16Ok1/18k – OGH Entscheidung

2.5. Nach Palmstorfer ist ein Rekurs gegen eine „fehlerhafte“ Marktabgrenzung durch das Erstgericht dann zulässig, wenn durch den Sachverständigen eine Herangehensweise gewählt wurde, die sich nicht auf das Bedarfsmarktkonzept stützt bzw nicht mit dem hypothetischen Monopolistentest (SSNIP Test) operiert ( Palmstorfer , wbl 2010, 123). Der SSNIP Test stelle nach der „Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Markts im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft“, ABl 1997 C 372/5, die kartellrechtlich angezeigte Methode zur Marktabgrenzung dar. Die zu beantwortende Frage laute, ob die Kunden der Parteien als Reaktion auf eine angenommene kleine, bleibende Erhöhung der relativen Preise (zwischen 5 % und 10 %) für die betreffenden Produkte und Gebiete auf leicht verfügbare Substitute ausweichen würden (ABl 1997, C 372/7 Rz 17; dazu auch Vartian/Schumacher in Petsche/Urlesberger/Vartian , Kartellgesetz 2 § 4 Rz 17 ff; Reidlinger/Hartung , Das österreichische Kartellrecht 3 111 ff).

3.1. Diese Rechtsprechung hat mittlerweile allerdings durch das KaWeRÄG 2017 eine Änderung erfahren. Nach dem damals neu eingeführten § 49 Abs 3 KartG kann sich der Rekurs nunmehr auch darauf gründen, dass sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der der Entscheidung des Kartellgerichts zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben. Nach den Gesetzesmaterialien (1.522 BlgNR 25. GP 14) soll mit dem Vorschlag der in den Beiratsstudien wiederholt geäußerte Wunsch nach einer zweiten Tatsacheninstanz durch eine an § 281 Abs 1 Z 5a StPO angelehnte Regelung umgesetzt werden.

3.2. Nach § 281 Abs 1 Z 5a StPO ist ein Urteil dann nichtig, wenn sich aus den Akten nicht bereits als formale Begründungsmängel nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO fassbare erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen ergeben, wenn also die Tatrichter das ihnen nach § 258 Abs 2 Satz 2 StPO gesetzliche zustehende Beweiswürdigungsermessen in einer Weise gebraucht haben, das – aus Sicht des Obersten Gerichtshofs – nicht bloß Bedenken hervorruft, sondern geradezu den von Nowakowski (Reform der Rechtsmittel im Strafverfahren, GA für den 2. ÖJT 1964 Bd I/6, 17; zust Moos , Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach § 281 Abs 1 Z 5 a, ÖJZ 1989, 87 [103]; Schroll/Schillhammer , Rechtsmittel gegen Urteile, AnwBl 2006, 441 [453]: „grob unvernünftig“) stammenden Ausruf provoziert: „Dieser Überzeugung kann man vernünftigerweise denn doch nicht sein!“ ( Ratz in Wiener Kommentar StPO 2 § 281 Rz 470).

3.3. Das Rechtsmittel hat mit voller Bestimmtheit klar zu machen, weshalb ein deutlich und bestimmt, bei umfangreichen Akten zudem unter genauer Angabe der Fundstelle bezeichnetes Beweismittel die Feststellung einer gleichermaßen deutlich und bestimmt zu bezeichnenden entscheidenden Tatsache im geforderten Ausmaß bedenklich erscheinen lasse ( Ratz in Wiener Kommentar StPO 2 § 281 Rz 488).

3.4. Keine erheblichen Bedenken werden nach der Rechtsprechung etwa geltend gemacht, indem aktenkundige Beweisergebnisse nicht gegen die Feststellung einer entscheidenden Tatsache, sondern isoliert gegen den persönlichen Eindruck der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit einer Beweisperson ins Treffen geführt werden ( Ratz in Wiener Kommentar StPO 2 § 281 Rz 491; vgl 15 Os 105/00p; 14 Os 149/10h; 15 Os 27/10z ua). Der Oberste Gerichtshof hat auch einer Tatsachenrüge nach § 281 Abs 1 Z 5a StPO, die auf ein Sachverständigengutachten gestützte Feststellungen bekämpfte, in dem sie dieses Gutachten einer eigenständigen Bewertung unterzog, nicht Folge gegeben, weil diese den Kriterien des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes nicht gerecht werde: Dies erfordere das Aufzeigen aktenkundiger Beweisergebnisse, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen ließen, somit intersubjektiv – gemessen an Erfahrung und Vernunftsätzen – eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen (RIS Justiz RS0119583). Der Versuch, unter eigenständiger Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Verfahrensresultaten die Erwägungen der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, bringe den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 5a StPO nicht zur Darstellung (12 Os 119/15i).

3.5. Der Senat hält diese zur StPO ergangene Rechtsprechung für überzeugend und auch auf die Auslegung des § 49 Abs 3 KartG übertragbar. Erhebliche Bedenken im Lichte dieser Rechtsprechung zeigen die Rekurswerber hier nicht auf. Damit ist im vorliegenden Fall weiter der von der Rechtsprechung entwickelte bisherige Überprüfungsmaßstab anzuwenden.

c) Methode der Marktabgrenzung

4.1. Im vorliegenden Fall ist der Sachverständige zwar vom SSNIP Test abgegangen, hat aber in seinem Gutachten und in seiner Stellungnahme zur Äußerung des Antragstellers dieses Vorgehen ausführlich und nachvollziehbar begründet.

4.2. Der relevante Markt lässt sich regelmäßig nicht abstrakt deduktiv aus einer Definition gewinnen, sondern bedarf einer umfassenden Tatsachenbewertung ( Füller in MünchKomm zum Kartellrecht 2 [2015] Einl Rz 1052). Im Missbrauchsverfahren sind der relevante Markt für jedes Verfahren erneut zu definieren und die Wettbewerbsbedingungen einer neuen Analyse zu unterziehen, die nicht zwangsläufig auf denselben Erwägungen beruhen wird wie die frühere Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung (EuG 22. 3. 2000, T 125/97 und T 127/97 – Coca Cola/Kommission Rz 82).

4.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs soll mit der Marktabgrenzung in sachlicher und räumlicher Dimension ermittelt werden, welche konkurrierenden Unternehmen tatsächlich in der Lage sind, dem Verhalten der beteiligten Unternehmen Schranken zu setzen und sie daran zu hindern, sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck zu entziehen (RIS Justiz RS0129158).

4.4. Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Marktabgrenzung ist die Erfassung der Wettbewerbsbeziehungen zwischen den Marktteilnehmern, deren Beziehungen in einem konkreten Fall schwerpunktmäßig untersucht werden (Bundeskartellamt 20. 12. 2013, B 9 66/10 HRS Rz 71). Nach Auffassung der Europäischen Kommission ist Hauptzweck der Marktabgrenzung die systematische Ermittlung der Wettbewerbskräfte, denen sich die beteiligten Unternehmen zu stellen haben (Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Markts im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, 97/C 372/03 Rz 2).

4.5. Der Begriff des relevanten Markts setzt die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs zwischen den zu ihm gehörenden Erzeugnissen oder Dienstleistungen voraus, sodass ein hinreichender Grad der Austauschbarkeit zwischen allen zum gleichen Markt gehörenden Erzeugnissen oder Dienstleistungen im Hinblick auf die gleiche Verwendung erforderlich ist. Die Austauschbarkeit oder Ersetzbarkeit beurteilt sich dabei jedoch nicht allein mit Blick auf die objektiven Eigenschaften der fraglichen Erzeugnisse und Dienstleistungen, sondern es müssen auch die Wettbewerbsbedingungen sowie die Struktur der Nachfrage und des Angebots auf dem Markt in Betracht gezogen werden (EuG 15. 12. 2010, T 427/08, CEAHR/Kommission Rz 67).

