11Os72/18z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Juli 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Sinek als Schriftführerin in der Strafsache gegen Zoran N***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1, Abs 2 Z 1, 130 Abs 3, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Zoran N***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 9. April 2018, GZ 73 Hv 25/18g 23, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im die Angeklagten Zoran N***** und Djoka Ni***** betreffenden Ausspruch der Konfiskation aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Zoran N***** fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Djoka Ni***** enthält, wurde der Angeklagte Zoran N***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1, Abs 2 Z 1, 130 Abs 3, 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 15. Februar 2018 in Wien gemeinsam mit Djoka Ni***** und einem abgesondert verfolgten Mittäter gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 1 und Z 3 erster Fall StGB) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz fremde bewegliche Sachen Nachgenannten durch Einbruch sowie Eindringen in deren Wohnstätten mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug

I) weggenommen, und zwar Doris K***** 300 Euro sowie einen Rucksack, zwei Laptops, ein Parfum und eine Sportuhr im nicht mehr feststellbaren Wert, indem sie den Maschendrahtzaun zu deren Garten durchtrennten und die Terrassentüre ihrer Wohnung mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug aushebelten;

II) wegzunehmen versucht, und zwar

A) Markus S***** stehlenswertes Gut, indem sie das Insektenschutzgitter des Küchenfensters seiner Wohnung herabrissen und das gekippte Küchenfenster öffneten,

B) Judith H***** stehlenswertes Gut, indem sie das Fenster ihres Einfamilienhauses aushebelten und das Haus durchsuchten.

Dagegen wendet sich die aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Zoran N*****.

Mit der unsubstantiierten Behauptung von Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) zufolge Widerspruchs zwischen den Feststellungen und den diesen zugrunde gelegten Aussagen und Lichtbildern wird ein Begründungsmangel nicht geltend gemacht (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 468).

Gleiches gilt für den Einwand (Z 5 dritter Fall), die (übrigens nicht exakt wiedergegebene; vgl nämlich US 4, wonach der Angeklagte zuletzt für Gelegenheitsarbeiten ca 500 Euro in bar erhalten hat) Annahme, der Angeklagte habe als ausgebildeter Elektriker und Gelegenheitsarbeiter über ein „Gehalt von ca. € 500,- im Monat“ verfügt, würde den zu den Feststellungen gewerbsmäßiger Absicht angestellten tatrichterlichen Erwägungen (triste Einkommens- und Vermögensverhältnisse, Mehrzahl der Angriffe sowie Verwenden spezifischer, vorher präparierter Einbruchswerkzeuge – US 7) widersprechen.

Der Kritik von Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) der Erwägungen zum Verwenden „vorher präparierter Einbruchswerkzeuge“ zuwider haben die Tatrichter vorsätzliche Tatbegehung „mithilfe eines zugefeilten Montiereisens, eines Seitenschneiders und einer Blechschere“ durch den Angeklagten unzweifelhaft festgestellt (US 5; vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 420). Die vermisste Feststellung, „wer das Einbruchswerkzeug mitgebracht hat“, ist nicht entscheidend (RIS-Justiz RS0117264).

Insoweit die inhaltlich gegen den Schuldspruch I und die Annahme gewerbsmäßiger Begehung ausgeführte Rüge mit dem auf gänzliche Urteilsaufhebung gerichteten Rechtsmittelantrag auch den Schuldspruch II erfasst, blieb sie mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (§§ 285d Abs 1, 285a Z 2 StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).

Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof von einem das Konfiskationserkenntnis betreffenden Rechtsfehler (Z 11 erster Fall), der – weil dieser Ausspruch unbekämpft geblieben ist (RIS Justiz RS0130617) – von Amts wegen wahrzunehmen war (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

Gemäß § 19a StGB sind vom Täter zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat verwendete Gegenstände zu konfiszieren, wenn sie (neben weiteren Voraussetzungen) zur Zeit der Entscheidung erster Instanz in dessen Eigentum stehen. Zu diesem Erfordernis schweigt das Urteil bei beiden Angeklagten (US 3, 5).

Der Ausspruch der Konfiskation war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – aufzuheben und dem Landesgericht für Strafsachen Wien im Umfang der Aufhebung die neuerliche Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.