4Ob58/18k – OGH Entscheidung

2.3 Die Beklagte bestritt einen Verstoß gegen § 26 Abs 1 Z 1 ZaDiG. Die im Erwägungsgrund 27 der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (im Folgenden: Zahlungsdienste-RL) angesprochene „Mitteilung“ bestimmter Informationen sei bei der Postbox Funktion samt E Mail-Benachrichtigung erfüllt. Dass die Klausel 1 einen Hinweis auf eine andere Zustellart enthalte, wenn dies gesetzlich vorgesehen sei, sei weder gröblich benachteiligend noch intransparent.

2.4 Das Berufungsgericht bejahte die Unzulässigkeit beider Klauseln. Die Klausel 1 sei intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, weil sich die Beklagte ihrem Gutdünken vorbehalte, ob sie eine andere Zustellung als die, für die der Kunde optiert habe, für zweckmäßig erachte. Die Klausel 2 sei mit § 26 Abs 1 Z 1 ZaDiG und der dazu heranzuziehenden Judikatur des EuGH zum Begriff des „dauerhaften Datenträgers“ nicht vereinbar.

2.5 Die Revisionswerberin wendet dagegen ein, dass der Begriff „zweckmäßig“ in der Klausel 1 gerade ausschließe, dass der Modus der Zustellung im Gutdünken der Beklagten liege. Dieser Begriff werde auch regelmäßig in österreichischen Gesetzen verwendet. Die Ermächtigung der Beklagten sei daher nicht intransparent. Die Klausel 2 verstoße wegen der Frist von drei Jahren nicht gegen § 26 Abs 1 Z 1 ZaDiG, weil das Erfordernis eines dauerhaften Datenträgers bereits dann erfüllt sei, wenn dem Kunden die Möglichkeit eingeräumt werde, die Mitteilung in unveränderter Form dauerhaft zu speichern.

2.6 Zur Klausel 1:

2.6.1 Das Transparenzgebot soll dem Kunden im Rahmen des Möglichen und Überschaubaren ermöglichen, sich aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren (RIS Justiz RS0115217 [T6, T7, T8, T41]), damit er nicht von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten werden kann und ihm nicht unberechtigte Pflichten abverlangt werden. Maßstab für die Transparenz ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden. Als Einzelwirkungen des Transparenzgebots werden das Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, das Gebot, den anderen Vertragsteil auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der Differenzierung, das Richtigkeitsgebot und das Gebot der Vollständigkeit genannt (vgl 6 Ob 16/01y, 4 Ob 28/01y, 9 Ob 12/06i jeweils mwN). Auch wenn das Transparenzgebot generell nicht überspannt werden darf, ist doch von einer Verletzung auszugehen, wenn eine wesentliche Information weggelassen wird und ihr Fehlen geeignet ist, beim Adressaten eine unrichtige Vorstellung von seinen Rechten zu erwecken und ihn von der Verfolgung berechtigter Ansprüche abzuhalten (8 Ob 24/17p).

2.6.2 Entgegen den Rechtsmittelausführungen räumt die Klausel 1 wegen der Wortfolge „ oder wenn es aufgrund anderer Umstände zweckmäßig ist “ sowie „ postalisch oder auf andere Weise “ der Beklagten einen Ermessensspielraum ein. Für einen Verbraucher ist nicht erkennbar, unter welchen anderen Umständen (als den gesetzlich zwingenden) eine andere Art der Zustellung von der Beklagten für zweckmäßig angesehen wird oder mit welcher anderen Form der Zustellung er neben einer solchen per Post noch rechnen muss. Mit dem Begriff der Zweckmäßigkeit wird keine für den Kunden nachvollziehbare sinnhafte Abgrenzung vorgenommen, sondern in Wahrheit eine Leerfloskel benutzt, ohne dass eine ernsthafte Beschränkung auf den konkret berechtigten Zweck und die schutzwürdigen Interessen des Verbrauchers im Zusammenhang mit den gesetzlichen Informationspflichten eines Zahlungsdienstleisters nach dem ZaDiG erfolgte (vgl etwa auch 2 Ob 198/10x zur „ zweckmäßigen “ bzw „ notwendigen “ Weitergabe von Daten, oder 7 Ob 78/06f im Zusammenhang mit einer Klausel, die einem Vermieter bestimmte Rechte unter der Prämisse einräumt „ wenn dies zur Erreichung einer gerechten Kostenaufteilung zweckmäßig ist “).