5.1. Von diesen Grundsätzen ist der Sachverständige nicht abgewichen. Vielmehr stellt der Sachverständige bereits zu Beginn seines Gutachtens klar, dass in jedem Fall Rz 7 der Bekanntmachung der Kommission zu beachten ist, wonach der sachlich relevante Produktmarkt sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen umfasst, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden. Der Sachverständige untersucht in der Folge die Nachfrage bzw Angebotssubstitution und kommt dabei zu dem Ergebnis, dass es bei Flugdienstleistungen für Passagiere (abgesehen von sehr kurzen Strecken) keine Substitutionsmöglichkeiten durch andere Transportmittel gibt. In diesem Zusammenhang hält der Sachverständige auch fest, dass ein SSNIP Test, der sämtliche Passagierflüge umfasst, zweifelsohne positiv ausfallen würde. Anschließend begründet der Sachverständige ausführlich, weshalb das Abstellen auf einen streckenbezogenen Ansatz im Zusammenhang mit der DCC verfehlt wäre. In seinem Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige nochmals seine Methode der Marktabgrenzung erläutert.

5.2. Zudem ist darauf zu verweisen, dass der SSNIP Test nach ständiger Rechtsprechung keineswegs mechanisch anzuwenden ist (16 Ok 14/08; 16 Ok 6/12; RIS Justiz RS0124671 [T3]). In der Entscheidung 16 Ok 6/12 hat der Oberste Gerichtshof im Zusammenhang mit Bieterabsprachen ausdrücklich die Nichtanwendung des SSNIP Tests gebilligt, weil die Sachverständigen nachvollziehbar begründet haben, weshalb sie diesen Test nicht angewendet haben. In diesem Fall hatte das Erstgericht zur Marktabgrenzung ausgeführt, dass der hypothetische Monopolistentest ungeeignet sei, weil es im gegenständlichen Verfahren nicht auf eine preisabhängige Nachfrage oder Angebotssubstitution ankomme, sondern auf die Offenheit des Verfahrens und die Unsicherheit über die Beteiligung weiterer Anbieter. Neben den bietenden Unternehmen wirkten nämlich auch potentielle Anbieter – selbst wenn sie sich nicht bewerben oder keinen Zuschlag erhalten – als wettbewerbsrelevante disziplinierende Kräfte.

5.3. Nach Auffassung der Kommission gibt es zur konkreten Vorgehensweise bei der Abgrenzung des relevanten Markts eine ganze Reihe von Nachweisen, anhand deren sich beurteilen lässt, in welchem Maß Substitution erfolgt. Ausdrücklich betont die Kommission gegenüber allen Formen des empirischen Nachweises offen zu sein; sie folge keiner starren Rangordnung für die verschiedenen Informationsquellen und Nachweisformen (Bekanntmachung der Kommission 97/C 372/03 Rz 25).

5.4. Auch das EuG hat ausgesprochen, dass der SSNIP Test nicht die einzige Methode ist, um den relevanten Markt zu definieren (EuG 11. 1. 2017, T 699/14, Topps Europe Ltd/Europäische Kommission ). Der SSNIP Test könne sich in gewissen Fällen als ungeeignet erweisen, insbesondere dann, wenn es kostenfreie Waren oder Waren gibt, deren Kosten nicht von denjenigen getragen werden, die die Nachfrage bestimmen (Rz 82).

5.5. Das deutsche Bundeskartellamt weist in seinem Arbeitspapier zur Marktmacht von Plattformen darauf hin, dass bei mehrseitigen Märkten die praktische Anwendung des SSNIP Tests so komplex sei, dass er sowohl in der originären als auch in einer modifizierten Fassung nicht oder zumindest nicht ohne größere Probleme umsetzbar erscheine (Deutsches Bundeskartellamt, Arbeitspapier. Marktmacht von Plattformen und Netzwerken [Juni 2016] 44).

5.6. Im vorliegenden Fall hat der Sachverständige ausführlich dargelegt, dass zweiseitige Plattformen aus wettbewerbsökonomischer Sicht teilweise völlig neue Fragen aufwerfen und eine Modifizierung etablierter bzw die Entwicklung neuer Methoden erfordern. Im Hinblick darauf ist nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige neben einer Auseinandersetzung mit dem SSNIP Test auch noch weitere Informationen und Nachweise für die Abgrenzung des relevanten Markts herangezogen hat.

6.1. Entgegen den Rekursausführungen ist die Erfassung der Wettbewerbsbeziehungen bzw Wettbewerbskräfte untrennbar mit dem Vorgang der Marktabgrenzung verbunden. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 16 Ok 6/12 die Auffassung des Erstgerichts, dass für die Marktabgrenzung entscheidend ist, welche anderen Marktteilnehmer ein Unternehmen als seine Konkurrenten ansieht, ausdrücklich gebilligt (16 Ok 6/12 Pkt 4.6).

6.2. Der Sachverständige unterschied deutlich zwischen der Marktabgrenzung einerseits, bei der es darum gehe, die verschiedenen Marktkräfte zu erfassen bzw einen Markt zu definieren, der es ermögliche, alle Marktkräfte zu berücksichtigen, und der Marktmacht andererseits, bei der die Frage zu untersuchen sei, welche Reaktionen durch die Marktkräfte erfolgen.

6.3. Der Sachverständige hat auch ausführlich begründet, weshalb ein A Z Ansatz, der jede Flugstrecke als eigenen Markt definiert, den Anforderungen der Europäischen Kommission an Marktabgrenzungen nicht genügen würde.

6.4. In einem in gewisser Weise vergleichbaren Fall, in dem es um den Vorwurf des Missbrauchs seiner marktbeherrschenden Stellung im Zusammenhang der Reduzierung von Provisionen an Reisebüros für Buchungen von British Airways Flügen ging, ließ das britische Office of Fair Trading zwar die Marktabgrenzung letztlich offen (weil es das Vorliegen eines Missbrauchs verneinte), untersuchte jedoch auch den vorgelagerten Markt für Flugdienstleistungen und den nachgelagerten Markt für den Vertrieb von Flugtickets (Office of Fair Trading, 11. 2. 2002, CE/1471 02, Association of British Travel Agents/British Airways Rz 16). Für die Bestimmung des sachlich relevanten Markts komme es hinsichtlich der Beurteilung der Auswirkungen der den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich gewährten finanziellen Vorteile auf den Wettbewerb nicht darauf an, ob ein einzelner Erbringer von Luftverkehrsleistungen auf einer bestimmten Flugstrecke seine Preise erfolgreich erhöhen könne.

6.5. Im Zusammenhang mit der Prüfung von Zusammenschlüssen von GDS Betreibern untersuchte die Kommission neben dem Markt für elektronische Reisevertriebsdienste über ein GDS auch den jeweils vor und nachgelagerten Markt. Der vorgelagerte Markt auf der Marktseite der Reiseleistungsanbieter wurde dabei mit dem EWR und der Schweiz (Kommission 21. 8. 2007, COMP/M. 4523, Travelport/Worldspan Rz 62) bzw sogar weltweit (Kommission 19. 1. 2016, COMP/M. 7802, Amadeus/Navitaire Rz 42) abgegrenzt.

7. Die Rekursausführungen, wonach der Sachverständige keine wissenschaftlich nachvollziehbaren Berechnungen, ökonometrischen Analysen oder Befragungen von Marktteilnehmern durchgeführt habe, zeigen eine unrichtige Beweiswürdigung im Sinne des § 49 Abs 3 KartG nicht auf.

