Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Hannes Arneitz und Mag. Eva Dohr, Rechtsanwälte in Villach, gegen die beklagte Partei D***** AG *****, vertreten durch die MUSEY rechtsanwalt gmbh in Salzburg, wegen 105.300 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 5. Februar 2018, GZ 5 R 132/17x 54, womit das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 11. August 2017, GZ 20 Cg 68/15z 48, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die hinsichtlich der Abweisung eines Teilbegehrens von 2.700 EUR unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind, werden im Übrigen aufgehoben, und es wird die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Parteien schlossen einen Betriebsunterbrechungs-Versicherungsvertrag für Unternehmer mit Beginn 1. April 2015; versichert ist der 1963 geborene W***** M*****, der bis 28. Juli 2016 alleiniger Geschäftsführer der Klägerin war und ihr 74 % Gesellschafter ist ( in der Folge: „Versicherter“).
Dem Versicherungsvertrag liegen die „Allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungsversicherung für freiberuflich und selbstständig Tätige (ABFT), Fassung November 2013“ (in der Folge: „ABFT 2013“) sowie die „Besonderen Bedingungen für die Unternehmerbetriebs-BU Variante 'Plus'“ (in der Folge: „BB Plus“) der Beklagten zugrunde.
Die ABFT 2013 lauten auszugsweise:
„ Artikel 1
Gegenstand und Umfang der Versicherung
1. Soweit eine gänzliche oder teilweise Unterbrechung des versicherten Betriebes (Betriebsunterbrechung) durch einen Sach- oder Personenschaden verursacht wird, ersetzt der Versicherer nach den folgenden Bestimmungen den dadurch entstehenden Unterbrechungsschaden:
[...]
3. Als Personenschaden gelten:
Die völlige (100 %ige) Arbeitsunfähigkeit des Versicherungsnehmers wegen Krankheit oder Unfall und daraus resultierender Heilbehandlung.
[...]
3.2 Krankheit ist ein nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft anormaler körperlicher oder geistiger Zustand.
[...]
Artikel 2
Einschränkungen des Versicherungsschutzes
[…]
3. Nicht als Personenschäden gelten und es besteht daher kein Versicherungsschutz
3.1 für Unterbrechungsschäden aufgrund von Arbeitsunfähigkeit des Versicherungsnehmers
[…]
3.1.12 infolge psychischer Erkrankungen (Neurosen, Psychosen, Depressionen, Burnout Syndrom etc.),
[...]
3.2 für einen Unterbrechungsschaden aufgrund einer Krankheit, eines Gebrechens oder krankhaft abnützungsbedingter Veränderungen, die vor Versicherungsbeginn entstanden sind und von der der Versicherungsnehmer Kenntnis hatte oder haben musste […]. Für innerhalb von 6 Monaten ab Versicherungsbeginn eingetretene Unterbrechungsschäden hat der Versicherungsnehmer den Nachweis der mangelnden Kenntnis zu erbringen.
[...]“
Die BB Plus lauten auszugsweise:
„ Psychische Erkrankungen
Der Ausschluss gemäß Art 2, Pkt 3.1.12 ABFT gilt gestrichen. In Ergänzung von Art 1, Pkt 3 ABFT besteht für Unterbrechungsschäden infolge psychischer Erkrankungen (Neurosen, Psychosen, Depressionen, etc), die vor Ablauf von 3 Monaten ab dem vereinbarten Versicherungsbeginn eintreten, kein Versicherungsschutz (Wartezeit). Die Haftungszeit für Unterbrechungsschäden infolge psychischer Erkrankungen gilt auf 6 Monate reduziert. “
Die sich mit Unternehmensberatung beschäftigende Klägerin wurde am 19. März/14. April 2015 gegründet und am 17. April 2015 ins Firmenbuch eingetragen. Sie nahm im April 2015 ihre Tätigkeit auf. Der Versicherte war vorerst der einzige für sie Tätige; ab 1. Mai 2015 beschäftigte die Klägerin auch eine teilzeitbeschäftigte Hilfskraft insbesondere für Posterledigungen.