2.6.3 Der Umstand, dass in § 6 Abs 1 Z 15 KSchG auf Kosten zur zweckentsprechenden Betreibung oder Einbringung abgestellt wird, vermag die Beklagte nicht zu entlasten, weil der Adressat des Transparenzgebots nicht der Gesetzgeber, sondern ein mit Verbrauchern kontrahierender Unternehmer ist. Zudem will das Transparenzgebot gerade einen Auslegungsbedarf bei einem unbestimmten Begriff vermeiden. Schließlich hat der Oberste Gerichtshof auch im Zusammenhang mit § 6 Abs 1 Z 15 KSchG die Transparenz einer Klausel verneint, wonach ein Verbraucher die von ihm verschuldeten, zur „ zweckentsprechenden Rechtsverfolgung “ notwendigen Kosten zu ersetzen hat. Dabei wurde klargestellt, dass schon das Transparenzgebot für eine Klausel über die Verpflichtung zur Tragung von Betreibungskosten – unbeschadet der Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 15 KSchG – verlangt, dass der nach ihr zu leistende Betrag entweder selbst genannt oder sein Auffinden durch eine unmittelbar zielführende, auch dem Durchschnittsverbraucher leicht verständliche Verweisung ermöglicht wird (6 Ob 233/15f).

2.6.4 Die Klausel 1 vermittelt aus diesen Erwägungen dem Verbraucher ein unklares Bild des Vertragsinhalts (vgl RIS Justiz RS0122040 [T3]), was auch für die nicht näher erklärte „ andere Weise “ der Zustellung zutrifft. Die Entscheidung des Berufungsgerichts bedarf daher keiner Korrektur.

2.7 Zur Klausel 2:

2.7.1 § 26 Abs 1 Z 1 ZaDiG verpflichtet den Zahlungsdienstleister, dem Zahlungsdienstnutzer die Informationen und Vertragsbedingungen im Fall eines Rahmenvertrags gemäß § 28 in Papierform oder, sofern der Zahlungsdienstnutzer damit einverstanden ist, auf einem anderen dauerhaften Datenträger mitzuteilen. Nach der maßgeblichen Begriffsbestimmung des § 3 Z 23 ZaDiG ist ein dauerhafter Datenträger jedes Medium, das es dem Zahlungsdienstnutzer ermöglicht, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine für die Zwecke der Informationen angemessene Dauer einsehen kann und das die unveränderte Wiedergabe gespeicherter Informationen ermöglicht. Das ZaDiG setzt in § 26 Abs 1 Z 1 den Art 41 Abs 1 Zahlungsdienste-RL über Zahlungsdienste im Binnenmarkt um.

2.7.2 Zu einer vergleichbaren Bestimmung hat der EFTA-Gerichtshof bei Internet-Websites zwischen „gewöhnlichen“ und „fortgeschrittenen“ Seiten unterschieden (Urteil vom 27. 1. 2010, E-4/09, Inconsult Anstalt ). Demnach dient eine gewöhnliche Internet-Website als dynamischer elektronischer Host oder als Portal für die Bereitstellung von Informationen, die im Allgemeinen vom Betreiber der Internetseite beliebig geändert werden können. Eine derartige Internetseite kann nach dieser Entscheidung daher nicht als dauerhafter Datenträger iSd genannten Artikels angesehen werden (EFTA-Gerichtshof E-4/09 Rn 63).

Davon unterscheidet der EFTA-Gerichtshof zwei Kategorien von fortgeschrittenen Internet-Websites. Die erste Unterkategorie fortgeschrittener Internet-Websites erlaubt dem Benutzer im Wesentlichen den Zugriff auf Informationen, zum Beispiel in Form einer E-Mail mit Anhang, die er kopieren und auf seinem eigenen Computer speichern kann. Damit diese Methode der Kommunikation als Bereitstellung von Informationen auf einem dauerhaften Datenträger gelten kann, muss die Internet-Website Elemente enthalten, die den Verbraucher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dazu anhalten, die Informationen in Papierform zu sichern oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zu speichern (EFTA-Gerichtshof E-4/09 Rn 65).

Die zweite Unterkategorie fortgeschrittener Internet-Websites enthält einen sicheren Speicherbereich für einzelne Nutzer, auf welchen mittels Benutzernamen und Passwort zugegriffen werden kann. Vorausgesetzt, dass dieses Verfahren zur Speicherung von Informationen jede Möglichkeit der Änderung durch den Versicherungsvermittler ausschließt, ist diese Art von Speicher mit der eigenen Festplatte des Nutzers vergleichbar. Der einzige Unterschied besteht darin, dass der Verbraucher die Informationen aus der Ferne über das Internet abrufen kann. Nach dem EFTA Gerichtshof kann diese Unterkategorie einer fortgeschrittenen Internet-Website das Kriterium der Gewährleistung einer unveränderten Wiedergabe erfüllen, das erforderlich ist, damit ein dauerhafter Datenträger vorliegt (EFTA-Gerichtshof E-4/09 Rn 66).

2.7.3 Der EuGH hat sich in seinem Urteil vom 5. 7. 2012, C-49/11, Content Services Ltd , in Rn 45 und 47 der referierten Differenzierung durch den EFTA-Gerichtshof angeschlossen (vgl auch Fischer/Kaindl , Banken und das Internet – Banken-Portallösungen als dauerhafter Datenträger, JBl 2013, 772).