8. Letztlich kann die Frage der konkreten Marktabgrenzung im vorliegenden Fall jedoch offen bleiben, weil – wie zu zeigen sein wird – mangels Vorliegens eines Missbrauchs diese Frage für die Entscheidung nicht erheblich ist (vgl 16 Ok 4/15x Pkt 7.).

d) Zum Vorliegen eines Missbrauchs

9. Wirtschaftsteilnehmer sind in der Auswahl ihrer Vertriebswege grundsätzlich frei (16 Ok 12/13). Soweit das Kartellrecht marktbeherrschenden Unternehmen nicht besondere Verhaltenspflichten auferlegt, steht diesen grundsätzlich derselbe Verhaltensspielraum offen wie den übrigen Marktteilnehmern (4 Ob 23/08y = RIS Justiz RS0123263). Daher steht auch einem marktbeherrschenden Unternehmen grundsätzlich frei zu entscheiden, mit wem und auf welcher Grundlage kontrahiert wird, welche „Vertriebswege“ gewählt und welche Preise für die eigenen Produkte bzw Dienstleistungen berechnet werden ( Bulst in Langen/Bunte , Kartellrecht Band 2, Europäisches Kartellrecht 12 [2014] Art 102 AEUV Rz 248).

10.1. Ein Preismissbrauch im Sinne des § 5 Abs 1 Z 1 KartG bzw Art 102 lit a AEUV liegt nur dann vor, wenn der vom Marktbeherrscher verlangte Preis „stark“ bzw „eindeutig“ überhöht ist (16 Ok 13/13: „erhebliche Überschreitung“; vgl auch 4 Ob 62/00x: „krasses Missverhältnis“ zwischen Kosten und Erlösen). Auch der EuGH stellt darauf ab, ob ein übertriebenes Missverhältnis zwischen den tatsächlich entstanden Kosten und dem tatsächlich verlangten Preis besteht und – bejahendenfalls –, ob ein Preis erzwungen wurde, der unangemessen ist. Ein Preismissbrauch liegt demnach nur dann vor, wenn der Preis in keinem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht (EuGH 14. 2. 1978, C 27/76, United Brands Company und United Brands Continentaal B.V./Kommission ).

10.2. Auch nach einhelliger Auffassung der Lehre erfüllt ein Preis nur dann den Tatbestand des Missbrauchs, wenn er „erheblich“, „eindeutig“ bzw „stark“ überhöht ist ( Vartian/Schuhmacher in Petsche/Urlesberger/Vartian , KartellG 2 § 5 Rz 27 f; Gugerbauer , KartellG und Wettbewerbsgesetz 3 § 5 Rz 20; Fuchs / Möschel in Immenga/Mestmäcker , EU Wettbewerbsrecht 5 [2012] Art 102 AEUV Rz 185).

10.3. Nach den Feststellungen des Erstgerichts bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die DCC stark oder eindeutig überhöht ist. Die Behauptungs und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, das heißt die Erheblichkeit der Preisüberschreitung, trägt stets die Antragstellerin (16 Ok 13/13). Daher gehen diesbezüglich verbleibende Unklarheiten zu Lasten des Antragstellers. Damit ist im vorliegenden Fall aber nicht vom Vorliegen eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen. Zum selben Ergebnis gelangte im Übrigen auch das deutsche Bundeskartellamt in seiner Entscheidung vom 19. 5. 2017 (B 9 1/15), die gleichfalls die Einführung der DCC durch die Antragsgegnerin betraf.

11. Dass die DCC angeblich in „einigen Ländern“ gesetzlich verboten sei, vermag keine Unrichtigkeit der Beurteilung des Erstgerichts aufzuzeigen. Nach der Aktenlage gibt es zudem weltweit nur einzelne Staaten, in denen das lokale Recht eine derartige DCC nicht zulässt; diese liegen zudem alle außerhalb Europas. Bei einer weltweiten Durchschnittsbetrachtung von mehr als 190 Staaten führt daher selbst eine allfällige Überwälzung des dort nicht durch die Einhebung einer DCC abgedeckten Aufwands auf andere Länder zu keinerlei spürbaren Auswirkungen innerhalb Europas, zumal die Anzahl der außerhalb Europas ausgestellten Tickets für europäische Strecken zweifellos nur einen geringen Anteil ausmacht.

12.1. Die Rekursausführungen zu angeblichen sekundären Feststellungsmängeln gehen ins Leere, weil das Erstgericht ausreichende Feststellungen getroffen hat. Die diesbezüglichen Rekursausführungen bemängeln damit in Wahrheit nicht die Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen, sondern deren Inhalt. Damit bekämpfen die Rekursausführungen im Ergebnis aber lediglich die Beweiswürdigung des Erstgerichts. Fehler im Sinne des § 49 Abs 3 KartG werden damit von der Rekurswerberin nicht aufgezeigt.

12.2. Soweit die Antragstellerin rügt, das Erstgericht hätte Beweise zur Höhe der Kosten des Direktvertriebs aufnehmen müssen, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie diesbezüglich in erster Instanz keinen Beweisantrag gestellt hat. Beantragt wurde in der Tagsatzung vom 12. 10. 2017 lediglich „eine Überprüfung der Kostenstruktur der GDS Kosten, die der L***** Gruppe durch Ticketbuchungen entstehen, zum Beweis dafür, dass die DCC im Verhältnis zu den tatsächlichen Kosten der L***** überhöht ist“ (S 29 in ON 46). Damit bezog sich der Beweisantrag der Antragstellerin auf eine Überprüfung der GDS Kosten und gerade nicht der Kosten des Direktvertriebs. Mangels entsprechenden Vorbringens bzw entsprechender Antragstellung ist in der Unterlassung der Aufnahme von Beweisen durch das Kartellgericht keine die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung zu hindern geeignete Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu erblicken (vgl 16 Ok 3/12; 16 Ok 8/08).

e) Das Gutachten von Ernst Young

13.1. Unbedenklich ist auch, dass das Erstgericht das vorgelegte Kostengutachten von Ernst Young berücksichtigte. Abgesehen davon, dass der Antragsteller selbst die Vorlage dieses Gutachtens begehrte, gibt es im Außerstreitverfahren keinen zwingenden Schluss der mündlichen Verhandlung; maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Sach und Rechtslage ist vielmehr jener der Beschlussfassung durch das Gericht (vgl § 18 AußStrG). Zwischen der Urkundenvorlage der Antragsgegnerin vom 25. 10. 2017 und der Entscheidung des Kartellgerichts vom 7. 12. 2017 hätte die Antragstellerin ausreichend Zeit gehabt, weiteres Vorbringen zu erstatten. In ihrer am 25. 10. 2017 eingebrachten Stellungnahme behielt sich die Antragstellerin sogar noch ausdrücklich vor, auf die Urkundenvorlage der Antragsgegnerin gesondert zu replizieren. Wenn sie dies in weiterer Folge unterlassen hat, kann daraus kein Verfahrensmangel im Sinne des § 57 Z 4 AußStrG abgeleitet werden. Verfahrensmängel können nämlich nach ständiger Rechtsprechung immer nur Fehler des Gerichts, nicht auch solche der Parteien sein ( E. Kodek in Rechberger , ZPO 4 § 496 Rz 3 mwN).

13.2. Selbst wenn man in der Vorgangsweise des Erstgerichts eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin erblicken wollte, müsste diese im Rekurs Vorbringen dahingehend erstatten, was bei Gewährung rechtlichen Gehörs vorgebracht worden wäre und inwieweit dies Einfluss auf die Entscheidung gehabt hätte ( Solé , Verfahren vor dem Kartellgericht Rz 289; Thyri , Kartellrechtsvollzug in Österreich Rz 670; Hainz Sator in Petsche/Urlesberger/Vartian , Kartellgesetz 2 § 49 Rz 21).

13.3. Die Rekursausführungen, das Kostengutachten von Ernst Young sei aufgrund der Schwärzungen als Beweisgegenstand nicht tauglich, wendet sich gegen die Beweiskraft dieses Beweismittels, betrifft sohin eine Frage der Beweiswürdigung. Zur Überprüfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts ist der Oberste Gerichtshof jedoch außerhalb des § 49 Abs 3 AußStrG nicht berufen. Im Übrigen kann entgegen den Rekursausführungen von einer „weitgehenden Schwärzung“ keine Rede sein, wurden doch auf insgesamt 11 Seiten lediglich einzelne Dokumentennamen sowie eine Zahl geschwärzt, ohne dass dies die Lesbarkeit und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens in irgendeiner Weise mindert.