Bis 8. oder 9. Mai 2015 hatte sich der Versicherte voll fit und leistungsfähig gefühlt. Dann begannen „plötzlich“ über einen Zeitraum von fünf Tagen „in ansteigender Art“ extreme Schlafstörungen, verbunden mit Tagesmüdigkeit und Schwindelgefühl sowie Schweißausbrüchen. Am 13. Mai 2015 konsultierte der Versicherte einen Neurologen. Am 21. Mai 2015 hatte der Versicherte aufgrund Sekundenschlafs einen Autounfall, was ihn dazu veranlasste, sich komplett von seiner Tätigkeit zurückzuziehen und seine Arbeit nicht mehr aufzunehmen; er fühlte sich seitdem in seinem Körper fremdbestimmt und nicht mehr fit für seine Tätigkeit und benötigte drei bis vier Mal täglich Schlaf. Er wurde bis „voraussichtlich August 2015“ krankgeschrieben.
Am 1. Juni 2015 konsultierte der Versicherte einen anderen Arzt und teilte ihm mit, er leide seit zirka drei Wochen anhaltend unter den genannten Symptomen. Seitdem war er in Therapie unter Einnahme verschiedener Medikamente. Er leidet an „Idiopathischer Hypersomnie“. Wegen dieser Erkrankung ist bei ihm auch eine Anpassungsstörung mit einer leichtgradigen depressiven Reaktion entstanden. Die Anpassungsstörung zählt zu den psychischen Erkrankungen, sie ist eine Folge der Lebensumstände seit Auftreten der Hypersomnie.
Die Erkrankung führt zu einer Einschränkung der Alltagskompetenz und des Leistungskalküls des Versicherten.
In den Fächern Neurologie und Psychiatrie gibt es zahlreiche Überlappungen bei der Klassifizierung von Erkrankungen. „Hypersomnie“ ist eine psychiatrische und neurologische Erkrankung und wird nach ICD 10 mit F51.1 nicht organische Hypersomnie, aber auch mit G47.1 krankhaft gesteigertes Schlafbedürfnis, klassifiziert. Zwar liegen subjektiv Symptome vor, die eine Narkolepsie mit Kataplexien darstellen könnten; die objektiven Kriterien für das Vorliegen dieser Erkrankung beim Versicherten sind jedoch nicht erfüllt.
Die Klägerin begehrte die gesamte Versicherungssumme von 108.000 EUR. Der Versicherte sei seit 21. Mai 2015 aufgrund einer neurologischen Erkrankung (Hypersomnie, Narkolepsie samt begleitenden Kataplexien) durchgehend zu 100 % arbeitsunfähig; der Verdienstentgang betrage 15.000 EUR pro Monat. Eine Fortführung des Betriebs sei vorgesehen; bis zur Zustellung des PVA Bescheids über die Berufsunfähigkeitspension ab 1. 2. 2016 sei auch die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit erwartet worden. Aufgrund der sehr langen Krankheitsdauer, medikamentöser Nebenwirkungen, der extremen sozialen Auswirkungen der Erkrankung und der damit einhergehenden Berufs- und Erwerbsunfähigkeit sei eine reaktive schwere Depression als weiteres Krankheitsbild hinzugekommen.
Die Beklagte bestritt das Vorliegen einer Erkrankung, hilfsweise einer körperlichen Erkrankung, die Arbeitsunfähigkeit des Versicherten und den Eintritt eines Schadens. Eine allfällige psychische Erkrankung wäre vor Ablauf der Wartefrist aufgetreten. Körperlich anormale Zustände seien vor Versicherungsbeginn entstanden. Es seien nur Verdachtslagen gegeben. Der Versicherte sei zumindest in der Lage, aufsichtsführend und anleitend tätig zu sein, er übe auch tatsächlich Tätigkeiten aus. In eventu könne der Betrieb nicht auf Dauer weitergeführt werden, der Versicherte sei dauernd arbeitsunfähig, damit ende der Unterbrechungsschaden (Art 6.4.3 ABFT 2013). Die Gesundheitsfragen seien unrichtig beantwortet worden, es liege eine Obliegenheitsverletzung iSd § 16 VersVG vor, die Beklagte sei nach § 21 VersVG leistungsfrei.
Das Erstgericht gab der Klage im Umfang von 105.300 EUR statt und wies 2.700 EUR – unangefochten – ab. Der Versicherte sei nicht nur aufgrund einer psychischen, sondern einer psychischen und neurologischen Erkrankung zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Daher kämen die Bestimmungen der BB Plus nicht zur Anwendung. Der körperlich anormale Zustand sei nicht vor Versicherungsbeginn entstanden, weshalb auch diesbezüglich keine Kenntnis vorgelegen sein könne.
