5Ob33/18s – OGH Entscheidung

1.7.2.1. Der Karteninhaber ist berechtigt, an Kassen, die mit dem auf der Bezugskarte angeführten Symbol 'Maestro' und/oder 'kontaktlos' gekennzeichnet sind ('point of sale'-Kassen; im Folgenden 'POS-Kassen'), mit der Bezugskarte und dem persönlichen Code Lieferungen und Leistungen von Handels- und Dienstleistungsunternehmen (im Folgenden 'Vertragsunternehmen') im In- und Ausland bis zum vereinbarten Limit zu bezahlen. Auch Geldausgabeautomaten können die Funktion von POS-Kassen haben. Im Ausland kann an Stelle der Eingabe des persönlichen Codes die Unterschriftleistung erforderlich sein. Der Karteninhaber weist durch Eingabe des persönlichen Codes und Bestätigung der Taste 'OK' bzw. durch Unterschriftleistung das Kreditinstitut unwiderruflich an, den Rechnungsbetrag im Rahmen des dafür mit dem Kontoinhaber vereinbarten Limits an das jeweilige Vertragsunternehmen zu zahlen. Das Kreditinstitut nimmt diese Anweisung bereits jetzt an.

[...]

1.9. Haftung des Kontoinhabers

1.9.1. Alle Dispositionen des Karteninhabers unter Verwendung der Bezugskarte erfolgen auf Rechnung des Kontoinhabers. […]“

Die Beklagte verwendet weiters einen „Aushang für Preise und Konditionen für Bank- und Kreditkarten (Stand 1. 7. 2015)“. Daraus gehen folgende Kosten hervor:

„Barabhebungen im Rahmen des Maestro-Service

am Bankomaten

- im Inland bzw innerhalb der EU in EUR und

in Schweden in Schwedischen Kronen kostenlos

- im Ausland in anderer Währung oder

in EUR außerhalb der EU 1,15 plus 0,75% des Zahlungs-

betrages/Transaktion “

Diese Information ist mit folgender Fußnote versehen:

„Sofern für diese Transaktionen von einem an der Abwicklung beteiligten ausländischen Kreditinstitut Kosten verrechnet werden, müssen wir diese als Aufwandersatz gemäß Z 43 Allgemeinen Geschäftsbedingungen der U***** AG in Rechnung stellen.“

Im Zuge des Verfahrens bot die Beklagte dem Kläger den Abschluss eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs an, der die Unterlassung der Verwendung der zitierten Fußnote oder sinngleicher Klauseln, die Ermächtigung des Klägers zur Veröffentlichung dieses Vergleichs (wie von ihm begehrt) auf Kosten der Beklagten und den Ersatz der Hälfte seiner bisherigen Verfahrenskosten umfasste. Der Kläger nahm das Vergleichsangebot nicht an.

Die angebotene Unterlassungsverpflichtung hatte folgenden Wortlaut:

„Die beklagte Partei ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt und/oder in hierbei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klausel: 'Sofern für diese Transaktionen von einem an der Abwicklung beteiligten ausländischen Kreditinstitut Kosten verrechnet werden, müssen wir diese als Aufwandersatz gemäß Z 43 AGB der U***** AG in Rechnung stellen.' oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen, wobei Klauseln, welche die wirksame Vereinbarung von Gebühren für Bankomatbehebungen beinhalten, nicht sinngleich sind. Die beklagte Partei verpflichtet sich ferner, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannten Klauseln oder sinngleiche Klauseln zu berufen, wobei es zulässig bleibt, Gebühren für Bankomatabhebungen den Kunden anzulasten, welche die Kunden mit Drittinstituten vereinbaren; dies alles binnen drei Monaten.“

Der Kläger erhob – gestützt auf §§ 28, 28a KSchG – die im Spruch dieser Entscheidung ersichtlichen Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob ein eigenes Veröffentlichungsbegehren.

Das Erstgericht wies das erste Unterlassungsbegehren samt den beiden dazu erhobenen Eventualbegehren ab; dem zweiten Unterlassungsbegehren und dem dazu erhobenen Veröffentlichungsbegehren gab es hingegen Folge. Das darüber hinausgehende Veröffentlichungsbegehren des Klägers und das Veröffentlichungsbegehren der Beklagten wies das Erstgericht ab.

Beide Parteien erhoben Berufung. Die Abweisung des Gegenantrags auf Urteilsveröffentlichung blieb unbekämpft und ist daher in Rechtskraft erwachsen.

Das Berufungsgericht gab (nur) der Berufung des Klägers Folge und änderte das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde. Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil die Auslegung der beanstandeten Klauseln für eine große Anzahl von Kunden von Bedeutung sei und der Oberste Gerichtshof diese Klauseln noch nicht beurteilt habe.

Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, das Klagebegehren vollständig abzuweisen. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag, sowie den Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass im Umfang der Klagestattgebung eine sechsmonatige Leistungsfrist gewährt werde.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung , die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

2.1. Die Entscheidungen der Vorinstanzen beruhen noch auf der Rechtslage vor der Änderung des Verbraucherzahlungskontogesetzes, BGBl I 2017/158, und vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Erbringung von Zahlungsdiensten 2018 (Zahlungsdienstegesetz 2018 – ZaDiG 2018), BGBl I Nr 17/2018.

2.2. Nach dem mit 13. 1. 2018 in Kraft getretenen § 4a VZKG idF BGBl I 2017/158 hat nunmehr der Zahlungsdienstleister den Verbraucher von der Zahlung von Entgelten zu befreien, die ein Dienstleister gemäß § 2 Abs 3 Z 15 ZaDiG vom Verbraucher für Bargeldabhebungen mit der zum Zahlungskonto des Verbrauchers ausgegebenen Zahlungskarte beansprucht. Mit dem am 1. 6. 2018 in Kraft getretenen „neuen“ ZaDiG 2018 wurde die neue Zahlungsdienste-Richtlinie PSD 2 (Richtlinie [EU] 2015/2366 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung [EU] Nr 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG, ABl Nr L 337 vom 23. 12. 2015 S 35), umgesetzt. Im ZaDiG 2018 findet sich für die in diesem Verfahren wesentliche Bestimmung des § 27 Abs 2 ZaDiG aF keine ausdrückliche Parallelbestimmung mehr (vgl Faber , Bankomatgebühren, ÖBA 2018, 164 [166 {FN 19}; 167 f]).

2.3. Eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz (hier erst im Stadium des Revisionsverfahrens) eingetretene Änderung der Rechtslage erfordert eine doppelte Prüfung. Grundsätzlich ist der Unterlassungsanspruch zwar nach der Sach- und Rechtslage bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu beurteilen. Ein in die Zukunft wirkendes Verbot kann aber nach ständiger Rechtsprechung nur dann erlassen oder bestätigt werden, wenn das beanstandete Verhalten auch nach der (neuen) Rechtslage im Zeitpunkt der jeweiligen Entscheidung rechtswidrig ist (10 Ob 14/18h; vgl RIS Justiz RS0123158).

2.4. Wenn allerdings schon nach der Rechtslage bei Schluss der Verhandlung erster Instanz kein Unterlassungsanspruch begründet war, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der neuen Rechtslage. Die von der Beklagten behauptete Verfassungswidrigkeit des § 4a VZKG kann dann ebenso dahin gestellt bleiben, wie die Frage, ob sich durch die mit dem ZaDiG 2018 bewirkten Änderungen für die hier interessierende Thematik gegenüber der bisherigen Rechtslage im Ergebnis überhaupt etwas geändert hat (vgl Faber , Bankomatgebühren, ÖBA 2018, 164 [164 f]).

3.1. Zur Rechtslage bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz hat der Oberste Gerichtshof bereits zu 9 Ob 63/17f und 10 Ob 14/18h Stellung genommen. Die Kernaussagen dieser Entscheidungen gelten auch für den vorliegenden, im Wesentlichen gleichgelagerten Fall.

3.2. Beim Kontovertrag (als Grundlage dafür, dass Kunden der Beklagten mit einer Bezugskarte Bargeld von ihrem Konto bei einem Bankomaten beheben können) handelt es sich um einen Rahmenvertrag, auf den insbesondere die Bestimmung des § 27 Abs 2 ZaDiG aF über die Verrechnung von Entgelten und jene des § 28 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG aF [nunmehr § 48 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG 2018] über die Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters im Zusammenhang mit Entgelten anzuwenden waren (9 Ob 63/17f; 10 Ob 14/18h).

3.3. Nach § 27 Abs 2 ZaDiG aF durften Entgelte für die Erbringung von Zahlungsdiensten oder im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag nur verrechnet werden, wenn sie vorher gemäß § 28 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG aF oder § 32 Abs 1 ZaDiG aF wirksam vereinbart worden sind. § 28 ZaDiG aF regelte Informationspflichten und Vertragsbedingungen des Rahmenvertrags; nach dessen Abs 1 Z 3 lit a hat der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer (ua) alle Entgelte, die der Zahlungsdienstnutzer an den Zahlungsdienstleister zu entrichten hat, und deren Aufschlüsselung mitzuteilen. § 32 ZaDiG aF [nunmehr §§ 39 ff ZaDiG 2018] regelte Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters für Einzelzahlungen außerhalb eines Rahmenvertrags. Darunter fielen auch Abhebungen von einem unabhängigen Geldausgabeautomaten oder Barüberweisungen. „Unabhängigkeit“ in diesem Sinn bedeutet, dass der Zahlungsdienstleister in keinem Vertragsverhältnis zum Zahlungsdienstnutzer steht (9 Ob 63/17f; 10 Ob 14/18h).