13.4. Die Feststellungen des Erstgerichts zur Höhe der GDS Kosten konnten sich auf die Aussage eines Zeugen sowie auf das Ernst Young Kostengutachten stützen. Die Frage, ob zur Gewinnung erforderlicher Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, ist ein Akt der Beweiswürdigung, zu deren Überprüfung der Oberste Gerichtshof auch als Kartellobergericht nicht berufen ist (16 Ok 8/10).

13.5. Zudem kommt es auf die Höhe der Gesamtkosten im Direktvertrieb gar nicht an; inwiefern die von der Antragstellerin vermissten Feststellungen für die rechtliche Beurteilung von Bedeutung sein sollen, ist dem Rekurs auch nicht zu entnehmen. Insoweit ist der Rekurs daher auch nicht gesetzmäßig ausgeführt.

f) Zum margin squeeze

14. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen geht auch der Vorwurf eines margin squeeze (Kosten Preis Schere) ins Leere. Auch wenn man annehmen wollte, dass die Antragsgegnerin durch die Eröffnung eines Direkt Buchungsportals auf dem Sekundärmarkt mit den Reisebüros konkurriert, ist zu beachten, dass die Antragsgegnerin diese Buchungsplattform auch den Reisebüros zur Verfügung stellt. Damit steht es den Reisebüros frei, die DCC zu vermeiden. Im Ergebnis hat das Erstgericht daher auch das Vorliegen eines Preis und Konditionenmissbrauchs im Sinne des § 5 Abs 1 Z 1 KartG verneint.

g) Zum NVG

15.1. Auch aus dem NVG ist für die Rekurswerberin nichts zu gewinnen. Das NVG enthält eine Reihe von Bestimmungen, die jenen des § 5 KartG inhaltlich entsprechen. Die darin geregelten Tatbestände des Ausbeutungs und Diskriminierungsmissbrauchs haben jedenfalls insoweit selbständige Bedeutung, als sie verpöntes Verhalten nicht marktmächtiger Unternehmen näher konkretisieren (RIS Justiz RS0115242).

15.2. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 16 Ok 8/00 ausgesprochen, dass der österreichische Gesetzgeber mit § 2 Abs 1 NVG einen Spezialtatbestand geschaffen hat, der schon seinem Wortlaut nach für jeden, also nicht nur für marktmächtige Unternehmen, gilt. Demgemäß wurde in der Entscheidung 16 Ok 3/08 – gestützt auf § 2 NVG – einem Forstwirtschaftsunternehmen die Belieferung des Sägewerksunternehmens zu bestimmten vertraglich vereinbarten Preisen vorläufig untersagt (zu dieser Entscheidung Reidlinger/Nageler , Gleichbehandlungszwang für alle? Weg mit dem Nahversorgungsgesetz! ÖZK 2009, 47; vgl auch Urlesberger/Senatis , OGH verhilft dem Diskriminierungsverbot des NVG zu internationalem Durchbruch, ecolex 2009, 498).

15.3. Ist die Einhebung der DCC im Sinne des § 5 Abs 1 Z 3 KartG sachlich gerechtfertigt, so muss Gleiches auch für § 2 NVG gelten. Selbst wenn man die Reisebüros daher als „Wiederkäufer“ im Sinne des NVG betrachtete (ablehnend 16 Ok 8/05 – Nullprovisionen, wobei jedoch in dieser Entscheidung die Funktion von Reisebüros als Reiseveranstalter nicht Gegenstand war), wäre daraus für den Rechtsstandpunkt der Antragstellerin nichts zu gewinnen.

B. Zum Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss ON 58

a) Zur Zurechnung des Verhaltens der GDS

16.1. Die Antragsgegnerin wendet sich zunächst gegen die Zurechnung des Verhaltens der GDS, weil sie mit diesen keine „wirtschaftliche Einheit“ bilde und die GDS auch keine Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 1313a ABGB seien.

16.2. Daraus ist jedoch für die Rekurswerberin nichts zu gewinnen. Das Erstgericht hat seine Entscheidung nämlich nicht auf eine Zurechnung des Verhaltens der GDS gestützt, sondern ausdrücklich auf das eigene Verhalten der Antragsgegnerin. Kartellrechtlich relevant ist nach zutreffender Auffassung des Erstgerichts das Unterlassen der Antragsgegnerin, die bestehende Preisdiskriminierung, die aufgrund eines Fehlers bei den GSD seit geraumer Zeit besteht, abzustellen.

16.3. Außerdem ist für eine eigene (Mit )Verantwortlichkeit für das Verhalten Dritter bereits ausreichend, dass jemand andere in enger Zusammenarbeit zur Verfolgung eigener Interessen einsetzt (vgl Schacherreiter in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.04 § 1313a Rz 2). Dazu hat das Erstgericht festgestellt, dass sich die Antragsgegnerin der GDS beim Vertrieb ihrer Flugreiseleistungen bedient, die Systeme der Antragsgegnerin und der GDS sehr nahe beisammen liegen, das Preismanagement durch die Antragsgegnerin erfolgt und es eine enge Zusammenarbeit zwischen der Antragsgegnerin und den GDS gibt.

16.4. Der Verweis auf die angeblich starke Verhandlungsmacht der GDS ist nicht stichhaltig. Schon die Kündigung der full content Verträge im Vorfeld der Einführung der DCC zeigt, dass weder das behauptete Abhängigkeitsverhältnis der Antragsgegnerin gegenüber den GDS besteht noch deren Verhandlungsmacht so stark wäre, dass die Antragsgegnerin keinen Einfluss auf diese ausüben könnte. Auch ist nicht nachvollziehbar, welches Interesse die GDS an der Aufrechterhaltung interlokaler Preisunterschiede haben sollten, zumal sie daran nichts verdienen können.

16.5. Marktbeherrschende Unternehmen tragen eine besondere Verantwortung für die Gewährleistung unverfälschten Wettbewerbs. Sie dürfen ihre eigenen Interessen naturgemäß wahren, jedoch nur mittels marktkonformer Mittel (EuGH C 280/08p, Deutsche Telekom ; 16 Ok 43/05; EuG T 219/99, British Airways ). Daher hat die Antragsgegnerin dafür Sorge zu tragen, dass jene Wirtschaftsteilnehmer, derer sie sich bedient, um ihre Produkte zu vertreiben (GDS), dabei ebenfalls nicht dadurch wettbewerbswidrige Effekte herbeiführen, dass von den Reisebüros (als Abnehmern der Antragsgegnerin) diskriminierende Preise für gleiche Leistung verlangt werden.

16.6. Zutreffend hat das Kartellgericht auch darauf abgestellt, dass die Antragsgegnerin von der verpönten Preisdiskriminierung schon seit Jahren Kenntnis hat, aber keine wirksamen Handlungen gesetzt hat, eine solche Preisdiskriminierung zu beenden. Die Einrichtung einer weithin unbekannten Beschwerdestelle ist dafür ebenso wenig ein taugliches Mittel wie die Einrichtung einer seit Jahren ergebnislos tätigen Arbeitsgruppe.

b) Zur marktbeherrschenden Stellung

17.1. Zutreffend ging das Erstgericht davon aus, dass die Antragsgegnerin am sachlich und örtlich relevanten streckenspezifischen Markt für Flugleistungen von Graz nach Frankfurt marktbeherrschende Stellung hat, weil es keine anderen Anbieter gibt.

