§ 22 EStG), aus Gewerbebetrieb (§ 23 EStG) und aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25 EStG). Nicht erfasst sind nach dieser Bestimmung Einkünfte gemäß § 27 EStG (Einkünfte aus Kapitalvermögen), § 28 EStG (Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung) und § 29 EStG (sonstige Einkünfte), weil diese Einkünfte keine Einkünfte aus Erwerbstätigkeit darstellen (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 17 zur Novelle BGBl I 2009/116). Für die Ermittlung des „Gesamtbetrags der maßgeblichen Einkünfte“ (§ 24 Abs 1 Z 3 KBGG) sieht § 8 Abs 1 Z 2 KBGG besondere Regeln vor.
2. Der Oberste Gerichtshof hat – ausführlich begründet in 10 ObS 27/13p, SSV
3. Letztlich ist es somit Aufgabe der Gerichte zu klären, welche Einkünfte bzw Abzüge bei der Ermittlung der Höhe der Erwerbseinkommen im Sinne der Sozialversicherungsgesetze zu berücksichtigen sind (10 ObS 27/13p, SSV NF 27/43 mwH). So sind etwa steuerliche Abschreibungen, die nur aus wirtschaftlichen Gründen vorgesehen sind, für den Sozialversicherungsbereich nicht als einkommensmindernd anzuerkennen (RIS-Justiz RS0084294 [T1] ua). Für den Bereich des KBGG wurde entschieden, dass im Anspruchszeitraum erzielte Veräußerungsgewinne (10 ObS 51/12s; SSV NF 26/34), Erhöhungen der steuerlichen Bemessungsgrundlage im Anspruchszeitraum aufgrund von steuerlichen Verteilungsvorschriften (§ 37 Abs 9 EStG, 10 ObS 34/13t, SSV NF 27/50), oder ein steuerlicher Sanierungsgewinn aufgrund eines Schuldennachlasses oder eines Zuschusses, wenn diese Vermögensvermehrung nicht an den Anspruchsberechtigten, sondern an seinen Gläubiger unmittelbar fließt (10 ObS 1/16v, SSV NF 30/42), keine maßgeblichen Einkünfte im Sinn des § 8 Abs 1 Z 2 KBGG sind.
4.1 Das Berufungsgericht hat diese in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze in seiner Entscheidung beachtet.
4.2 Im Steuerrecht gibt es die Mitunternehmerschaft im Bereich der betrieblichen Einkünfte. Gemäß § 23 Z 2 EStG gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch Gewinnanteile der Gesellschafter von Personengesellschaften, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind. § 23 Z 2 EStG führt beispielhaft für eine Mitunternehmerschaft neben der OG auch die KG an. Kommanditisten sind im Hinblick darauf grundsätzlich Mitunternehmer. Eine dem Regelstatut des UGB entsprechende Stellung als Kommanditist bewirkt dessen Mitunternehmerstellung im Sinne des Einkommensteuergesetzes 1988 (VwGH 2011/16/0138 mwH); der Ausschluss eines Kommanditisten von der Geschäftsführung beeinträchtigt seine (steuerrechtliche) Mitunternehmerstellung nicht ( Doralt/Kauba in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn , EStG 13 [Stand 1. 1. 2006, rdb.at] § 23 EStG Rz 224 mwH).
4.3 Der Umstand, dass die Klägerin aus einkommensteuerrechtlichen Gründen ihren Gewinnanteil als Kommanditistin für das Jahr 2012 als „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ im Sinn des § 23 Z 2 EStG zu versteuern hatte, ändert nichts daran, dass sie im hier fraglichen Zeitraum keine Erwerbstätigkeit ausübte. Sie war insbesondere auch nicht in der KG selbständig erwerbstätig, sodass keine Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG bestand.
4.4 Jeder Gesellschafter einer KG hat gemäß § 122 Abs 1 Satz 1 iVm § 161 Abs 2 UGB Anspruch auf Auszahlung seines Gewinnanteils. Dieser Anspruch kann jedoch nicht geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafter „ein anderes beschließen“ (§ 122 Abs 1 Satz 2 UGB iVm § 168 Abs 1 Satz 2 UGB). Das in Pkt 12 Z 2 des Gesellschaftsvertrags (auch von der Klägerin als Kommanditistin) vereinbarte Entnahmeverbot ist daher zulässig (vgl nur H. Torggler in Straube/Ratka/Rauter , UGB I 4 § 122 UGB Rz 13 mwH und § 168 UGB Rz 6). Fehlt es wie hier an einer Befristung des beschlossenen Entnahmeverbots, so kann ein Gewinnanteil erst entnommen werden, wenn das Entnahmeverbot durch Gesellschafterbeschluss wieder aufgehoben wird ( S. F. Kraus in U. Torggler , UGB² § 122 Rz 9; allein wäre dies der Klägerin daher nicht möglich).
4.5 Das Berufungsgericht hat schließlich auf die Rechtsprechung zum früher geltenden § 253c ASVG in Verbindung mit dem mit 30. 6. 2004 außer Kraft getretenen § 253b ASVG (§ 607 Abs 2 Z 2 ASVG; zum Übergangsrecht s § 607 Abs 10 ASVG) hingewiesen, wonach ein Kommanditist kein (die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes) Erwerbseinkommen aus sonstiger selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit erzielte (§ 253b Abs 1 Z 4 ASVG alt), dessen Tätigkeit sich auf den bloßen Einsatz seines Kommanditanteils beschränkt; in diesem Fall ist (sozialversicherungsrechtlich) von einem bloßen Einkommen aus Kapitalvermögen auszugehen (10 ObS 32/97x, SSV NF 11/33; 10 ObS 177/99y; RIS Justiz RS0107807). Dies stimmt mit den dargestellten Wertungen des KBGG überein, wonach Eltern die Zuverdienstgrenze überschreiten, wenn sie während des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld Erwerbseinkünfte (§ 24 Abs 1 Z 3 KBGG) erzielen, während der Bezug insbesondere auch von Einkünften aus Kapitalvermögen (nunmehr im Sinn des § 27 EStG) seit der Streichung ua dieser Einkunftsart mit der Novelle BGBl I 2009/116 nicht mehr schadet, weil es sich dabei nach der bereits dargestellten Ansicht des Gesetzgebers gerade nicht um Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit handelt.
4.6 Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die von der Klägerin allein aus ihrer Stellung als Kommanditistin erzielten steuerpflichtigen „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ im konkreten Einzelfall nicht maßgeblich für die Überschreitung der Zuverdienstgrenze sind, ist daher sowohl vor dem Hintergrund des dargestellten – und von der Klägerin, die nicht erwerbstätig war, erfüllten – Zwecks der Zuverdienstgrenze, als auch aufgrund des Umstands, dass der Klägerin diese Einkünfte aufgrund einer gesellschaftsrechtlich zulässigen Vereinbarung real nicht zukamen (10 ObS 1/16v, SSV NF 30/42) vertretbar. Fehlende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Fall wirft noch keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf. Die vom Berufungsgericht und von der Revisionswerberin im vorliegenden Fall als erheblich erachteten Fragen sind nur an Hand der jeweils gegebenen Umstände des Einzelfalls zu lösen. Ist die Entscheidung aber von den Besonderheiten der Fallgestaltung abhängig, schließt dies eine richtungsweisende, die Rechtsentwicklung vorantreibende Entscheidung sogar eher aus (RIS Justiz RS0102181).
Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen
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