Auch im Zusammenhang mit der Beurteilung einer Website als dauerhafter Datenträger iSd Zahlungsdienste-RL knüpfte der EuGH im Urteil vom 25. 1. 2017, C-375/15, BAWAG PSK , in Rn 43 an die Entscheidung des EFTA-Gerichtshofs an. Ähnlich wie im hier zu beurteilenden Fall lag auch der EuGH-Entscheidung eine für Verbraucher auf einer Website einer Bank eingerichtete elektronische Mailbox zugrunde, die ein Zahlungsdienstnutzer auf elektronischem Weg konsultieren konnte. Der EuGH sprach aus, dass Änderungen der Informationen und Vertragsbedingungen sowie Änderungen des Rahmenvertrags, die der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer über eine Mailbox auf einer E Banking-Website übermittelt, (immerhin, aber nur) dann auf einem dauerhaften Datenträger mitgeteilt werden, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

– Die Website gestattet es dem Zahlungsdienstnutzer, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine angemessene Dauer einsehen kann und ihm die unveränderte Wiedergabe gespeicherter Informationen möglich ist, ohne dass ihr Inhalt durch den Zahlungsdienstleister oder einen Administrator einseitig geändert werden kann, und,

– sofern der Zahlungsdienstnutzer die Website besuchen muss, um von den betreffenden Informationen Kenntnis zu erlangen, geht mit ihrer Übermittlung einher, dass der Zahlungsdienstleister von sich aus tätig wird, um den Zahlungsdienstnutzer davon in Kenntnis zu setzen, dass die Informationen auf der Website vorhanden und verfügbar sind.

2.7.4 Die Regelung über die Postbox im Internetauftritt der Beklagten widerspricht diesen Anforderungen nicht per se. Der Senat 8 hat zur gebotenen Inkenntnissetzung durch den Zahlungsdienstleister (iSd zweiten vom EuGH aufgestellten Voraussetzung) ausgeführt, dass eine Mitteilung an den Kunden in einer Form erforderlich sei, die seine tatsächliche Kenntnisnahme wahrscheinlich macht (8 Ob 14/17t). Dem entspricht in der hier zu beurteilenden Konstellation die gesonderte Verständigung des Kunden mittels E-Mail (vgl Klausel 1), zumal es dabei nicht auf die tatsächliche Kenntnis ankommt (vgl auch EuGH C-375/15 Rn 51 [„kann dies ua durch die Übersendung … einer E Mail an die vom Zahlungsdienstnutzer üblicherweise für die Kommunikation verwendete Adresse geschehen“]). Die eingestellten Nachrichten werden dem Zahlungsdienstnutzer daher mitgeteilt.

2.7.5 Allerdings widerspricht der Umstand, dass die Beklagte dem Kunden die in der Postbox enthaltenen Dokumente gesichert (arg „mindestens“) nur für drei Jahre zur Verfügung stellt und die Beklagte danach die Möglichkeit hat, die Dokumente ohne gesonderte Benachrichtigung zu entfernen, den vom EuGH gestellten Anforderungen an einen dauerhaften Datenträger.

2.7.6 Wie im Urteil des EuGH C-375/15 kommt hier nur die zweite Unterkategorie von fortgeschrittenen Websites iSd Entscheidung des EFTA-Gerichtshofs (vgl oben 2.7.2) in Betracht, die einen sicheren Speicherbereich für einzelne Nutzer enthalten.

2.7.7 Die Anforderungen des EuGH an eine Website mit Mailbox als dauerhaftem Datenträger werden nicht bereits dann erfüllt, wenn die erforderlichen Informationen dem Kunden dort für eine bestimmte Zeit zur Verfügung gestellt werden, damit er sie selbst (extern, etwa auf der eigenen Festplatte) speichern oder ausdrucken kann. Die bloße Abrufbarkeit einer Information auf der Website entspricht nicht dieser Anforderung ( Dehn in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 3 FAGG Rz 27). Stellt man (ohne weitere Voraussetzungen) allein auf die bloße Abspeicherbarkeit ab, wären auch „gewöhnliche“ Internetseiten (iSd Diktion des EFTA-Gerichtshofs) für den vorsichtigen Verbraucher ein dauerhafter Datenträger, weil deren Inhalt etwa mit Screenshots, Fotos, Ausdrucken oder allenfalls auch einem Download gesichert werden könnte.

Es kommt aber nicht (allein) darauf an, ob der Kunde die Möglichkeit hat, die entsprechenden Inhalte der Website (vorsorglich) abzuspeichern. Der dauerhafte Datenträger muss vielmehr garantieren, dass der Kunde gegebenenfalls seine Rechte geltend machen kann (EuGH C 49/11 Rn 42). Im Schrifttum wird in diesem Zusammenhang zutreffend festgehalten, dass der Verbraucher (gerade) „ am Ende des Tages – ohne sich selbst darum kümmern zu müssen – etwas Handfestes bei sich haben und nicht darauf angewiesen sein [soll], nachträglich – insbesondere im Streitfall – Erkundigungen ausgerechnet beim Vertragspartner einholen zu müssen .“ ( Spitzer/Wilfinger , Dauerhafter Datenträger und Kundenkommunikation beim Online-Banking, ÖBA 2017, 231). Allein die Speichermöglichkeit erfüllt die Anforderung an einen dauerhaften Datenträger noch nicht (vgl zur RL 97/7: EuGH C-49/11 Rn 43 [„ sowie die Gewähr dafür bietet, dass ...“]).

