7Ob115/18i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Minderjährigen D* S*, geboren am * 2002, wohnhaft beim Vater Dr. J* S*, vertreten durch Mag. Vinzenz Fröhlich ua, Rechtsanwälte in Graz, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter I* W*, vertreten durch Mag. Helmut Hawranek, Rechtsanwalt in Graz, wegen Obsorge, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 30. April 2018, GZ 2 R 103/18h 19, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Begründung:

1. Zwar können die in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG genannten Mängel auch dann in einem Revisionsrekurs geltend gemacht werden, wenn sie vom Rekursgericht verneint worden sind und ist ein Revisionsrekurs daher auch insoweit meritorisch zu behandeln, als er weiterhin entschiedene Rechtssache geltend macht (RIS Justiz RS0121265 [T2]), im vorliegenden Fall wurde aber mit der rechtskräftig gewordenen ersten Entscheidung des Erstgerichts lediglich eine vorläufige Regelung über den Aufenthalt des Minderjährigen getroffen und die Entscheidung über die Obsorge ganz offensichtlich aus den vom Rekursgericht genannten Gründen, die der Revisionsrekurswerber übergeht, vorbehalten, sodass insoweit auch keine Beschlusswirkungen im Sinne des § 43 AußStrG eintreten konnten und auch keine entschiedene Streitsache vorliegen kann.

2. Eine bereits vom Rekursgericht verneinte Mangelhaftigkeit kann grundsätzlich im Verfahren dritter Instanz nicht mehr angefochten werden (RIS Justiz RS0050037). Die Voraussetzungen für die Durchbrechung dieses Grundsatzes aus Gründen des Kindeswohls liegen hier nicht vor. Die Frage, ob weitere Beweise zur Gewinnung von Feststellungen aufzunehmen sind, ist eine solche der in dritter Instanz nicht mehr bekämpfbaren Beweiswürdigung (RIS Justiz RS0043414).

3. Bei ihrer Argumentation mit der notwendigen Gefährdung des Kindeswohls übersieht die Revisionsrekurswerberin, dass im Hinblick auf § 180 Abs 3 ABGB die Obsorge bereits bei maßgeblicher Änderung der Verhältnisse neu geregelt werden kann, die auch darin bestehen kann, dass die bisherige Obsorgesituation aus der Zeit vor Inkrafttreten des KindNamRÄG 2013 stammt (5 Ob 10/18h; 6 Ob 41/13t). Diese nachträgliche Änderung einer bestehenden Obsorgeregelung setzt anders als eine Sicherungsverfügung nach § 181 ABGB keine Gefährdung des Kindeswohls voraus, wenn die Änderung der Verhältnisse derart gewichtig ist, dass das zu berücksichtigende Postulat der Erziehungskontinuität in den Hintergrund tritt (RIS Justiz RS0128809 [T5]; 5 Ob 10/18h).

4. Dass nach der Rechtsprechung als wichtiger Grund schon im Hinblick auf § 138 Z 5 ABGB auch der ernstliche Wille eines mündigen Kindes relevant ist, weil einem solchen Minderjährigen die Obsorge durch einen Elternteil grundsätzlich nicht gegen seinen Willen aufgezwungen werden soll (RIS Justiz RS0048820; RS0048818; RS0115962; 5 Ob 10/18h; 8 Ob 81/15t), bestreitet die Rechtsmittelwerberin inhaltlich nicht.

5. Einer weiteren Begründung bedarf diese Entscheidung nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).