3.4. Bei einer Bargeldbehebung mittels Geldausgabeautomat ist deshalb zwischen den einzelnen Leistungen des Zahlungsdienstleisters zu differenzieren. Die Leistung, die dem Bankkunden über die Bezugskarte den Zugriff auf sein Kontoguthaben und eine entsprechende Auszahlung unter Belastung seines Kontos ermöglicht, wird von der Beklagten im Rahmen ihrer Kontoverträge als Rahmenverträge erbracht und nach den dazu vereinbarten Bedingungen abgerechnet. Davon gesondert ist die Dienstleistung der Aufstellung und des Betriebs eines Geldausgabeautomaten zu sehen. Will ein Karteninhaber einen Geldausgabeautomaten nutzen, der nicht von seinem Rahmenvertragspartner oder einem diesem zurechenbaren Aufsteller betrieben wird, kommt jeweils ein entgeltlicher Einzelvertrag über die Bargeldbehebung als solche iSd § 27 Abs 2 iVm § 32 Abs 1 ZaDiG aF zustande. Die Zahlung aus dem Einzelvertrag kann (ua) durch die Anweisung des Zahlungsdienstnutzers erfolgen, auf dem Zahlungskonto die Entgelte für die Barabhebungen am fremden Geldausgabeautomaten in Rechnung zu stellen oder abzubuchen (9 Ob 63/17f; 10 Ob 14/18h). Die Entgelte (Gebühren), die ein Drittanbieter für die Behebung an einem von ihm aufgestellten Geldausgabeautomaten (auf Grundlage eines Einzelvertrags iSd § 32 ZaDiG aF) verlangt und durch Anweisung an den Rahmenvertragspartner gezahlt wird, sind keine Entgelte, die der Zahlungsdienstnutzer an den Rahmenvertragspartner für die Erbringung von Zahlungsdiensten oder im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag im Zusammenhang zu entrichten hat.

3.5. Die Notwendigkeit der Differenzierung nach den einzelnen Leistungen des Zahlungsdienstleisters besteht unabhängig davon, ob ein möglicher Einzelvertrag über die Bargeldabhebung dem ZaDiG auch tatsächlich unterliegen würde oder – insbesondere im Hinblick auf die Vollausnahme des § 2 Abs 3 Z 15 ZaDiG aF (ähnlich § 3 Abs 3 Z 15 ZaDiG 2018) – nicht. Maßgeblich dafür, ob die von einem dritten Anbieter verrechnete Gebühr ein Entgelt im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag des kartenausgebenden Kreditinstituts ist oder ob es sich um eine Einzelzahlung außerhalb eines Rahmenvertrags handelt, ist nur, dass die erbrachte Dienstleistung ihrer Art nach eine Einzelzahlung ist und dem § 32 ZaDiG aF unterliegen würde ( Faber , Bankomatgebühren, ÖBA 2018, 164 [167]).

3.6. Selbständige Betreiber von Geldausgabeautomaten, die mit der Beklagten nicht in einer vertraglichen Beziehung stehen, sind nicht als Erfüllungsgehilfen oder Vertreter der Beklagten anzusehen. Die Verpflichtungen des kartenausgebenden Kreditinstituts gegenüber den Kunden beschränken sich hinsichtlich fremder Geldausgabeautomaten darauf, dem Kunden den Zugang zu den von anderen Kreditinstituten im Rahmen der Systeme Bankomat und Maestro aufgestellten Geldausgabeautomaten zu verschaffen (9 Ob 63/17f; 10 Ob 14/18h).

3.7. Die zwischen der Beklagten und ihren Kunden vereinbarten Bedingungen können nicht dahin verstanden werden, dass mit den Kontogebühren Behebungen bei jedem mit dem Maestro-Symbol gekennzeichneten Geldausgabeautomaten umfasst sind, selbst wenn vor der Durchführung der Transaktion auf deren Entgeltpflicht hingewiesen und diese vom Karteninhaber bestätigt wird. Die in den „Kundenrichtlinien für das Maestro-Service, die Kontaktlos-Funktion und für das Quick-Service, Fassung Juni 2015, gültig ab 1. Dezember 2015“ enthaltene Regelung der Benützungsmöglichkeiten der Bezugskarte für den Karteninhaber drückt nichts anderes als die Verpflichtung der Beklagten aus, dem Karteninhaber Zugang zum System zu verschaffen, indem auf das sich aus dem Rahmenvertrag des Kunden ergebende Recht hingewiesen wird, an mit dem auf der Bezugskarte angeführten Symbol gekennzeichneten Geldausgabeautomaten mit der Bezugskarte und dem persönlichen Code Bargeld bis zum vereinbarten Limit zu beziehen, nicht aber die Zusage an die Kunden, dass sie an allen – von wem immer betriebenen – mit diesem Symbol gekennzeichneten Geldausgabeautomaten im In- und Ausland Barabhebungen ohne Zusatzentgelte durchführen können (vgl 10 Ob 14/18h).