Der Umstand, dass es eine Website mit einer für Kunden eingerichteten Mailbox dem Verbraucher gestattet, die an ihn persönlich gerichteten Informationen nach Art 4 Nr 25 der Zahlungsdienste-RL zu speichern, reicht daher nicht aus, um die vom EuGH vorausgesetzten Anforderungen an einen dauerhaften Datenträger zu erfüllen.

2.7.8 Die Website muss in diesem Zusammenhang selbst als Speichermedium qualifiziert werden, damit ein dauerhafter Datenträger vorliegt (vgl Heinrich in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 2 VKrG Rz 56 [„ kennwortgeschützter Speicherbereich, auf den der Unternehmer nicht mehr zugreifen kann “]). Sonst wäre die Vorgabe nicht verständlich, dass dem Verbraucher in der Folge für eine angemessene Dauer die Einsicht und die unveränderte Wiedergabe in die gespeicherten Informationen möglich sein muss, ohne dass ihr Inhalt durch den Zahlungsdienstleister oder einen Administrator einseitig geändert werden kann (so im Ergebnis auch Fischer/Kaindl , Banken und das Internet – Banking-Portallösungen als dauerhafter Datenträger? JBl 2013, 767, 773, wonach die bloße [externe] Abspeicherbarkeit nur bei gesichertem und durch die Bank unveränderbarem Speicherbereich auf der Website ausreichend ist). Das Gesagte korrespondiert auch mit dem Erwägungsgrund 24 der Zahlungsdienste-RL, der von Websites als dauerhafte Datenträger spricht, „sofern sie für einen dem Zweck der Information angemessenen Zeitraum konsultiert und unverändert reproduziert werden können“ (idS auch die Materialien zum ZaDiG: ErläutRV 207 BlgNR 24. GP 16 und 32). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Kundenmailbox einer Website als „erweiterte Festplatte“ des Kunden ein dauerhafter Datenträger, andernfalls nicht (EFTA Gerichtshof E-4/09 Rn 66; Spitzer/Wilfinger , ÖBA 2017, 233).

2.7.9 Das bedeutet nicht, dass die Informationen auf der Website dem Zahlungsdienstnutzer ad infinitum zur Verfügung gestellt werden müssen. Sie müssen nach Art 4 Nr 25 der Zahlungsdienste-RL aber „für eine für die Zwecke der Informationen angemessene Dauer“ unverändert eingesehen werden können, also so lange sie zur Wahrung der Interessen des Verbrauchers notwendig sind (EFTA Gerichtshof E-4/09 Rn 44; EuGH C-375/15 Rn 44). Ein Speichermedium muss bei länger andauernden Verträgen, wie dies im hier zu prüfenden Bereich typischerweise der Fall ist, regelmäßig auch eine längere Zeitspanne überdauern ( Heinrich in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 2 VKrG Rz 53). Aufgrund des Umstands, dass die Beklagte die Informationen bereits nach drei Jahren (ohne weitere Verständigung des Kunden) löschen kann, ist – bei kundenfeindlichster Auslegung – nicht gewährleistet, dass der Verbraucher noch während des aufrechten Vertragsverhältnisses Zugriff auf die Daten hat. Das aufrechte Vertragsverhältnis umfasst nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts jedenfalls jenen Zeitraum, bei dem zur Wahrung der Interessen des Verbrauchers eine Einsicht notwendig sein kann (vgl EFTA Gerichtshof E-4/09 Rn 44). Aus diesem Grund ist die Postbox der Beklagten kein dauerhafter Datenträger (vgl auch EFTA-Gerichtshof E-4/09 Rn 44, wonach der angemessene Zeitraum der Abrufbarkeit zudem über das Vertragsende hinaus andauern kann; idS auch Spitzer/Wilfinger , ÖBA 2017, 234; ähnlich bereits zum FernFinG Wieser , Zu den Rechtsbegriffen „dauerhafter Datenträger“ und „Textform“ im Fernabsatz, ÖJZ 2010/84 802). Das Berufungsgericht ist daher zutreffend von der Unwirksamkeit der Klausel ausgegangen.

3. Zu den Klauseln 4, 5, 7 und 8

3.1 Die Klauseln 4 (ident mit der Klausel 5), 7 und 8 lauten:

4. Eine von der Entwicklung des Verbraucherpreisindex abweichende Entgeltanpassung darf das Kreditinstitut mit dem Kunden auf die in Absatz (1) beschriebene Weise nur unter folgenden Voraussetzungen vereinbaren:

- Die im Zeitraum, der nach Absatz (2) für die Entgeltanpassung maßgeblich ist, eingetretene Entwicklung der Kosten, die dem Kreditinstitut im Zusammenhang mit der jeweiligen Dauerleistung entstehen, weicht unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden sachlich gerechtfertigten Umstände (insbesondere Veränderung der gesetzlichen und aufsichtsbehördlichen Rahmenbedingungen, Veränderungen des Personal- oder Sachaufwandes) von der Entwicklung des Verbraucherpreisindex ab und die angebotene Entgeltanpassung entspricht dieser abweichenden Kostenentwicklung.