17.2. Die Antragsgegnerin stellt die Marktabgrenzung im Sinne des A Z Ansatzes nicht in Frage. Sie steht jedoch auf dem Standpunkt, dass sie (obwohl sie alleinige Fluganbieterin auf dieser Strecke ist) keine marktbeherrschende Stellung innehabe. Dem kann nicht gefolgt werden.

17.3. Nach § 4 Abs 1 Z 1 KartG ist ein Unternehmen marktbeherrschend, wenn es als Anbieter oder Nachfrager keinem oder nur nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist. Nach Auffassung der Europäischen Kommission ist bei der Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung neben dem Wettbewerbsdruck aufgrund bereits bestehender Lieferungen bzw Leistungen von vorhandenen Wettbewerbern auch der Wettbewerbsdruck potentieller Wettbewerber zu berücksichtigen ( Vartian/Schuhmacher in Petsche/Urlesberger/Vartian , Kartellgesetz 2 § 4 Rz 35).

17.4. Nach ständiger Rechtsprechung liegt Marktbeherrschung dann vor, wenn ein Unternehmen in der Lage ist, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf den relevanten Markt zu verhindern, indem es die Möglichkeit hat, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten (RIS Justiz RS0110205; 16 Ok 4/08). Ein Unternehmen, das über einen längeren Zeitraum seine Preise gewinnbringend über den Wettbewerbspreisen festsetzen kann, ist keinem ausreichend wirksamen Wettbewerbsdruck ausgesetzt und kann daher im Allgemeinen als marktbeherrschend eingestuft werden. Marktbeherrschung liegt insbesondere dann vor, wenn ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt Monopolist ist, seine Waren oder Leistungen also als einziges anbietet oder als einziger Abnehmer nachfragt ( Vartian/Schuhmacher in Petsche/Urlesberger/Vartian , Kartellgesetz 2 § 4 Rz 35 f; Gugerbauer , Kartellgesetz und Wettbewerbsgesetz 3 § 4 KartG Rz 23 f).

17.5. Die Entscheidung der Europäischen Kommission im Fusionskontrollverfahren L***** Austrian Airlines steht dem nicht entgegen. Nach dieser Entscheidung bestünden in Bezug auf die Flugstrecke Graz Frankfurt wie auch für diverse andere Flugstrecken, die ausschließlich von L***** bedient werden, keinerlei wettbewerbliche Bedenken. Diese Entscheidung lässt sich jedoch nicht ohne weiteres auf den Marktmissbrauch übertragen. Zudem stammt die Entscheidung der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2009. Zwischenzeitig hat sich gezeigt, dass der von der Europäischen Kommission angenommene potentielle Wettbewerb auf bestimmten Strecken keine Wirkung zeigt und es zu keinerlei Markteintritten kam. Die Antragsgegnerin vermag auch keine „potentiellen Wettbewerber“ anzuführen, die auf dieser Strecke ihre Marktmacht beschränken würden. Wenn jahrelang auf einer Strecke wie Graz-Frankfurt überhaupt kein Wettbewerb stattfindet, gibt es für die Annahme bestehenden oder potentiellen Wettbewerbs keine Grundlage.

17.6. Die Entscheidung des Bundeskartellamts vom 4. 9. 2004 (B 9 56/09, TUIfly/Air Berlin ) lässt sich auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen, wurde dort doch auf den betreffenden Strecken ausdrücklich hinreichend Wettbewerb festgestellt. Die Entscheidung des EuG im Fall Niki Luftfahrt Kommission (EuG 13. 5. 2014, T 162/10 Rz 239) betrifft nicht die Monopolstellung der L***** auf der Strecke Graz Frankfurt, sondern die Erfüllung des Tatbestands der Punkte 68 ff der Leitlinien von 2004, sohin die Prognose, ob das Angebot des aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmens die gesamte Nachfrage auf den von den anmeldenden Parteien dominierten Strecken abdecken werde.

17.7. Soweit die Rekurswerberin argumentiert, die Vermutung des § 4 Abs 2 Z 1 KartG könne widerlegt werden, trifft dies zwar grundsätzlich zu; die Antragsgegnerin hat jedoch keinerlei Vorbringen erstattet, das eine derartige Widerlegung begründen könnte. Bloße abstrakte Aussagen darüber, dass hohe Marktanteile auf bestimmten Märkten nicht unbedingt zu einer marktbeherrschenden Stellung führten, können ein entsprechendes konkretes Vorbringen, das für eine Widerlegung der Vermutung des § 4 Abs 2 Z 1 KartG erforderlich wäre, nicht ersetzen.

17.8 . Auch der behauptete Begründungsmangel liegt nicht vor. Ein Begründungsmangel nach § 57 Z 1 AußStrG liegt nur dann vor, wenn die Fassung des Beschlusses so mangelhaft ist, dass seine Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann, der Beschluss mit sich selbst im Widerspruch steht oder keine Begründung enthält. Diese Begründungsmängel entsprechen im Wesentlichen dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO (RIS Justiz RS0121710; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 57 Rz 14). Ein derartiger Begründungsmangel liegt nur bei völligem Fehlen einer Begründung, nicht aber bei einer unrichtigen oder unzureichenden Begründung vor (16 Ok 7/11; 16 Ok 8/13; RIS Justiz RS0007484; Kodek aaO § 57 Rz 16).

17.9. Entgegen den Rekursausführungen hat das Erstgericht Feststellungen zur Marktabgrenzung im Sinne des A Z Ansatzes getroffen, wobei sich das Erstgericht auf die Beurteilung des Sachverständigen stützen konnte. Die Feststellung, wonach die Antragsgegnerin die einzige Anbieterin für die Flugstrecke Graz Frankfurt ist, begründete das Kartellgericht durch Verweis auf eine Beilage. Der Vorwurf, das Erstgericht habe kein Beweisverfahren durchgeführt bzw seine Feststellungen nicht begründet, geht daher ins Leere.

17.10. Im Hinblick auf das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Art 102 AEUV bzw § 4 Abs 1 KartG kommt es auf die Frage einer relativen Marktmacht nach § 4 Abs 3 KartG nicht gesondert an, weil diese bereits von Art 102 AEUV umfasst ist. Die relative Marktmacht wird nämlich unter dem Kriterium der Unternehmensstruktur berücksichtigt ( Bulst in Langen/Bunte , Kartellrecht II 12 Art 102 AEUV Rz 60). Demnach liegt eine Abhängigkeit von Abnehmern von dem fraglichen Unternehmen vor, wenn sie auf dieses wirtschaftlich angewiesen sind (essential trading partner). Ein von der Marktgegenseite nicht zu übergehender Geschäftspartner ist definitionsgemäß marktbeherrschend ( Bulst in Langen/Bunte , Kartellrecht II 12 Art 102 Rz 60; EuGH 13. 2. 1979, C 85/76, Hoffmann La Roche / Kommission Rz 4; EuG 17. 12. 2003, T 219/99, British Airways ). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall zweifellos erfüllt.

17.11. Aus der Entscheidung 16 Ok 8/05 ist für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen, weil diese Entscheidung die Funktion der Reisebüros als Reiseveranstalter bei Pauschalreisen nicht berücksichtigt hat.

c) Zum Vorliegen eines Missbrauchs

18.1. Der persönliche Schutzbereich des § 5 Abs 1 Z 3 KartG umfasst Vertragspartner des marktbeherrschenden Unternehmens. Vertragspartner sind all jene Unternehmen, mit denen das beherrschende Unternehmen als Käufer oder Verkäufer in Geschäftsbeziehungen tritt (so zu Art 102 Abs 2 lit c AEUV, Eilmansberger/Bien in MünchKomm Kartellrecht I 2 Art 102 AEUV Rz 274). Dabei sind nicht bloß mittelbare Vertragspartner erfasst, sondern alle Unternehmen, die auf einer vor oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe tätig sind ( Vartian/Schuhmacher in Petsche/Urlesberger/Vartian , Kartellgesetz 2 § 5 Rz 51).

