Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. N*****, vertreten durch Dwyer Embacher Lechner Rechtsanwälte GesbR in Kitzbühel, gegen die beklagten Parteien 1. A*****, vertreten durch Dr. Josef Pfurtscheller, Rechtsanwalt in Innsbruck, 2. B*****, vertreten durch Dr. Heinrich Schmiedt, Rechtsanwalt in Kitzbühel, 3. S*****, 4. R*****, jeweils vertreten durch Dr. Anneliese Lindofer, Rechtsanwältin in Kitzbühel, 5. I*****, 6. F*****, beide vertreten durch Dr. Michael E. Sallinger, Rechtsanwalt in Innsbruck, 7. R*****, vertreten durch Rohracher Winkler Rechtsanwälte GesbR in Kitzbühel, 8. Z***** GmbH, *****, 9. J*****, 10. Mag. C*****, 11. M*****, 12. A*****, 13. H*****, vertreten durch Rohracher Winkler Rechtsanwälte GesbR in Kitzbühel, 14. Mag. E*****, vertreten durch Dr. Joachim Tschütscher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Einwilligung (Streitwert 7.000 EUR), über die ordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 8. März 2018, GZ 4 R 212/17f 65, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 31. März 2017, GZ 2 C 1176/15v 49, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei deren mit 587,52 EUR (darin 97,92 EUR USt) und der fünft und sechstbeklagten Partei deren mit 646,02 EUR (darin 107,67 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Die dritt und viertbeklagte Partei haben die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin und die Beklagten sind (bzw waren bei Streitanhängigkeit) jeweils Miteigentümer einer Liegenschaft in Tirol. Mit sämtlichen Miteigentumsanteilen ist Wohnungseigentum verbunden, der Klägerin ist die Wohnung W17 zugeordnet. Mit Bescheid vom 30. 4. 1975 genehmigte der Bürgermeister den Umbau des zuvor dort bereits bestehenden Wohn und Geschäftshauses, das nunmehr 17 Wohnungen und Geschäftsräumlichkeiten im Erdgeschoß aufweist. Weder im Wohnungseigentumsvertrag noch im Parifizierungsbeschluss oder im Baubewilligungsbescheid finden sich Bestimmungen, wonach einzelne Wohnungen als Freizeitwohnsitz verwendet werden dürften. Tatsächlich wurden die Wohnungen der Erst bis Sechstbeklagten sowie der Klägerin zwar ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt, nicht aber ständig bewohnt. Die Wohnungen W1, W3, W9, W10, W11, W13, W14 und W17 sind daher allenfalls als Freizeitwohnsitze nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz (TROG) anzusehen. Sieben Wohnungseigentümer bzw ihre Rechtsvorgänger meldeten im Laufe des Jahres 1994 mit Eingaben an die zuständige Gemeinde ihre Wohnungen als Freizeitwohnsitze nach § 16 Abs 1 TROG 1994 an. Der Bürgermeister stellte mit Bescheiden von August 2004 hinsichtlich dreier Wohnungen, darunter derjenigen der Klägerin, fest, dass sie weiterhin als Freizeitwohnsitz verwendet werden dürften, für weitere fünf Wohnungen lehnte er dies ab. Den von den Adressaten der negativen Bescheide erhobenen Rechtsmitteln war im Verwaltungsweg zunächst kein Erfolg beschieden. Erst der Verfassungsgerichtshof hob mit Erkenntnis vom 12. 10. 2006, B 694/05, vier dieser Bescheide auf (der fünfte wurde vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben), weil die beschwerdeführenden Parteien hiedurch im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit ihres Eigentums verletzt worden seien. Nach dem WEG habe keiner der Wohnungseigentümer die Befugnis, ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer deren Verfügungsmöglichkeit über das Wohnungseigentum zu beeinträchtigen. Wenn die Inanspruchnahme von drei Wohnungen als Freizeitwohnsitz die Benützung von Wohnungen als Freizeitwohnsitz durch andere Wohnungseigentümer ausschließe, bedürfe es eines einstimmigen Beschlusses der Wohnungseigentümer.
Die Verwaltungsverfahren betreffend die Freizeitwohnsitznutzung in der Wohnungseigentumsanlage sind nach wie vor nicht (rechtskräftig) abgeschlossen.