3.8. Die Informationspflicht nach § 28 Abs 1 Z 3 ZaDiG aF betrifft lediglich jene Entgelte, die der Zahlungsdienstnutzer an den Zahlungsdienstleister zu entrichten hat. Die Entgelte (Gebühren), die ein Drittanbieter für die Behebung an einem von ihm aufgestellten Geldausgabeautomaten (auf Grundlage eines Einzelvertrags iSd § 32 ZaDiG aF) verlangt, sind davon – dem Gesetzeszweck nach (vgl Kurz , ecolex 2018/208 [Glosse zu 10 Ob 14/18h]) – nicht umfasst (10 Ob 14/18h). Bei Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen der Beklagten und einem unabhängigen Geldautomatenbetreiber, der als „Dritter“ im Sinn von Art 50 Abs 2 ZaDi RL (§ 27 Abs 4 Z 2 ZaDiG aF) anzusehen ist, unterfällt die Abhebung bei einem von diesem aufgestellten Geldausgabeautomaten nicht dem Rahmenvertrag des kartenausgebenden Kreditinstituts. Verlangt dieses für die von ihr unter dem Rahmenvertrag erbrachte Leistung nur jenes Entgelt, wie sie es allgemein vereinbart hat, ist aus § 28 Abs 1 Z 3 ZaDiG aF keine Informationspflicht darüber abzuleiten, dass einzelne Bargeldabhebungen mit der Zahlungskarte an „fremden“ Geldautomaten vom Abschluss eines zusätzlichen entgeltpflichtigen Vertrags abhängig gemacht werden. Nach § 27 Abs 4 Z 2 ZaDiG aF iVm Art 50 Abs 2 der Vorbildbestimmung in der ZaDi RL 2007/64/EG unterliegt vielmehr der unabhängige Geldautomatenbetreiber, der als „Dritter“ im Sinn von Art 50 Abs 2 ZaDi RL (§ 27 Abs 4 Z 2 ZaDiG) anzusehen ist, der in Art 50 Abs 2 ZaDi RL normierten eingeschränkten Informationspflicht über zusätzliche Entgelte Dritter vor Auslösung des Zahlungsvorgangs (10 Ob 14/18h). Der dritte Bankomatbetreiber – und nicht der Rahmenvertragspartner – hat dem Kunden vor der Auslösung des Zahlungsvorgangs iSd § 32 Abs 1 ZaDiG aF, das heißt vor der endgültigen Erteilung des Behebungsauftrags mitzuteilen, dass er seinen Kunden die Entgelte für die Nutzung seiner Automaten direkt in Rechnung stellt (10 Ob 14/18h).

4.1. Mit dieser – bis zum Inkrafttreten des § 4a VZKG mit 13. 1. 2018 geltenden – Rechtslage steht die Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht im Einklang.

4.2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der zwischen der Beklagten und ihren Kunden vereinbarte Rahmenvertrag seinem Wortlaut nach und unter Berücksichtigung des Zwecks der einschlägigen Klauseln im Gesamtzusammenhang der Vereinbarung nicht dahin ausgelegt werden, dass die Beklagte nicht nur das Recht und die Möglichkeit, an mit dem Maestro-Symbol gekennzeichneten Geldausgabeautomaten Bargeld zu beheben, sondern die Auszahlung selbst schuldet und mit den Kontogebühren alle diese Behebungen abgegolten sein sollen, selbst solche die ein („fremder“) Dritter vom Abschluss eines zusätzlichen entgeltpflichtigen Vertrags abhängig macht und vor deren Durchführung auf die gesonderte Entgeltpflicht hingewiesen und vom Karteninhaber bestätigt wird. Dass nach dem Preisaushang Barabhebungen im Rahmen des Maestro-Service am Bankomaten im Inland und innerhalb der EU in Euro sowie in Schweden in Kronen „kostenlos“ sind, bedeutet nur, dass die Beklagte – anders als bei Barabhebungen im Ausland in anderer Währung oder in EUR außerhalb der EU – in diesen Fällen selbst keine eigenen zusätzlichen Gebühren verrechnet. Für den redlichen Erklärungsempfänger bedeutet „kostenlos“ in diesem Zusammenhang zweifelsfrei nicht, dass die Beklagte in dem Fall, dass sich der Kunde gegenüber einem Dritten (im Rahmen einer Einzelvereinbarung, in die die Beklagte nicht eingebunden ist) zur Entrichtung eines zusätzlichen Entgelts verpflichtet, diese von ihm dem Grunde und der Höhe nach nicht beeinflussbaren Kosten übernimmt. Auch der Hinweis in der Fußnote, wonach die von einem an der Abwicklung beteiligten ausländischen Kreditinstitut (der Beklagten) verrechneten Kosten (jedoch) dem Kunden als Aufwandersatz in Rechnung gestellt werden, spricht klar gegen eine solche nach der Verkehrsanschauung ungewöhnliche Befreiungspflicht (vgl Faber , Bankomatgebühren, ÖBA 2018, 164 [171 f]).