18.2. Unzutreffend ist der Einwand, Reisebüros seien keine auf der nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehenden Abnehmer der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin übersieht nämlich die Funktion der Reisebüros als Reiseveranstalter bei Pauschalreisen. In diesen Fällen kaufen Reisebüros ein gewisses Kontingent an Flugtickets und tragen das Risiko, dass diese nicht weiter verkauft werden können. Dieses Risiko kann zwar durch Stornobedingungen je nach Vereinbarung abgestuft sein; ein gewisses Eigenrisiko der Reisebüros bleibt jedoch.

18.3. Im Übrigen sind auch bloße Vermittler als Handelspartner im Sinne des Art 102 AEUV zu verstehen (Europäische Kommission 20. 10. 2004, Comp 38.745, BDKET Rz 91 f; Bulst in Langen/Bunte , Kartellrecht II 12 Art 102 AEUV Rz 208). Demgemäß hat der EuGH auch bereits entschieden, dass Reisevermittler den Begriff des Handelspartners erfüllen (EuGH 15. 3. 2007, C 95/04p, British Airways Rz 133 ff). Zutreffend hat das Erstgericht daher Reisebüros nicht nur aufgrund ihrer Funktion als Reiseveranstalter, sondern auch als Reisevermittler unter den Begriff Vertragspartner bzw Handelspartner der Antragsgegnerin im Sinne des Art 102 lit c AEUV bzw § 5 Abs 1 Z 3 KartG angesehen.

19.1. Eine Diskriminierung gemäß § 5 Abs 1 Z 3 KartG scheidet aus, wenn die unterschiedlichen Bedingungen sachlich gerechtfertigt sind ( Vartian/Schuhmacher in Petsche/Urlesberger/Vartian , Kartellgesetz 2 § 5 Rz 52). Als Rechtfertigungsgründe kommen vor allem unterschiedliche Produktions , Transport und Vermarktungskosten in Betracht ( Reidlinger/Hartung , Kartellrecht 3 137; Schröter/Bartl in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer , Europäisches Wettbewerbs-recht 2 Art 102 AEUV Rz 250). Derartige Gründe sind im vorliegenden Fall jedoch nicht ersichtlich.

19.2. Der Umstand, dass Fehler im System der GDS unter Umständen auch zugunsten der österreichischen Kunden ausfallen könnten, vermag daran nichts zu ändern. Im Übrigen handelt es sich dabei um eine bloß theoretische Möglichkeit, die nicht durch konkrete erstgerichtliche Feststellungen gedeckt ist.

20. Das weitere Argument der Antragsgegnerin, dass ohnehin alle österreichischen Reisebüros von der verpönten Diskriminierung betroffen seien, ändert nichts an der Diskriminierung, sondern zeigt lediglich deren Umfang auf. Das Vorbringen des Antragstellers zielt gerade nicht auf die Diskriminierung zwischen Kunden verschiedener österreichischer Reisebüros, sondern zwischen Kunden, die ihre Buchungen in unterschiedlichen Ländern durchführen. Im Übrigen trifft das Argument der Antragsgegnerin auch deshalb nicht zu, weil größere Reisebüros mit Niederlassungen in verschiedenen europäischen Ländern das Preissystem der Antragsgegnerin ausnützen und über ihre Niederlassungen die gewünschten Flugtickets in unterschiedlichen Ländern kaufen. Damit werden größere Reisebüros mit Niederlassungen in verschiedenen europäischen Ländern bevorzugt; ein österreichisches Reisebüro ohne solches Filialnetz verfügt über diese Möglichkeit nicht.

d) Zur Verordnung (EG) Nr 1008/2008

21.1. Die Verordnung (EG) Nr 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (vgl dazu Pegatzky/Rockstroh , Die Reform des europäischen Luftverkehrsrechts durch die Verordnung (EG) Nr 1008/2008, ZLW 2009, 541) betont das Verbot von Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Orts der Niederlassung des Reisebüros. Nach Art 23 Abs 2 leg cit muss „der Zugang zu den der Öffentlichkeit zugänglichen Flugpreisen und Luftfrachtraten für Flugdienste von einem Flughafen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, auf das der Vertrag Anwendung findet, ohne Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnorts des Kunden oder des Niederlassungsorts des Bevollmächtigten des Luftfahrtunternehmens oder sonstiger Flugscheinverkäufer innerhalb der Gemeinschaft gewährt“ werden. „Öffentlich zugängliche Flugpreise“ im Sinne des Art 23 leg cit sind insbesondere jene, die im Internet veröffentlicht werden ( Pegatzky/Rockstroh aaO ZLW 2009, 563 f).

21.2. Die explizite Normierung dieses Verbots in Art 23 Abs 2 Verordnung (EG) Nr 1008/2008 ändert nichts daran, dass die Handlung bereits aufgrund der Missbrauchstatbestände des Art 102 AEUV bzw § 5 KartG als rechtswidrig zu qualifizieren sind, ist Art 23 Abs 2 leg cit doch keine abschließende Regelung. Es kann nicht unterstellt werden, dass der europäische Verordnungsgeber hier den im Missbrauchsverfahren sonst offenstehenden Individualrechtsschutz einschränken wollte. Aus dem selben Grund ist auch die Möglichkeit der Verhängung einer Verwaltungsstrafe nach § 169 Abs 1 Z 3 lit a LuftfahrtG keine abschließende Regelung (16 Ok 13/08 = OZK 2009, 156 [ Fischer ]; 16 Ok 11/04 = ecolex 2005, 301 [ Primayer ]).

e) Zur Formulierung des Abstellungsauftrags

22.1. Nicht gefolgt werden kann dem Rekurs der Antragsgegnerin, wonach der Spruch der angefochtenen Entscheidung nicht ausreichend bestimmt sei. Dabei stützt sich die Antragsgegnerin auf die Entscheidung 16 Ok 20/04. In dieser Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof die Abstellung von „Diskriminierung bei der Vergabe von Filmkopien, bei Konditionen und bei Werbung, diskriminierende Geschäftspolitik, Intransparente Filmvergabe, Konditionenmissbrauch und Boykott bzw Aufruf zum Boykott“ als nicht ausreichend bestimmt beurteilt. Dies lässt sich auf den vorliegenden Sachverhalt jedoch nicht übertragen.

22.2. Die Behauptung der Antragsgegnerin, der Abstellungsauftrag enthalte „völlig unbestimmte Begriffe“, wodurch das konkret von der Antragsgegnerin gesetzte und künftig zu unterlassende missbräuchliche Verhalten nicht hinreichend klar zum Ausdruck komme, ist lediglich eine Schutzbehauptung. Der Begriff „in Österreich befindlich“ ist schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch völlig eindeutig. Auch die Formulierung „gleichwertige Buchungsanfragen“ ist im konkreten Kontext zweifellos dahin zu verstehen, dass darunter idente Buchungsanfragen zu verstehen sind, die zum selben Zeitpunkt von zwei unterschiedlichen Ländern aus getätigt werden.

22.3. Die Wendung „unterschiedliche Preise und Konditionen“ ist im Zusammenhalt mit dem Kontext und der Begründung des angefochtenen Beschlusses ausreichend bestimmt. Im Hinblick auf die deutliche Formulierung, wonach der Antragsgegnerin untersagt wird, „[…] höhere Preise zu verlangen“, ist auch klargestellt, dass das Verbot nicht umfasst, österreichischen Reisebüros günstigere Preise anzubieten. Die diesbezügliche Argumentation der Rekurswerberin geht daher ebenso ins Leere wie ihre Behauptung, der Begriff „Konzerngesellschaften“ sei unklar.

23.1. Berechtigt ist der Rekurs jedoch, soweit er sich gegen die Reichweite des ausgesprochenen Unterlassungsgebots wendet.