- Eine Entgelterhöhung entspricht höchstens dem Dreifachen einer Entgelterhöhung, die sich aus der Entwicklung des Verbraucherpreisindex ergeben würde.

- Im Änderungsangebot wird darauf hingewiesen, dass die angebotene Entgeltänderung höher ist als jene, die sich aus der Entwicklung des Verbraucherpreisindex.

7. Auf die in Absatz (2) beschriebene Weise darf das Kreditinstitut mit dem Kunden eine Zinssatzanpassung jedoch nur unter folgenden Voraussetzungen vereinbaren:

- Die angebotene Zinssatzanpassung entspricht der Entwicklung der Kosten des Kreditinstituts im Zusammenhang mit dem jeweiligen Kredit seit dem Abschluss der der aktuellen Verzinsung zugrunde liegenden Vereinbarung, wobei alle sachlich gerechtfertigten Umstände (Veränderung der gesetzlichen und aufsichtsbehördlichen Rahmenbedingungen, Veränderungen auf dem Geld- oder Kapitalmarkt, Veränderungen der Refinanzierungskosten, Veränderungen des Personal- oder Sachaufwandes) zu berücksichtigen sind.

- Eine Zinssatzanhebung nach Absatz (2) darf 0,5 Prozentpunkte je Änderungsangebot nicht übersteigen.

- Im Änderungsangebot wird darauf hingewiesen, dass die angebotene Zinssatzänderung höher ist als jene, die sich aus der vereinbarten Anpassungsklausel ergäbe. Wo keine Anpassungsklausel vereinbart ist, ist darauf hinzuweisen, dass die der Verzinsung zugrunde liegende Vereinbarung keine einseitige Zinssatzanpassung vorsieht.

- Eine Änderung des Zinssatzes im Rahmen des Absatz (2) ist frühestens zwei Monate nach dem Abschluss der der aktuellen Verzinsung zugrunde liegenden Vereinbarung zulässig.

8. Auf die in Absatz (2) beschriebene Weise darf das Kreditinstitut mit dem Kunden eine Zinssatzanpassung jedoch nur unter folgenden Voraussetzungen vereinbaren:

- Die angebotene Zinssatzanpassung entspricht der Entwicklung der Kosten und Wiederveranlagungsmöglichkeiten des Kreditinstituts im Zusammenhang mit dem jeweiligen Guthaben seit dem Abschluss der der aktuellen Verzinsung zugrunde liegenden Vereinbarung, wobei alle sachlich gerechtfertigten Umstände (Veränderung der gesetzlichen und aufsichtsbehördlichen Rahmenbedingungen, Veränderungen auf dem Geld- oder Kapitalmarkt, Veränderungen des Personal- oder Sachaufwandes) zu berücksichtigen sind.

- Eine Zinssatzherabsetzung nach Absatz (2) darf 0,5 Prozentpunkte je Änderungsangebot nicht übersteigen.

- Im Änderungsangebot wird darauf hingewiesen, dass die angebotene Zinssatzänderung höher ist als jene, die sich aus der vereinbarten Anpassungsklausel ergäbe. Wo keine Anpassungsklausel vereinbart ist, ist darauf hinzuweisen, dass die der Verzinsung zugrunde liegende Vereinbarung keine einseitige Zinssatzanpassung vorsieht.

Die Klauseln regeln Änderungen der mit Verbrauchern vereinbarten Entgelte für Zahlungsdienste (Klausel 4) bzw der Entgelte außerhalb Zahlungsdienste (Klausel 5) sowie die Änderung vereinbarter Sollzinsen (Klausel 7) bzw Habenzinsen (Klausel 8).

3.2 Der Kläger rügte hier die fehlende Zweiseitigkeit. Die Klauseln enthielten nur Regelungen zur Entgelterhöhung, jedoch fehle eine Regelung zur Entgeltsenkung. Die Klauseln seien gröblich benachteiligend und auch intransparent, weil auf unternehmensinterne Umstände abgestellt werde.

3.3 Die Beklagte wandte ein, dass die Formulierung eindeutig neutral gehalten sei und sowohl eine Abweichung nach oben als auch nach unten erfasst sei.

3.4 Die Vorinstanzen bejahten eine gröbliche Benachteiligung der Verbraucher gemäß § 879 Abs 3 KSchG und eine Intransparenz nach § 6 Abs 3 KSchG. Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte (aufgrund weiterer Bestimmungen in den AGB) Vertragsänderungen auch mittels Zustimmungsfiktion (mangels Widerspruchs eines Verbrauchers) erreichen kann, ist unstrittig. Das Berufungsgericht ging ua davon aus, dass die Zustimmungsfiktion der Kontrolle des § 6 Abs 3 KSchG nicht standhält. Es wies zur Intransparenz insbesondere darauf hin, dass die in den Klauseln genannte Kostenentwicklung, insbesondere im Zusammenhang mit Veränderungen auf dem Geld- und Kapitalmarkt und der Refinanzierungskosten, für den Verbraucher genauso wenig überprüfbar seien wie die Änderung von Personal- und Sachaufwand.