5.1. Ausgehend von dieser (zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgeblichen) Rechtslage bestehen weder das Haupt- noch die beiden Eventualbegehren zu Recht.

5.2. Gegenstand des Hauptbegehrens ist ein Verbot der Verrechnung oder Abbuchung von Entgelten für Bargeldbehebungen, wenn diese Entgelte im Rahmenvertrag nicht wirksam vereinbart wurden. Dieses basiert auf der unzutreffenden Prämisse, dass auch jene Entgelte, die bei der Bargeldbehebung von einem Geldausgabeautomaten anfallen, der nicht von der Beklagten oder einem diesem zurechenbaren Aufsteller betrieben wird, Entgelte aus dem Rahmenvertrag iSd § 27 Abs 2 ZaDiG aF sind. Selbständige Betreiber von Geldausgabeautomaten, die mit der Beklagten nicht in einer vertraglichen Beziehung stehen, sind aber nicht als deren Erfüllungsgehilfen oder Vertreter anzusehen. Bargeldbehebungen von einem dieser Geldausgabeautomaten sind Einzelzahlungen außerhalb des zwischen der Beklagten und ihren Kunden abgeschlossenen Rahmenvertrags (RIS Justiz RS0131876). Im Verhältnis zwischen dem Kunden und der Beklagten sind die Entgelte (Gebühren), die ein Drittanbieter (auf Grundlage eines Einzelvertrags) für die Behebung verlangt, damit auch keine Entgelte für die Erbringung von Zahlungsdiensten des Rahmenvertragspartners oder im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag. Weder bedarf deren Leistung auf Anweisung des Kunden einer Entgeltvereinbarung iSd § 27 Abs 2 ZaDiG aF, noch sind sie Gegenstand der Informationspflicht nach § 28 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG.

5.3. Gegenstand des ersten Eventualbegehrens ist das Verbot der Verwendung der und des Sich-Berufens auf die Klausel: „Der Karteninhaber ist berechtigt, an Geldautomaten im In- und Ausland, die mit einem auf der Bezugskarte angeführten Symbol gekennzeichnet sind, mit der Bezugskarte und dem persönlichen Code Bargeld bis zum vereinbarten Limit zu beziehen.“ Der Kläger begründet dieses Unterlassungsbegehren mit der behaupteten Intransparenz der Klausel iSd § 6 Abs 3 KSchG und § 26 Abs 2 ZaDiG aF [vgl § 40 Abs 1 ZaDiG 2018]. Der Karteninhaber werde in dieser Klausel nicht darauf hingewiesen, dass Geldbehebungen bei bestimmten fremden Geldausgabeautomaten vom Abschluss eines zusätzlichen entgeltpflichtigen Vertrags abhängig gemacht werden können. Aus dem gleichen Grund seien die nach § 28 Abs 1 Z 2 ZaDiG aF mitzuteilenden Informationen über die Nutzung der von der Beklagten geschuldeten Zahlungsdienste unrichtig. Der von der Klägerin zur Erfüllung des Vollständigkeitsgebots geforderte Hinweis wäre nur dann notwendig, wenn für die Beklagte eine entsprechende Informationspflicht bestünde. Die Informationspflicht nach § 28 Abs 1 Z 3 ZaDiG aF betrifft jedoch lediglich jene Entgelte, die der Kunde der Beklagten zu entrichten hat. Die Entgelte (Gebühren), die ein unabhängiger Drittanbieter für die Behebung an einem von ihm aufgestellten Geldausgabeautomaten (auf Grundlage eines Einzelvertrags) verlangt, sind davon nicht umfasst. Auch § 28 Abs 1 Z 2 ZaDiG aF ist – unabhängig davon, ob aus dieser Bestimmung überhaupt eine Informationspflicht in Bezug auf die Notwendigkeit des Abschlusses eines entgeltlichen Vertrags abgeleitet werden könnte (dies verneinend Faber , Bankomatgebühren, ÖBA 2018, 164 [170]) – nicht einschlägig. Die Verpflichtungen der Beklagten gegenüber den Kunden beschränken sich hinsichtlich fremder Geldausgabeautomaten darauf, dem Kunden den Zugang zu den Geldausgabeautomaten zu verschaffen, die mit dem auf der Bezugskarte angeführten Symbol gekennzeichnet sind. Die Bargeldbehebung an einem von einem unabhängigen Drittanbieter aufgestellten Geldausgabeautomaten selbst ist kein Zahlungsdienst der Beklagten und damit jedenfalls nicht Gegenstand der Informationspflicht.