Das Berufungsgericht wies das verbliebene Klagebegehren zur Gänze ab. Die von der Beklagten an einer Stelle bekämpfte Feststellung („… idiopathische Hypersomnie, welche eine neurologische und psychiatrische Erkrankung ist “) übernahm es wegen Irrelevanz nicht. Der Versicherte habe keine Kenntnis einer Erkrankung gehabt oder haben müssen. Das Berufsbild eines Unternehmensberaters habe er nicht mehr ausüben können. Allerdings sei die Betriebsunterbrechung durch eine psychische Erkrankung zumindest auch mitverursacht worden, sodass die Ausschlussbestimmungen der BB Plus zum Tragen kämen. Die Erkrankung sei innerhalb der Wartefrist aufgetreten.
Die Revision der Klägerin begehrt die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils, hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung.
Die Beklagte beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, sie ist im Sinne des Eventualantrags auch berechtigt.
Die Klägerin macht geltend, es liege keine Rechtsprechung zu den hier einschlägigen Klauseln vor. Der Versicherer habe das Vorliegen eines Ausschlusses zu beweisen; die Ursache der Erkrankung sei nicht bekannt. Das Berufungsgericht gehe von einer psychischen Erkrankung aus, während das Erstgericht eine psychiatrische Erkrankung festgestellt habe; eine solche sei aber keine psychische Störung. Die psychiatrische Komponente sei nicht kausal für die Arbeitsunfähigkeit. Eine zumindest auch neurologische Erkrankung sei ausreichend und nur rein psychische Erkrankungen wären vom Ausschluss umfasst. Die Anpassungsstörung sei erst nach dem 19. Juni 2015 aufgetreten und habe keinen Einfluss auf die nur durch die Hypersomnie verursachte Arbeitsunfähigkeit gehabt.
Dazu wurde erwogen:
1.1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914 f ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung (RIS Justiz RS0050063 [T71], RS0112256 [T10], RS0017960). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen; dabei ist der einem objektiven Betrachter erkennbare Zweck einer Bestimmung zu berücksichtigen (RIS Justiz RS0008901 [insb T5, T7, T8, T87]). Unklarheiten gehen zu Lasten der Partei, von der die diesbezüglichen Formulare stammen, das heißt im Regelfall zu Lasten des Versicherers (RIS Justiz RS0050063 [T3]).
1.2. Die allgemeine Umschreibung des versicherten Risikos erfolgt durch die primäre Risikobegrenzung. Durch sie wird in grundsätzlicher Weise festgelegt, welche Interessen gegen welche Gefahren und für welchen Bedarf versichert sind. Auf der zweiten Ebene (sekundäre Risikobegrenzung) kann durch einen Risikoausschluss ein Stück des von der primären Risikobegrenzung erfassten Deckungsumfangs ausgenommen und für nicht versichert erklärt werden. Der Zweck liegt darin, dass ein für den Versicherer nicht überschaubares und kalkulierbares Teilrisiko ausgenommen und eine sichere Kalkulation der Prämie ermöglicht werden soll. Mit dem Risikoausschluss begrenzt der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz, ein bestimmter Gefahrenumstand wird von Anfang an von der versicherten Gefahr ausgenommen (RIS Justiz RS0080166 [T10]; RS0080068).
Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommene Gefahr einschränken oder ausschließen, dürfen Ausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Betrachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert. Den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand hat der Versicherer zu führen (RIS
1.3. Die allgemeine Wartezeit stellt einen Risikoausschluss dar. Wartezeitklauseln dienen dazu, solche Krankheiten aus dem Versicherungsschutz auszuklammern, die medizinisch schon vor Vertragsschluss entstanden waren, damals möglicherweise noch unentdeckt waren, aber in einer erfahrungsgemäß erheblichen Anzahl von Fällen dann vor Ablauf der Wartezeit behandlungsbedürftig werden (RIS Justiz RS0080874).