3.5 Den Ausführungen des Berufungsgerichts zur Intransparenz, denen das Rechtsmittel argumentativ nicht weiter entgegentritt, ist zuzustimmen. Nach gesicherter Rechtsprechung muss eine Klausel, die Änderungen des Vertrags über eine Zustimmungsfiktion ermöglicht, dem Transparenzgebot entsprechen (RIS Justiz RS0128865). Wenngleich die möglichen Änderungen betragsmäßig gedeckelt sind, liegt für die Voraussetzungen, unter denen die Beklagte Änderungen vornehmen kann, die gebotene durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung im Sinn des Transparenzgebots nicht vor (RIS Justiz RS0122169 [T7]).

Die Voraussetzungen, die eine Vertragsänderung hier möglich machen, knüpfen an die „ Entwicklung der Kosten “ der Beklagten an und zwar „ unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden sachlich gerechtfertigten Umstände “. Der Hinweis auf den nur beispielhaft angeführten „ Personal- und Sachaufwand “ betrifft unternehmensinterne Umstände, die von einem Verbraucher kaum überprüft werden können. Für den Verbraucher ist damit aber nicht absehbar, wann die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Klauseln vorliegen, zumal nicht klar ist, welche anderen Umstände allenfalls „ sachlich gerechtfertigt “ sein können. Es bleibt für einen Kunden unklar, wann die Entwicklungen ein Maß erreicht haben, das eine Anwendung der Klauseln rechtfertigt. Darüber hinaus ist für den Kunden auch nicht erkennbar, ob eine vorgenommene Erhöhung, selbst wenn sie sich im Rahmen der Deckelung hält, der Höhe nach auch den Umständen angemessen ist. Es bleibt somit unbestimmt, unter welchen Voraussetzungen Vertragsänderungen vorgenommen werden können. Aus diesen Gründen liegt der von den Vorinstanzen bejahte Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG vor, sodass die Klauseln bereits aus diesem Grund unzulässig sind. Ob die Klauseln auch noch aus anderen Gründen unwirksam sind, muss nicht mehr geprüft werden.

4. Zur Klausel 9

4.1 Die Klausel 9 lautet:

9. Ist es im Rahmen einer von der I***** zu erbringenden Zahlungsdienstleistung erforderlich, Beträge in fremder Währung zu kaufen oder zu verkaufen, erfolgt der Kauf oder Verkauf durch die I***** anhand des im Zeitpunkt der Auftragsdurchführung aktuellen marktkonformen Devisenkurses, den die I***** ihren Kunden allgemein in Rechnung stellt. Diese Kurse stehen spätestens am nächsten Geschäftstag auf der Website der österreichischen Nationalbank unter

https://www.oenb.at/isoweb/report.do?lang=DE report=2.14.9

zum Abruf bereit.

4.2 Der Kläger rügte, dass die Klausel eine unvollständige, abschließende Regelung hinsichtlich Fremdwährungstransaktionen enthalte, § 28 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG verletze sowie gröblich benachteiligend, überraschend, nachteilig und intransparent sei.

4.3 Die Beklagte entgegnete, dass der konkrete Umrechnungsstichtag einer anderen Klausel im selben Klauselwerk zu entnehmen sei. Die Klausel sei daher weder überraschend noch intransparent.

4.4 Die Vorinstanzen bejahten die Unzulässigkeit der Klausel wegen eines Verstoßes gegen § 28 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG, weil aus der Klausel kein Stichtag zu entnehmen sei. Das Berufungsgericht führte weiters aus, dass die Bestimmung dem Transparenzgebot widerspreche, weil der Verbraucher die erforderlichen Informationen mangels Querverweises selbst aus den übrigen Vertragsbedingungen herausfiltern und den Kontext selbst herstellen müsse.

4.5 Nach § 28 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG sind dem Zahlungsdienstnutzer die für die Umrechnung von Fremdwährungen zugrunde gelegten Referenzwechselkurse unter Angabe sowohl des Stichtags für die Umrechnung als auch der Grundlage für die Bestimmung des Kurses mitzuteilen. Der Oberste Gerichtshof hat im Zusammenhang mit der Prüfung des § 28 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG eine Klausel dann für gesetzwidrig angesehen, wenn aus ihr kein Stichtag für eine Umrechnung abzuleiten ist, wodurch die abschließende Regelung über die Fremdwährungstransaktionen unvollständig ist (9 Ob 31/15x; vgl auch 9 Ob 26/15m).