5.4. Gegenstand des zweiten Eventualbegehrens ist das Verbot des Abschlusses von Rahmenverträgen ohne den Verbraucher gemäß § 28 Abs 1 ZaDiG aF klar und verständlich zu informieren, dass einzelne Behebungen an bestimmten Fremdautomaten vom Abschluss eines entgeltpflichtigen Vertrags abhängig gemacht werden können. Auch diesem Begehren steht entgegen, das die vom Kläger behauptete Informationspflicht nach § 28 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG nicht besteht.

II. „Klauselbegehren“

1.1. Gegenstand des zweiten Hauptbegehrens ist das Verbot der Verwendung der (und des Sich-Berufens auf die) im Aushang für Preise und Konditionen für Bank- und Kreditkarten (Stand 1. 7. 2015) verwendete Klausel: „Sofern für diese Transaktionen von einem an der Abwicklung beteiligten ausländischen Kreditinstitut Kosten verrechnet werden, müssen wir diese als Aufwandersatz gemäß Z 43 AGB in Rechnung stellen.“ sowie sinngleicher Klauseln. Der Kläger begründete dieses Unterlassungsbegehren damit, dass die Klausel gegen gesetzliche Verbote und gegen die guten Sitten verstoße (§ 28 KSchG). Die Beklagte wolle damit Kosten des Automatenbetreibers bei Bargeldabhebungen im Ausland, welche der Beklagten oder dem Karteninhaber direkt verrechnet würden, an den Karteninhaber weiterverrechnen bzw eine Erstattung derselben ausschließen. Dies verstoße gegen Art 3 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 924/2009 über grenzüberschreitende Zahlungen idF der Verordnung (EU) Nr 260/2012.

1.2. Die Beklagte räumte ein, dass der in der beanstandeten Klausel enthaltene Verweis auf die Klausel Z 43 der AGB ins Leere gehe, weil diese bereits 2012 gestrichen worden sei; es handle sich um ein Redaktionsversehen. Insoweit gestehe die Beklagte zu, dass die beanstandete Klausel intransparent sei. Die Beklagte bot daher den Abschluss eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs an, verknüpfte die angebotene Unterlassungsverpflichtung aber mit der Klarstellung, dass Klauseln, welche die wirksame Vereinbarung von Gebühren für Bankomatbehebungen beinhalten, nicht sinngleich seien und es zulässig bleibe, Gebühren für Behebungen dem Kunden anzulasten, welche die Kunden mit Drittinstituten vereinbaren. Der Kläger nahm das Vergleichsangebot nicht an.

1.3. Das Erstgericht gab diesem Teil des Klagebegehrens statt. Wie die Beklagte selbst vorgebracht habe, gehe der in der Klausel enthaltene Verweis aufgrund eines Redaktionsversehens ins Leere. Sie verstoße damit gegen das Transparenzgebot iSd § 6 Abs 3 KSchG. Die Klausel verstoße aber nicht auch gegen Art 3 Abs 1 der Verordnung (EG) 924/2009, weil sie nicht zwischen In- und Auslandsbehebungen unterscheide. Transaktionskosten eines „beteiligten“ ausländischen Kreditinstituts könnten auch bei einer Inlandstransaktion anfallen, weshalb in Einzelfällen der grenzüberschreitende Tatbestand gar nicht erfüllt sein müsse. Die Wiederholungsgefahr sei gegeben. Der Kläger habe das Vergleichsangebot der Beklagten nicht angenommen, weil dieses ganz offensichtlich ein „Mehr“ als das Unterlassungsbegehren geregelt und beinhaltet habe. Der Kläger sei daher nicht gehalten, das Vergleichsangebot anzunehmen.

1.4. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Die Wiederholungsgefahr sei trotz des Angebots eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs nicht weggefallen. Das Vergleichsanbot der Beklagten habe nämlich nur das zweite Unterlassungsbegehren umfasst und nicht auch das erste, welches aber ebenfalls berechtigt sei. Damit habe das Vergleichsanbot der Beklagten nicht – wie es für den Wegfall der Wiederholungsgefahr jedenfalls erforderlich wäre – den ganzen Unterlassungsanspruch des Klägers umfasst. Abgesehen davon könne das Angebot eines Unterlassungsvergleichs nur dann die Vermutung der Wiederholungsgefahr widerlegen, wenn dieser Vergleich an keinerlei Bedingungen geknüpft sei. Die Beklagte habe in ihrem Vergleichsangebot aber nicht nur die Formulierung „sinngleiche Klauseln“ einschränkend präzisiert, sondern darin auch die Formulierung aufgenommen, es bleibe zulässig, Gebühren für Bankomatabhebungen den Kunden anzulasten, welche die Kunden mit Drittinstituten vereinbaren. Hätte der Kläger den von der Beklagten angebotenen Unterlassungsvergleich abgeschlossen, dann hätte er darin zugestehen müssen, dass das von ihm mit seinem ersten Unterlassungsbegehren beanstandete Verhalten rechtmäßig sei. Der Kläger, der sein erstes Unterlassungsbegehren weiterverfolgen habe wollen, habe den von der Beklagten angebotenen Unterlassungsvergleich daher gar nicht abschließen können. Der Beklagten habe eigentlich klar sein müssen, dass der Kläger ein derart formuliertes Vergleichsangebot nicht annehmen werde. Es fehlten somit ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beklagte ihre Willensrichtung tatsächlich geändert habe.