1.4. Der Ausschluss psychischer Erkrankungen aus dem Schutz der Betriebsunterbrechungsversicherung wurde von der Rechtsprechung bereits behandelt. Psychische Erkrankungen sind oft schwer oder jedenfalls aufwändig zu verifizieren, weil es häufig an objektiv feststellbaren Parametern fehlt. Ihr Ausschluss dient nicht bloß den Interessen des Versicherers, nur bei objektiv fassbaren, möglichst unproblematisch zu diagnostizierenden Erkrankungen leisten zu müssen, sondern auch einer den Versicherungsnehmern zugute kommenden zuverlässigen Tarifkalkulation und gewährleistet eine – mit vertretbarem Aufwand und zeitnah zu treffende – Entscheidung über die Versicherungsleistungen (vgl 7 Ob 137/14v mwN).
1.5. Der Versicherungsschutz entfällt und es greift ein Risikoausschluss auch dann, wenn eine der adäquaten Ursachen des Schadens zu den ausgeschlossenen zählt (RIS Justiz RS0080450 [insb T3]); nichts anderes gilt, wenn eine ausgeschlossene Erkrankung eine andere Erkrankung adäquat verursacht, welche wiederum zum Schaden beiträgt (vgl 7 Ob 37/93 mwN).
2.1. Nach den Feststellungen des Erstgerichts trat beim Versicherten innerhalb der dreimonatigen Wartezeit eine idiopathische – also keiner bekannten Ursache zuordenbare – Hypersomnie auf. In der Medizin wird diese sowohl als neurologische als auch als psychiatrische Erkrankung bezeichnet. Die von der Klägerin in erster Instanz behauptete schadensverursachende Krankheit – Narkolepsie mit Kataplexien – war nicht objektivierbar.
2.2. Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, der Versicherte leide an einer ausgeschlossenen psychischen Erkrankung, geht es nicht von den insofern unbekämpft gebliebenen Feststellungen aus, wonach der Versicherte an einer sowohl als psychiatrisch als auch als neurologisch klassifizierten Erkrankung leidet.
2.3. Gleichgültig ob man von diesen Feststellungen ausgeht oder bloß „Idiopathische Hypersomnie“ an sich zugrundelegt, kann noch nicht beurteilt werden, ob der Risikoausschluss nach den BB Plus verwirklicht ist.
Es kommt nämlich im vorliegenden Fall nicht darauf an, welchen medizinischen – neurologischen und/oder psychiatrischen – Fachgebieten oder wissenschaftlichen Klassifikationen ein Krankheitsbild allgemein unterstellt oder wie es bezeichnet wird. Maßgeblich ist vielmehr, worauf die – innerhalb der Wartezeit aufgetretene – konkrete Erkrankung des Versicherten zurückzuführen ist und ob sie dem in den BB Plus umschriebenen Begriff der „psychischen Erkrankungen“, spezifiziert durch die beispielhafte Nennung von „Neurosen, Psychosen, Depressionen“, entspricht oder nicht.
Dabei handelt es sich um eine Tatfrage, die das Erstgericht – gegebenenfalls nach Ergänzung des Sachverständigengutachtens – durch konkrete Feststellungen zu beantworten haben wird.
2.4. In Ansehung der reaktiven Depression hat sich die Klägerin zwar in erster Instanz darauf gestützt, sie sei infolge der sehr langen Krankheitsdauer und als Folge der Auswirkungen der Erkrankung und der durch sie verursachten Berufs- und Erwerbsunfähigkeit aufgetreten. In der Revision wird aber klargestellt, dass die Anpassungsstörung nicht schadenskausal gewesen ist; sie kommt daher schon deshalb nicht als Anspruchsgrundlage in Frage.
2.5. Das in der Revision erstattete Vorbringen, ein Sachverständiger in einem anderen Gerichtsverfahren habe beim Versicherten eine Narkolepsie Typ 1 diagnostiziert, verstößt gegen das Neuerungsverbot (vgl RIS Justiz RS0105484 [T1]); § 496 Abs 2 ZPO).
2.6. Zusammengefasst wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren durch Ergänzung seiner Feststellungen zu klären haben, ob der Rückgang oder Verlust der beruflichen Leistungsfähigkeit (RIS Justiz RS0111998) des Versicherten durch eine vom Risikoausschluss iSd BB Plus umfasste, innerhalb der Wartezeit aufgetretene „psychische Erkrankung“ (mit )verursacht wurde.
3. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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