Mittlerweile änderte das Land Tirol die Raumordnung. § 17 TROG 2011, insoweit wortgleich übernommen in § 17 Abs 2 und 3 TROG 2016, verlangt nun für die Anmeldung des Zweitwohnsitzes beim Bürgermeister bei Gebäuden mit mehr als drei im Wohnungseigentum stehenden Wohnungen, für die die Baubewilligung nach dem 21. 9. 1973 erteilt worden ist, einen einstimmigen Beschluss aller Wohnungseigentümer oder an dessen Stelle eine gerichtliche Entscheidung vorzulegen, wonach der Verwendung der betreffenden Wohnung als Freizeitwohnsitz zugestimmt wird. Von dieser Zustimmung kann nur für Gebäude auf Grundstücken, die am 31. 12. 1993 als Sonderflächen für Appartementhäuser gewidmet waren, abgesehen werden. Der Bürgermeister hat aufgrund der Anmeldung mit schriftlichem Bescheid festzustellen, ob der betreffende Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf. Die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz ist festzustellen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen, bei Wohnungseigentumsanlagen mit mehr als drei Wohnungen insbesondere die wohnungseigentumsrechtliche Zustimmung zur Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz, vorliegen. Andernfalls ist die Unzulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz festzustellen.
Das gegenständliche Gebäude ist nicht auf einem am 31. 12. 1993 als Sonderfläche für Appartementhäuser gewidmeten Grundstück errichtet.
Der Verfassungsgerichtshof sah keine Verfassungswidrigkeit von § 17 Abs 2 dritter und vierter Satz des TROG 2016 und lehnte die Behandlung der von der Klägerin erhobenen Gesetzesbeschwerde ab (Beschluss vom 21. 9. 2017, G 91/2017 15).
Die Klägerin begehrte gestützt auf § 17 Abs 2 TROG 2011 in ihrem ursprünglich im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren eingebrachten Antrag, die Zustimmung der nunmehrigen Beklagten zur Weiterverwendung ihrer Wohnung W17 als Freizeitwohnsitz zu ersetzen.
Den antragsabweisenden Sachbeschluss des Erstgerichts hob das Landesgericht Innsbruck mit Beschluss vom 3. 9. 2015, GZ 4 R 145/15z 24d, als nichtig auf und trug dem Erstgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über den als Klage zu wertenden Antrag auf. Diese Entscheidung ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Klägerin verbesserte ihr Klagebegehren dahin, dass die Beklagten schuldig seien, in die weitere Verwendung der Wohnung W17 im Haus als Freizeitwohnsitz einzuwilligen, in eventu, dass zwischen den Streitteilen festgestellt werde, dass diese Wohnung weiterhin als Freizeitwohnsitz verwendet werden dürfe.
Die Erst bis Sechstbeklagten und der Elftbeklagte bestritten und beantragten die Abweisung der Klage.
Die Siebent bis Zehnt und Zwölft bis Dreizehntbeklagten erklärten, kein rechtliches Interesse am Obsiegen oder Unterliegen der Klägerin zu haben und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ihre Zustimmung zur Verwendung der Wohnung W17 der Klägerin als Freizeitwohnsitz zu erteilen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren mangels Rechtsgrundlage ab.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin keine Folge. § 17 TROG 2011 bzw nunmehr TROG 2016 biete keine Rechtsgrundlage für das Klagebegehren. Die Bestimmung verweise lediglich auf die Möglichkeit einer Gerichtsentscheidung nach dem bereits bestehenden gesetzlichen System des Wohnungseigentumsrechts. Dass § 16 WEG 2002 nicht als Grundlage für eine derartige Gerichtsentscheidung in Betracht komme, habe der Oberste Gerichtshof zu 5 Ob 255/15h und 5 Ob 2/16d betreffend dieselbe Wohnungseigentumsanlage bereits ausgesprochen. Die von der Klägerin gewünschte Auswahl von drei Wohnungen, die zur Nutzung als Freizeitwohnsitz berechtigt sein sollten, sei Verfügung im Sinn des § 828 ABGB und nicht bloßer Gebrauch, der einer Benützungsregelung zugänglich wäre. Dadurch werde in die Substanz der Gemeinschafts und Anteilsrechte eingegriffen, weil die Verfügungsmöglichkeiten der übrigen Wohnungseigentümer eingeschränkt würden. Die fehlende Zustimmung eines Teilhabers im Fall von Änderungen tatsächlicher und rechtlicher Natur, die § 828 ABGB zu unterstellen sei, könne nicht durch einen Beschluss des Außerstreitrichters ersetzt werden. Für eine derartige Änderung bedürfe es der einhelligen Willensbildung der Miteigentümer. Der Verweis in § 17 Abs 2 dritter Satz TROG 2011 bzw 2016 auf Vorlage einer gerichtlichen Entscheidung sei durch diese Auslegung nicht jeglichen Anwendungsbereichs beraubt, weil eine Klage auf Zustimmung darauf gestützt werden könne, dass sich – anders als hier – die Zustimmungspflicht aus einer allenfalls auch konkludenten vertraglichen Vereinbarung aller Wohnungseigentümer ergebe.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige, und ließ die ordentliche Revision im Hinblick darauf zu, dass § 17 TROG für eine Vielzahl von Fällen Bedeutung habe und der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 250/05d im Fall eines geplanten Abbruchs eines Gebäudes ausgesprochen habe, dass auch bei nur auf dem Willen der Miteigentümermehrheit beruhenden geplanten Substanzänderungen die Regeln der §§ 834 ff ABGB sinngemäß Anwendung zu finden hätten.