4.6 Daran ist auch hier anzuknüpfen. Aus der Klausel selbst lässt sich kein Stichtag ableiten. Der Hinweis der Beklagten, dass sich der Stichtag aus einer anderen Klausel (Klausel 10) ergibt, macht die Klausel im Anlassfall nicht zulässig, weil die andere Klausel unwirksam ist (vgl unten Punkt 5). Nach der Judikatur führt zwar ein Querverweis in einem Klauselwerk noch nicht zur Intransparenz im Sinn von § 6 Abs 3 KSchG. Allerdings hat die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend die Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung zur Folge (RIS Justiz RS0122040). Umso mehr ist eine Intransparenz nach § 6 Abs 3 KSchG zu bejahen, wenn die erforderlichen Informationen – wie hier – nur in einer gesetzwidrigen Bestimmung enthalten sind, auf die nicht verwiesen wird.

5. Zur Klausel 10

5.1 Die Klausel 10 lautet:

10. Ein Zahlungsauftrag gilt als bei der I***** noch am selben Tag eingegangen, wenn der Auftrag bei der I***** an einem Geschäftstag bis zu den aus der nachstehenden Aufstellung ersichtlichen Zeitpunkten einlangt. [...] SEPA Überweisung EUR bis 14:30 Uhr, Auslandsüberweisung Fremdwährung bis 14:00 Uhr.

5.2 Der Kläger macht hier einen Verstoß gegen § 38 Abs 3 ZaDiG geltend und warf der Beklagten vor, die vereinbarten Cut-off-Zeitpunkte von 14:00 Uhr und 14.30 Uhr lägen nicht nahe am Ende des Geschäftstages.

5.3 Die Beklagte bestritt einen Verstoß gegen § 38 Abs 3 ZaDiG und verwies auf die in Österreich üblichen Bankfilialzeiten von 8 Uhr bis 15 Uhr.

5.4 Ausgehend vom unstrittigen Umstand, dass die Geschäftsstelle der Beklagten erst um 19 Uhr schließt, gingen die Vorinstanzen davon aus, dass der in der Klausel festgelegte „Cut-off“-Zeitpunkt von 14 Uhr bzw 14:30 Uhr nicht nahe am Ende des Geschäftstages liege.

5.5 Das Rechtsmittel ist auch hier nicht berechtigt.

Nach § 38 Abs 1 ZaDiG gilt der Zeitpunkt, zu dem der unmittelbar vom Zahler oder mittelbar von einem oder über einen Zahlungsempfänger übermittelte Zahlungsauftrag beim Zahlungsdienstleister des Zahlers eingeht, als der Eingangszeitpunkt. Der Zahlungsdienstleister kann nach § 38 Abs 3 ZaDiG abweichend von Abs 1 gemäß § 28 ZaDiG festlegen, dass Zahlungsaufträge, die nach einem bestimmten Zeitpunkt nahe dem Ende eines Geschäftstages eingehen, so behandelt werden, als seien sie am darauf folgenden Geschäftstag eingegangen. Dieser „Cut off“ Zeitpunkt darf nicht willkürlich festgesetzt sein, vielmehr muss dieser Zeitpunkt tatsächlich „nahe dem Ende des Geschäftstages“ liegen (RIS Justiz RS0128549).

Mit dem Hinweis, dass auf die Schließzeiten der gesamten Bankenbranche abzustellen sei, entfernt sich das Rechtsmittel von der Feststellung des Erstgerichts, wonach es im Bankensektor keine allgemein gültige, branchenübliche Schließzeit gibt, sodass das Rechtsmittel hier nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RIS Justiz RS0043312). Dass sich die Vorinstanzen im Anlassfall mangels branchenüblicher Schließzeit an der Schließzeit der Geschäftsstelle der Beklagten orientiert haben, ist nicht zu beanstanden.

Es bedarf auch keiner höchstgerichtlichen Korrektur, wenn die Vorinstanzen im Hinblick auf das Schließen der Filiale um 19 Uhr bei einem „Cut-off“-Zeitpunkt von 14 Uhr bzw 14:30 Uhr das Tatbestandsmerkmal „nahe dem Ende eines Geschäftstages“ verneint haben.

Insoweit die Beklagte die Ansicht vertritt, dass sie sich in der Klausel zu mehr verpflichtet, als sie nach § 42 ZaDiG müsste, ist dem entgegenzuhalten, dass die Klausel gerade nicht die Auftragsdurchführung nach § 42 ZaDiG regelt, sondern nur den Eingangszeitpunkt von Zahlungsaufträgen iSd § 38 ZaDiG, wobei die Beklagte von der in Abs 3 leg cit genannten Möglichkeit Gebrauch macht.

6. Zur Klausel 11

6.1 Die Klausel 11 lautet:

11. Bei regelmäßigen Gehalts- oder Pensionseingängen fallen keine Kontoführungsgebühren (Kondition Gehalt) an. Gibt es für den Zeitraum von drei Monaten keine entsprechenden Eingänge, behält sich das Kreditinstitut das Recht vor, Kontoführungsgebühren zu verrechnen (Konditionen Giro).

Umgekehrt entfällt auf Ansuchen des Kunden nach drei Monaten mit entsprechenden Gehalts- oder Pensionseingängen wieder die Kontoführungsgebühr.

6.2 Nach Ansicht des Klägers verstoße die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG und sei auch deshalb intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, weil nicht hervorgehe, unter welchen Voraussetzungen Entgelte in genau welcher Höhe anfallen sollen.