2.1. Ein Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs beseitigt im Regelfall die Wiederholungsgefahr (RIS Justiz RS0079899; vgl auch RS0079966). Wegfall der Wiederholungsgefahr wird angenommen, wenn der Verletzer einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seines Willens bestehen, von gleichartigen Handlungen künftig Abstand zu nehmen (1 Ob 96/17z mwN; RIS Justiz RS0079899 [T2, T15, T28]; RS0012087 [T9]). Es macht dabei in der Regel keinen Unterschied, ob der Beklagte gleichzeitig auch den Rechtsstandpunkt des Klägers als richtig bezeichnet oder aber weiter daran festhält, durch die beanstandete Handlung keinen Gesetzesverstoß begangen zu haben (RIS Justiz RS0079899 [T5, T6, T18, T28]; RS0079164 [T2]). Entscheidend ist, ob der angebotene Unterlassungsvergleich dem Kläger einen Titel in jenem Umfang verschaffen kann, den er auch mit seiner Klage erreicht hätte (4 Ob 97/17v; RIS Justiz RS0079899 [T19, T33]). Ein nicht gerechtfertigtes Begehren muss der Beklagte im Rahmen des Vergleichsangebots also nicht berücksichtigen (RIS Justiz RS0079899 [T11, T12]).

2.2. Im Verbandsprozess ist jede beanstandete Klausel (zur Qualifikation als eigenständig: RIS Justiz RS0121187) für sich zu prüfen; das betrifft auch die Frage der Wiederholungsgefahr (5 Ob 118/13h; 3 Ob 109/13w). Allein der Umstand, dass ein Unternehmen im Fall der Beanstandung von mehreren Klauseln eine bedingungslose Unterlassungserklärung nur für einige Klauseln abgibt, rechtfertigt es daher nicht, nur deshalb das Fehlen einer vollständigen Unterwerfung und das Weiterbestehen der Wiederholungsgefahr anzunehmen. Ob und für welche Klauseln die Vermutung der Wiederholungsgefahr in solch einer Konstellation wegfällt, hängt vielmehr von einer Gesamtwürdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls ab (5 Ob 118/13h; RIS Justiz RS0107902).

2.3. Im Verbandsprozess sind zudem die außergerichtliche Unterlassungserklärung im Abmahnverfahren nach § 28 Abs 2 KSchG und das Anbot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs im Prozess zu unterscheiden. In einem Abmahnverfahren nach § 28 Abs 2 KSchG setzt die Beseitigung der Wiederholungsgefahr voraus, dass zwischen dem Abmahnenden und jenem, der die Unterlassungserklärung abgibt, Willenseinigung über deren Inhalt besteht und damit eine mit konstitutiver Wirkung ausgestattete Vereinbarung zustande kommt. Im Fall einer Übermaßabmahnung fehlt bei einer bloß teilweisen Unterwerfungserklärung eine solche Willenseinigung, weshalb die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt wird; der Unternehmer muss sich vielmehr vollständig („alles oder nichts“) und ohne auslegungsbedürftige Zusätze im Sinn der Abmahnung unterwerfen (6 Ob 24/11i [verstärkter Senat]; 5 Ob 118/13h; 3 Ob 109/13w). Die Unterlassungserklärung hat daher eine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch zu enthalten (RIS Justiz RS0111640 [T20]). Fügt der Verwender oder der Empfehler von Allgemeinen Geschäftsbedingungen seiner nach Abmahnung gemäß § 28 Abs 2 KSchG abgegebenen Unterlassungserklärung neu formulierte Ersatzklauseln bei, liegt auch dann keine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung vor, die die Wiederholungsgefahr beseitigt, wenn die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln nicht „sinngleich“ sind (RIS Justiz RS0128187).