Die – von der Erst , Dritt , Viert , Fünft und Sechstbeklagten beantwortete – ordentliche Revision der Klägerin ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig. Sie zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.
1. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof setzt voraus, dass die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt (RIS Justiz RS0088931). Soweit die von der zweiten Instanz – allenfalls auch richtigerweise – als erheblich bezeichnete Rechtsfrage nicht releviert wird, sondern Ausführungen nur zu nicht erheblichen Rechtsfragen vorliegen, hat dies zur Zurückweisung des Rechtsmittels zu führen (RIS Justiz RS0102059, RS0048272).
2. In der Revision will die Klägerin, dass der Oberste Gerichtshof einerseits klärt, ob die Regeln der §§ 834 ff ABGB im streitigen Verfahren zur Durchsetzung von Verfügungen über Gemeinschaftsgut – hier der Zustimmungspflicht der Miteigentümer zur Zweckwidmung der Wohnung der Klägerin als Freizeitwohnsitz – Anwendung finden, und andererseits, ob das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs 1 TROG eine Vorfrage für die hier zu fällende zivilrechtliche Entscheidung bildet. Während die erstgenannte Rechtsfrage durch ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung, der auch die Entscheidung 1 Ob 250/05d nicht entgegensteht, bereits geklärt ist, bedarf es einer Stellungnahme zur zweitgenannten Frage mangels Relevanz für die Entscheidung hier nicht:
3.1. Die Revisionswerberin bezweifelt die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, bei der Zustimmung zur Verwendung ihrer Wohnung als Freizeitwohnsitz handle es sich um eine Verfügung im Sinn des § 828 ABGB, ausdrücklich nicht, sondern nimmt diese – auch vom Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis AZ B 694/05 ua und bereits vom Obersten Gerichtshof zu 5 Ob 255/15h und 5 Ob 2/16d vorgenommene Beurteilung – nicht nur ausdrücklich zur Kenntnis, sondern macht sie zur Grundlage ihrer ersten Zulassungsfrage.
3.2. Dem Argument, das Begehren der Klägerin habe keine Auswahl oder Festlegung von drei Wohnungen zum Gegenstand, sondern betreffe nur ihre Wohnung W17, sodass als Konsequenz einer Zustimmung nicht sämtlichen Beklagten eine gleichartige Nutzung ihrer Wohnungen zu Freizeitzwecken verwehrt wäre, ist der unstrittige Umstand entgegenzuhalten, dass hier sieben Wohnungseigentümer mit insgesamt acht Eigentumswohnungen eine bescheidmäßige Feststellung der Zulässigkeit der Nutzung als Freizeitwohnsitz anstreben, verwaltungsrechtlich mangels Widmung als Appartementanlage im Haus aber nicht mehr als drei Wohnungen als Freizeitwohnsitze verwendet werden dürfen. Mit der Zustimmung zur Verwendung der W17 der Klägerin als Freizeitwohnung wird die Zahl der für die übrigen Eigentümer zur Verfügung stehenden Wohnungen zur Freizeitnutzung um ein Drittel verringert. Jedenfalls hat eine – wenn auch derzeit namentlich allenfalls noch nicht
3.3. Dass die fehlende Zustimmung eines Teilhabers im Fall von Veränderungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur, die § 828 ABGB zu unterstellen sind, nicht durch einen Beschluss des Außerstreitrichters ersetzt werden kann, entspricht gesicherter Rechtsprechung (RIS Justiz RS0117159). Diese Auffassung wird in der Lehre geteilt ( H. Böhm in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.01 § 828 Rz 7; Egglmeier Schmolke in Schwimann/Neumayr , ABGB-Taschenkommentar 4 § 828 ABGB Rz 3; Sailer in KBB 5 § 828 ABGB Rz 1). Hievon abzugehen bieten die Revisionsausführungen auch unter Berücksichtigung der Entscheidung 1 Ob 250/05d keinen Anlass:
3.4. Zu 1 Ob 250/05d sprach der Oberste Gerichtshof aus, das Begehren der Antragsteller auf Ersetzen der Zustimmung der Minderheit zur Vornahme einer substanzändernden Maßnahme im streitigen Rechtsweg sei zulässig, weil einem Teilhaber zum Schutz seines Anteilsrechts alle aus seinem Eigentum entspringenden Klagen und sonstige Rechtsbehelfe auch gegen andere Teilhaber zustehen. Zu prüfen war, ob die von den Antragstellern beabsichtigte gravierende Veränderung von der Minderheit der Miteigentümer unter Bedachtnahme auf die Interessen der Gesamtheit der Miteigentümer geduldet werden müsse. Er wendete die Regeln der §§ 834 f ABGB sinngemäß an. Diese Entscheidung betraf den von der Mehrheit der Eigentümer beabsichtigten Abriss eines völlig abgewohnten Hauses, das nicht einmal mehr einfachsten Wohnbedürfnissen entsprach und hinsichtlich dessen umfangreiche Aufträge zur Behebung von Baugebrechen vorlagen, denen die Miteigentümer nicht nachgekommen waren. Nur die Minderheitseigentümerin hatte sich dieser Mehrheitsentscheidung entgegengestellt. Die Entscheidung wurde in der Lehre überwiegend als verfehlt angesehen (so ausdrücklich H. Böhm aaO und Egglmeier Schmolke aaO). Lediglich Tanczos/Eliskases in Rummel/Lukas ABGB 4 § 828 Rz 1, § 834 Rz 1 vertreten unter Bezugnahme darauf die Auffassung, zur Durchsetzung von Verfügungen im streitigen Verfahren sollten die Regeln der §§ 834 ff ABGB mit Abwägung der gesamten Interessen sinngemäß Anwendung finden.
3.5. In der Entscheidung 5 Ob 38/08m, die die verweigerte Zustimmung der dortigen Antragsgegnerin zur Änderung einzelner Wohnungseigentumsobjekte nach Maßgabe wirksam zustande gekommener Mehrheitsbeschlüsse betraf, beurteilte der 5. Senat die bauliche und rechtliche Zusammenlegung von Wohnungseigentumsobjekten mit solchen, die im schlichten Miteigentum aller stünden, als Verfügung im Sinne des § 828 ABGB. Dieses Verfügungsrecht sei im streitigen Verfahren durchzusetzen, wo allenfalls § 834 ABGB sinngemäß angewendet werden könne (1 Ob 250/05d). Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Problematik erfolgte mangels Entscheidungswesentlichkeit aber nicht. Eine abschließende Stellungnahme zur Frage der analogen Anwendung der Kriterien der §§ 834 ff ABGB auf Verfügungen iSd § 828 ABGB ist auch hier nicht erforderlich:
3.6. Die Entscheidung 1 Ob 250/05d betraf einen von der Mehrheit der Eigentümer aus zwingenden wirtschaftlichen Gründen beschlossenen Gebäudeabriss und auch zu 5 Ob 38/08m lag den beabsichtigten Veränderungen ein Mehrheitsbeschluss zugrunde, dem nur die Antragsgegnerin ihre Zustimmung verweigert hatte. Selbst wenn man mit diesen Entscheidungen die grundsätzliche Möglichkeit bejahen wollte, ungeachtet des in § 828 ABGB vorgesehenen Einstimmigkeitsprinzips die von einem Minderheitseigentümer verweigerte Zustimmung durch das Gericht unter sinngemäßer Anwendung der Kriterien der §§ 834 ff ABGB ersetzen zu lassen, wäre als Grundlage jeglicher Analogie jedenfalls die Voraussetzung eines Mehrheitswillens im Sinn des § 834 ABGB zu verlangen, an dem es hier mangelt. Dass die Mehrheit der Wohnungseigentümer hier bereits eine Entscheidung getroffen hätte, welche drei Wohnungen zukünftig zu Freizeitzwecken verwendet werden dürften und demgemäß die in § 17 TROG 2011, wörtlich übernommen in § 17 TROG 2016 vorgesehene wohnungseigentumsrechtliche Zustimmung zu erteilen sei, hat die Klägerin nicht behauptet. Nach ihrem eigenen Vorbringen bezogen sich die im Zuge des Verfahrens von den Siebent bis Zehnt und Zwölft bis Vierzehntbeklagten abgegebenen Zustimmungserklärungen einerseits nur auf die Wohnung W17 der Klägerin und waren im Übrigen damit begründet, dass diese Beklagten kein rechtliches Interesse am Obsiegen oder Unterliegen der klagenden Partei hätten. Von einer Mehrheitsentscheidung oder auch nur einem Mehrheitswillen, welche drei der insgesamt noch acht in Betracht kommenden Wohnungen zu Freizeitwohnzwecken verwendet werden dürften, kann somit keine Rede sein. Schon aus diesem Grund scheidet eine analoge Anwendung der Kriterien der §§ 834 ff ABGB auf die hier zu fällende Entscheidung, die die Klägerin als Minderheitseigentümerin verlangt, aus.