6.3 Die Beklagte bestritt mangels Vorliegens einer Entgeltänderungsklausel einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG. Auch eine Intransparenz sei zu verneinen, weil die Gebühren dem Konditionenblatt zu entnehmen seien. Die Klausel sei klar und verständlich formuliert.

6.4 Die Vorinstanzen bejahten einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG. Das Berufungsgericht wies darauf hin, dass die Klausel zwar eine Entgeltsenkung vorsehe, doch trete eine solche nicht durch das Tätigwerden der Beklagten, sondern nur durch das Tätigwerden ihrer Kunden ein. Eine Entgeltsenkung erfordere ein darauf gerichtetes Ansuchen des Kunden, weshalb die Klausel dem Zweiseitigkeitsgebot widerspreche.

6.5 Ein allfälliger Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG muss hier nicht geprüft werden, weil die Klausel jedenfalls intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG ist. Die in Frage stehenden Kontoführungsgebühren ergeben sich weder aus der Klausel selbst, noch wird dem Verbraucher (durch einen Verweis) gezeigt, wo er die entsprechenden Informationen findet. Es widerspricht aber dem Transparenzgebot, wenn der Verbraucher gezwungen ist, sich die notwendigen Informationen selbst aus den schriftlichen Unterlagen der Beklagten „zusammenzusuchen“ (RIS Justiz RS0122040 [T16]; zB 6 Ob 17/16t zum Verweis auf Preisinformationen mithilfe des „Schalteraushangs“; vgl auch 1 Ob 88/14v oder 5 Ob 217/16x). Damit erweist sich im Ergebnis die angefochtene Entscheidung auch in diesem Punkt als fehlerfrei.

7. Zur Leistungsfrist

7.1 Das Rechtsmittel richtet sich auch gegen die vom Berufungsgericht gesetzte Leistungsfrist von vier Monaten. Eine Frist von sechs Monaten sei angemessen und gerechtfertigt.

7.2 Die Verpflichtung, die AGB zu ändern, ist keine reine Unterlassung, sodass das Gericht gemäß § 409 Abs 2 ZPO – von Amts wegen – eine angemessene Leistungsfrist zu setzen hat (RIS Justiz RS0041265 [T3]). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Beklagte gemäß § 29 Abs 1 Z 1 ZaDiG dem Zahlungsdienstnutzer Änderungen des Rahmenvertrags spätestens zwei Monate vor dem geplanten Zeitpunkt ihrer Anwendung vorzuschlagen hat. Dafür wurde bereits in mehreren Entscheidungen (10 Ob 70/07b, 9 Ob 56/13w, 9 Ob 7/15t, 9 Ob 26/15m, 8 Ob 14/17t) eine Frist von sechs Monaten als angemessen erachtet. Zu berücksichtigen ist der Zeitaufwand für den allfälligen Entwurf einer neuen Klausel, die Kommunikation von Änderungen des Rahmenvertrags iSd § 29 ZaDiG und die Umstellung der Drucksorten. Der bloße Umstand, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung einzelner Klauseln verpflichteten und diese daher eine Art „Vorwarnfrist“ zur Verfügung hatte, vermag daran nichts zu ändern, weil gerichtliche Entscheidungen in der Regel erst nach deren Rechtskraft vollstreckbar sind und die Beklagte vor Ausschöpfung ihrer Rechtsschutzmöglichkeiten keine Veranlassung zur Änderung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen hatte (s ausführlich 6 Ob 24/11i mwN).

8. Insoweit das Rechtsmittel die Urteilsveröffentlichung und deren Umfang betrifft, kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Ein Unterlassungsurteil ist im Regelfall nicht nur auf der Website des beklagten Unternehmens zu veröffentlichen, wenn voraussichtlich nicht alle ehemaligen Kunden eines Unternehmens, die ein objektives Interesse an der Information über dessen bedenkliche Geschäftspraktiken bei Vertragsabschlüssen haben, neuerlich die Internetseiten dieses Unternehmens aufsuchen (RIS Justiz RS0123550). Deshalb ist die Ermächtigung zur Veröffentlichung in einer auflagenstarken Tageszeitung nicht zu beanstanden, zumal es der Rechtsprechung entspricht, dass eine solche Veröffentlichung auch dann sinnvoll ist, wenn der Fokus der Geschäftstätigkeit des beklagten Unternehmens im Internet liegt (RIS Justiz RS0121963 [T13]).

9. Zusammenfassend war der Revision der Beklagten daher nur insoweit Folge zu geben, als die Leistungsfrist im angestrebten Sinne abzuändern war.

10. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43, 50 ZPO. Die Änderung der Leistungsfrist ist nicht kostenwirksam (8 Ob 14/17t), weshalb die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts bezüglich des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens im Ergebnis nicht zu ändern war. Mit den Kosten für die Revisionsbeantwortung waren dem Kläger daher insgesamt 9.570,87 EUR an Kosten für alle Instanzen zuzusprechen.