23.2. Nach der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission umfassen Unterlassungsaufträge neben dem von den Unternehmen konkret gesetzten Verhalten oft auch Maßnahmen mit gleicher oder ähnlicher Wirkung ( de Bronett , Europäisches Kartellverfahrensrecht² Art 7 VO 1/2003 Rz 10; Bechtold/Bosch/Brinker , EU Kartellrecht³ Art 7 VO 1/2003 Rz 14; Breit in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer , Europäisches Wettbewerbsrecht² Art 7 VO 1/2003 Rz 10).

23.3. Nach völlig herrschender Lehre und Rechtsprechung zum UWG darf die Bestimmtheit des Unterlassungsbegehrens grundsätzlich nicht allzu streng beurteilt werden, weil es praktisch unmöglich ist, alle nur denkbaren Eingriffshandlungen zu beschreiben. Eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebots ist daher schon deshalb notwendig, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen. Daher ist ein Begehren auf Verurteilung zur Unterlassung „ähnlicher“ oder „derartiger“ Störungen oder eine allgemeinere Fassung der tatsächlich erfolgten Störung im Titel zulässig ( Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek , UWG 2 § 14 Rz 133 mwN).

23.4. In der Entscheidung 16 Ok 11/03 übernahm der Oberste Gerichtshof zunächst die Rechtsprechung zum Lauterkeitsrecht. Demnach sei das Bestimmtheitsgebot bei Unterlassungsbegehren nicht allzu streng auszulegen. Dies habe auch für die kartellgerichtlichen Abstellungsaufträge zu gelten. Ausgehend davon sei auch die Anordnung es zu unterlassen, Schnurlosendgeräte zu verkaufen, die den Anschein erwecken, dass der Verbindungsnetzbetrieb gesperrt sei, als ausreichend bestimmt anzusehen.

23.5. Nach neuerer Rechtsprechung ist im Kartellverfahren eine enge, am konkreten missbräuchlichen Verhalten orientierte Fassung des Unterlassungsgebots angebracht (16 Ok 11/04, „ TikTak-Tarif “; 16 Ok 13/08 = SZ 2009/5, Kombipaket ). Dies wird damit begründet, dass kartellrechtliche Abstellungsaufträge empfindlich in die unternehmerische Handlungsfreiheit eingreifen und Verstöße gegen einen Abstellungsauftrag mit hohen Geldbußen geahndet werden können (§ 29 Z 2 KartG). Angesichts der nahezu grenzenlosen Vielfalt der einem Unternehmen offenstehenden Verhaltensweisen ist es ausgeschlossen, jede nur denkbare Variante – sei sie auch noch so geringfügig – eines festgestellten missbräuchlichen Verhaltens in den Spruch eines Abstellungsauftrags aufzunehmen und ihn damit „umgehungsfest“ zu fassen. Dem Verpflichteten kann daher nur jenes Verhalten untersagt werden, das er auf dem betroffenen Markt bereits an den Tag gelegt hat. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Gegenstand des Abstellungsauftrags so unbestimmt gefasst wäre, dass der Rechtsstreit in Wahrheit vor die Exekutionsgerichte verlagert wird (vgl dazu RIS Justiz RS0000878 [T10]; 3 Ob 117/17b uva), die nicht zur Klärung kartellrechtlicher Fragen berufen sind (16 Ok 11/04, TikTak Tarif mwN; 16 Ok 13/08).

23.6. Für die grundsätzliche Beschränkung der Untersagung auf bereits konkret gesetzte Verstöße spricht auch, dass dem Kartellrecht – im Gegensatz zum Lauterkeitsrecht – vorbeugende Unterlassungsklagen zur Verhinderung künftigen verbotswidrigen Verhaltens fremd sind (16 Ok 7/02, Styropor ; 16 Ok 13/08; Vartian/Schuhmacher in Petsche/Urlesberger/Vartian , Kartellgesetz² § 26 Rz 24). Dies schließt freilich eine weitere Fassung des Spruchs im Sinne der im Vorigen wiedergegebenen Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission nicht aus, sofern der Inhalt des Verbots und die rechtliche Gleichwertigkeit der mitverbotenen Verhaltensweisen keinem Zweifel unterliegen kann.

23.7. Daraus ist für den Rechtsstandpunkt des Antragstellers im vorliegenden Verfahren jedoch nichts zu gewinnen:

Nach der A Z Abgrenzung ist der hinsichtlich des Spruchpunkts I.2 relevante Markt bloß die Strecke Graz Frankfurt. Nur hinsichtlich dieses Markts wurde Marktherrschaft und ein Verstoß gegen § 5 Abs 1 Z 3 KartG festgestellt. Zu den vom Wortlaut des Abstellungsantrags umfassten weiteren Strecken hat das Erstgericht diesbezüglich trotz aktenmäßiger Anhaltspunkte (vgl die Aufstellung Beilage ./L) bisher keine Feststellungen getroffen. Wenngleich die Antragsgegnerin auf einigen weiteren Strecken alleinige Fluganbieterin ist (so etwa für die Strecke Wien München), ist auf dieser Grundlage wegen der Notwendigkeit, auch den potentiellen Wettbewerb zu berücksichtigen, eine abschließende rechtliche Beurteilung noch nicht möglich. Bei Flugstrecken mit geringeren Marktanteilen (so besteht auf der Strecke Wien Gran Canaria ein Marktanteil von bloß 50 %) ist die diesbezügliche Beurteilung noch schwieriger.

23.8. Insoweit war dem Rekurs daher im Sinne des Eventualantrags teilweise Folge zu geben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über den Abstellungsantrag mit Ausnahme der Strecke Graz Frankfurt aufzutragen. Dabei wird das Erstgericht im Sinne des § 182a ZPO (iVm § 14 AußStrG und § 38 KartG) die Fassung des Unterlassungsgebots mit den Parteien zu erörtern und die Antragstellerin zu einer Präzisierung ihres Antrags anzuhalten haben (vgl 16 Ok 6/00 = SZ 73/153; 16 Ok 14/04, Styria Media AG ; 16 Ok 8/08; 16 Ok 13/08), ist derzeit doch nicht ersichtlich, auf welche konkreten anderen Strecken sich dieser Antrag bezieht.

23.9. Dass die Antragstellerin die Verwendung unterschiedlicher Preise auf der Strecke Graz Frankfurt bekämpft, kann im Hinblick auf den Gesamtzusammenhang ihrer Antragsausführungen keinen Zweifel unterliegen. Insoweit konnte daher das Unterlassungsbegehren mit Teilentscheidung (vgl Solé , Das Verfahren vor dem Kartellgericht Rz 239) abschließend erledigt werden.

f) Leistungsfrist

24.1. Die Antragsgegnerin fordert überdies die Einräumung einer sechsmonatigen Leistungsfrist. Diesbezüglich verweist sie auf die Rechtsprechung zu einer Verpflichtung zur Änderung allgemeiner Geschäftsbedingungen (vgl 9 Ob 7/15t). Auch in kartellrechtlichen Verfahren seien bereits angemessene Leistungsfristen zuerkannt worden (16 Ok 13/08 = OZK 2009, 156 [ Fischer ]). In dieser Entscheidung wurde eine Leistungsfrist jedoch bloß deshalb gewährt, um eine entsprechende Disposition der Kunden zu ermöglichen, die eine lückenlose Telekommunikationsversorgung und Beibehaltung ihrer Rufnummer gewährleistet (16 Ok 13/08 Pkt 3.28).

24.2. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass der Abstellungsauftrag (auch) die Verpflichtung zu einem aktiven Tun beinhaltet, nämlich für die zukünftige Vermeidung einer Preisdiskriminierung durch die GDS zu sorgen. Insoweit erscheint daher die Einräumung einer angemessenen Leistungsfrist (vgl schon 16 Ok 13/08) grundsätzlich sachgerecht.