4.1. Damit stellt sich die von der Revisionswerberin als erheblich angesehene Vorfrageproblematik nicht, weil eine Ersetzung der Zustimmung der Beklagten mangels Mehrheitsentscheidung auch nach den Kriterien der §§ 834 f ABGB nicht in Betracht kommt. Ob bei einer derartigen Entscheidung zu berücksichtigen wäre, ob die ihre Zustimmung Verweigernden berechtigt sind, nach den Kriterien des Tiroler Raumordnungsrechts ihre Wohnung als Freizeitwohnsitz zu verwenden, ist somit für die Lösung nicht relevant.
4.2. Davon abgesehen ist nach ständiger Rechtsprechung (RIS Justiz RS0120725) für die Frage der Widmung eines Wohnungseigentumsobjekts ausschließlich auf die privatrechtliche Einigung der Wohnungseigentümer (in der Regel im Wohnungseigentumsvertrag) abzustellen, während baurechtliche oder raumordnungsrechtliche „Widmungen“ die privatrechtlichen Rechtsverhältnisse der Wohnungseigentümer untereinander nicht definieren. Eine privatrechtliche Einigung der Wohnungseigentümer im Vertrag – oder allenfalls auch später konkludent (RIS Justiz RS0120725 [T9]) – welche drei Wohnungen im Haus nun für Freizeitzwecke genutzt werden dürfen, liegt hier nach den Feststellungen nicht vor. Hinweise darauf ergaben sich weder aus dem Wohnungseigentumsvertrag noch aus dem Nutzwertfestsetzungsverfahren oder der langjährigen Praxis danach, die dadurch gekennzeichnet war, dass jeweils mehr als drei Wohnungen faktisch – wenn auch allenfalls mit Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer – zu Freizeitzwecken genutzt wurden. Da auf baurechtliche oder raumordnungsrechtliche Kriterien nicht abzustellen ist, kommt es auch nicht darauf an, ob die ihre Zustimmung verweigernden Beklagten ihrerseits ihre Wohnungen nach § 17 Abs 1 TROG 2011 bzw 2016 als Freizeitwohnsitze verwenden dürfen.
5. Wie der Berufungsbeantwortung kann auch einer Revisionsbeantwortung – wenn überhaupt – nur eingeschränkt Rechtsmittelfunktion zugebilligt werden. Eine eigenständige Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung wird damit nicht eröffnet, dient doch die Rechtsmittelbeantwortung primär dem Zweck, auf die Rechtsmittelausführungen zu erwidern und damit Argumente für eine Bestätigung der angefochtenen Entscheidung zu liefern (vgl RIS Justiz RS0119592). Auf die von Dritt- und Viertbeklagter – erstmals in der Revisionsbeantwortung – ins Treffen geführten Argumente, die entgegen der von beiden Vorinstanzen vertretenen und von der Klägerin nicht bezweifelten Rechtsansicht darauf abzielen, § 17 TROG 2016 habe eine „neue Entscheidungskompetenz der Gerichte“ geschaffen, ist daher nicht näher einzugehen.
6. Damit war die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen.
7. Die Dritt- und Viertbeklagte haben auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen, sie haben die Kosten der Revisionsbeantwortung daher selbst zu tragen (RIS Justiz RS0035962). Hingegen hat die Klägerin gemäß §§ 41, 50 ZPO den weiteren sich am Revisionsverfahren beteiligenden Beklagten, die auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen haben, die Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen. Die von der Klägerin vorgenommene Bewertung bindet allerdings die Parteien und das Gericht (RIS Justiz RS0046474; Obermaier, Kostenhandbuch 3 Rz 2.39), die Bemessungsgrundlage beträgt daher nur 7.000 EUR.
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