2.4. Der Verwender oder der Empfehler von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der sich zu einer solchen vollständigen Unterwerfung nicht bereit findet, hat jedoch die Möglichkeit, für den von ihm auch nach seiner Ansicht berechtigten Teil einen Unterlassungsvergleich anzubieten (6 Ob 24/11i; 3 Ob 109/13w; vgl auch 4 Ob 139/16v; Binder/Keiler in Keiler/Klauser , Österreichisches und Europäisches Verbraucherrecht §§ 28–30 KSchG Rz 40; Langer , Abmahnverfahren und Wiederholungsgefahr bei der Verbandsklage nach dem KSchG, VbR 2013, 47 [50 f]; Oberhammer , Wiederholungsgefahr im AGB-Recht und prätorischer Vergleich, VbR 2017, 152). Umfasst dieses Angebot den gesamten berechtigten Teil des Anspruchs, beseitigt es – gemäß den allgemeinen für das Angebot eines Unterlassungsvergleichs im Prozess geltenden Grundsätzen – die Wiederholungsgefahr; ein nicht gerechtfertigtes Begehren muss er nicht berücksichtigen (vgl Spitzer , Inkassokosten, Wiederholungsgefahr und Leistungsfrist, ÖBA 2016, 733 [735]). Ein Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs im Prozess, dessen Unterlassungsverpflichtung zwar mit Einschränkungen und Vorbehalten verbunden ist, beseitigt demnach die Wiederholungsgefahr, wenn diese Einschränkungen und Vorbehalte richtig und zulässig sind. Wenn der Unternehmer bestimmte Bereiche von der Unterlassungspflicht zu Recht ausnimmt, bietet er dem klagenden Verband schließlich alles, was dieser durch ein durch seine Entscheidungsgründe determiniertes Urteil erlangen könnte (so mit ausführlicher Begründung Bollenberger in seiner Glosse zu 3 Ob 109/13w, ÖBA 2013/1948; und in „Neue Debatte über die Wiederholungsgefahr nach Abmahnung gemäß § 28 Abs 2 KSchG; Lieber bis zu einem Urteil streiten, als den Konflikt bereinigen?“, ÖJZ 2017/138). Wenn der Beklagte mit seiner Bestreitung Recht behält, wird die Klage des Verbands abgewiesen, und zwar unabhängig davon, ob dieser den Vergleich akzeptiert hat oder nicht. Denn hinsichtlich des von der angebotenen Unterlassungsverpflichtung umfassten Begehrens fehlt die Wiederholungsgefahr und hinsichtlich der bestrittenen Begehren und Gründe bestand kein Unterlassungsanspruch ( Iro , Verstärkter Senat zur Wiederholungsgefahr bei KSchG-Verbandsklage – causa finita? RdW 2012, 703 [704]; Klicka , Die große Schlacht ist geschlagen, ecolex 2013, 126 [128]).

3.1. Die Beklagte bot dem Kläger den Abschluss eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs an, der zum einen die Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Klausel oder sinngleicher Klauseln umfasste. Diese Unterlassungsverpflichtung beinhaltete – zur Klarstellung – die Einschränkung, dass Klauseln, welche die wirksame Vereinbarung von Gebühren für Bankomatbehebungen beinhalten, nicht sinngleich seien. Die Beklagte bot weiters an, sich dazu zu verpflichten, es zu unterlassen, sich auf die beanstandete Klausel oder sinngleiche Klauseln zu berufen, wobei es zulässig bleiben soll, Gebühren für Bankomatabhebungen den Kunden anzulasten, welche die Kunden mit Drittinstituten vereinbaren.

3.2. „Sinngleiche“ Klauseln sind solche, die bei anderer Formulierung denselben verpönten Regelungsinhalt wie die konkret beanstandeten Klauseln aufweisen. Das Verbot „sinngleicher“ Klauseln umfasst in der Regel alle Vertragsbestimmungen, die aus den gleichen Gründen wie die im Spruch angeführten Klauseln unzulässig sind (2 Ob 215/10x [Punkt 3.2]). Nach der im Zuge der Behandlung des auf die Bankomatgebühren bezogenen Unterlassungsbegehrens dargestellten Rechtslage zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz war die Vereinbarung von Gebühren für Bankomatbehebungen nicht unzulässig. Nicht ein derartiges Verbot bildete den Grund für die von der Beklagten zugestandene Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel, sondern deren Intransparenz. Die von der Beklagten vorgenommene Einschränkung der angebotenen Unterlassungsverpflichtung war daher jedenfalls aus damaliger Sicht und zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz zulässig und berechtigt. Mit dem angebotenen Unterlassungsvergleich hätte der Kläger trotz der Einschränkungen und Vorbehalte das bekommen, was er auch im Prozess hätte erhalten können; angesichts ihres sich aus den Entscheidungsgründen ergebenden Rechtsgrundes (vgl RIS Justiz RS0127694) hätte auch das diesbezügliche Unterlassungsurteil den von der Beklagten in ihrem Vergleichsanbot ausgenommenen Bereich nicht umfassen können. Der angebotene Unterlassungsvergleich war demnach geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.

III. Ergebnis

Sämtliche auf Unterlassung gerichteten Haupt- und Eventualbegehren sind nicht berechtigt, folglich auch nicht das diesbezügliche Veröffentlichungsbegehren des Klägers. Der Revision war daher Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen waren dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wird.

IV. Kostenentscheidung:

Die Beklagte war lediglich mit ihrem Gegenantrag auf Urteilsveröffentlichung nicht erfolgreich. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz konnte daher nach § 43 Abs 2 erster Satz ZPO, jene über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens nach den § 43 Abs 2 erster Satz iVm § 50 ZPO erfolgen.