24.3. Der Oberste Gerichtshof hat zwischenzeitig in einer eingehend begründeten Entscheidung zur Notwendigkeit einer Leistungsfrist für das Sich Berufen auf unzulässige Klauseln Stellung genommen (9 Ob 82/17z; ebenso 6 Ob 56/18f). Demnach ist die Frage, ob hier eine Leistungsfrist einzuräumen ist, nicht generell nach dem Alles oder Nichts Prinzip zu beantworten. Vielmehr kann es Klauselwerke geben, die ein sofortiges Abstandnehmen von einem Sich darauf Berufen erlauben und zur Umsetzung dieses Unterlassungsgebots keine weiteren aktiven Vorkehrungen erfordern. Ebenso kann es aber Klauselwerke geben, die sehr wohl bestimmter betrieblicher und/oder organisatorischer Maßnahmen bedürfen, um zu verhindern, dass sie weiter der Gestion von Altverträgen zugrunde gelegt werden. Im vom 9. Senat zu beurteilenden konkreten Fall waren Gründe, warum das Unterlassungsgebot bezüglich der dort beurteilten Klauseln keiner oder einer anderen Umsetzungsfrist bedürften, nicht ersichtlich, zumal die Klauseln auch abrechnungsrelevante Entgeltbemessungen beträfen, deren Außerachtlassung einer Systemanpassung bedürfen werden.

24.4. Diese Überlegungen lassen sich auf den vorliegenden Fall übertragen. In Anbetracht des Umstands, dass für eine Behebung der angezeigten unterschiedlichen Preise eine Mitwirkung der GDS erforderlich ist und dazu auch technische Maßnahmen notwendig sein werden, die (wie die Ergebnisse der bisherigen Arbeitsgruppe zeigen) offenbar nicht ganz einfach zu bewerkstelligen sind, ist eine Leistungsfrist von sechs Monaten angemessen. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass der Antragsgegnerin der Fehler schon längere Zeit bekannt war, sodass sie daher schon Gelegenheit hatte, entsprechende Vorbereitungsschritte zu dessen Beseitigung zu setzen.

C. Zum Rekurs gegen den Beschluss ON 61

25. Der Oberste Gerichtshof billigt die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Ableitung, sodass voll inhaltlich darauf verwiesen werden kann (§ 60 Abs 2 AußStrG).

26.1. § 25 Abs 3 GebAG, wonach der Sachverständige, wenn seine Tätigkeit aus seinem Verschulden unvollendet geblieben ist, keinen, sonst nur einen Anspruch auf die seiner unvollendeten Tätigkeit entsprechende Gebühr hat, bezieht sich nicht auf eine inhaltliche Unvollständigkeit, sondern auf eine verfahrensrechtliche Unvollständigkeit der Sachverständigentätigkeit ( Krammer/Schmidt , Sachver-ständigenG³ § 25 E 83).

26.2. Von einer Unvollständigkeit im Sinne des Gesetzes kann jedenfalls nicht gesprochen werden, wenn der Sachverständige – wie im vorliegenden Fall – eine zunächst im Gutachtensauftrag erwähnte Frage in der Folge in Abstimmung mit dem Gericht nicht beantwortet, weil sie sich als nicht erforderlich erweist. Der Sachverständige wies im Gutachten darauf hin, dass eine Abgrenzung der Märkte hinsichtlich der Preisdiskriminierung den Kostenvoranschlag überschreiten würde. Das Erstgericht hat dies akzeptiert und das eingeholte Gutachten seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Im Übrigen hat das Erstgericht dem Sachverständigen Gebühren ohnedies nur für die erbrachten Leistungen zugesprochen.

27.1. Entgegen den Rekursausführungen liegt auch keine Verletzung der Warnpflicht des Sachverständigen (§ 25 GebAG) vor. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Warnpflicht nach dieser Gesetzesstelle auch im kartellrechtlichen Verfahren zur Anwendung kommt (16 Ok 7/10). Im vorliegenden Fall haben die letztlich verrechneten Kosten jedoch bloß 47.000 EUR betragen, obwohl im Kostenvoranschlag 60.000 EUR veranschlagt waren. Schon weil die veranschlagten Kosten nicht überschritten wurden, war eine Warnung durch den Sachverständigen nicht erforderlich.

27.2. Im Übrigen geht der Antragsteller diesbezüglich von unzutreffenden Prämissen aus: Dass die nähere Untersuchung der Marktabgrenzung auch für Punkt I.2 des Abstellungsauftrags die Hälfte der veranschlagten Kosten ausgemacht hätte, ist eine durch nichts belegte bloße Annahme des Rekurswerbers. Hier verweist der Sachverständige nachvollziehbar darauf, dass die durchgeführten Erhebungen auch für die zurückgestellte Frage der Marktabgrenzung herangezogen werden hätten können.

28. Allfällige behauptete Mängel des Gutachtens sind im Gebührenbemessungsverfahren nicht zu prüfen. Im Rahmen der Gebührenbemessung ist nicht über Schlüssigkeit, Beweiskraft, Tauglichkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens abzusprechen ( Krammer/Schmidt , SachverständigenG³ § 25 GebAG E 101). Das Gutachten ist im Gebührenbemessungsverfahren daher auch nicht auf seine inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen ( Krammer/Schmidt , SachverständigenG³ § 25 GebAG E 102, 103). Der Sachverständige hätte sogar dann Anspruch auf Gebühren, wenn ihm ein Fehler unterlaufen wäre ( Krammer/Schmidt , SachverständigenG³ § 25 GebAG E 106), sofern das Gutachten nicht völlig unbrauchbar in dem Sinne ist, dass eine Erfüllung des Auftrags des Gerichts gar nicht zu erkennen ist ( Krammer/Schmidt , SachverständigenG³ § 25 GebAG E 108).

29. Ob vom Sachverständigen über Auftrag des Gerichts untersuchte Fragen letztlich für die Entscheidung von Bedeutung sind oder nicht, spielt für den Gebührenanspruch keine Rolle. Im Übrigen verweist der Sachverständige nachvollziehbar darauf, dass die Unerheblichkeit der zunächst vorgenommenen Marktabgrenzung zunächst noch nicht abzusehen war.

30. Bedenken im Sinne des § 49 Abs 3 AußStrG gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts vermag die Rekurswerberin nicht darzutun. Nach ständiger Rechtsprechung sind die Angaben eines gerichtlich beeideten Sachverständigen über den Zeitaufwand solange als wahr anzunehmen, als nicht das Gegenteil bewiesen wird ( Krammer/Schmidt , Sachverständigen und Dolmetschergesetz 3 § 34 GebAG E 209). Dabei handelt es sich um eine Tatfrage ( Krammer/Schmidt , Sachverständigen und Dolmetschergesetz 3 § 34 GebAG E 208). Wenn das Erstgericht ausgeführt hat, es bestehe keinerlei Anlass, die vom Sachverständigen vorgelegten Stundenabrechnungen in Zweifel zu ziehen, so unterläge dies nur nach Maßgabe des § 49 Abs 3 AußStrG einer Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof. Die diesbezüglichen Rekursausführungen bringen Bedenken im Sinne der zitierten Gesetzesstelle jedoch nicht zur Darstellung. Die eigenen Sachverhaltsspekulationen der Rekurswerberin lassen den Bezug auf den konkreten Akteninhalt, wie in § 49 Abs 3 AußStrG erfordert, vermissen. Im Übrigen verweist der Sachverständige nachvollziehbar darauf, dass der Zeitaufwand gerade durch das Verlangen des Antragstellers, auf alle von ihm vorgelegten Beilagen explizit einzugehen, erheblich vergrößert wurde.

31. Zusammenfassend erweist sich der angefochtene Beschluss daher als frei von Rechtsirrtum, sodass dem unbegründeten Rekurs ein Erfolg zu versagen war.