7Ob76/18d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* F*, vertreten durch Dr. Nikolaus Kraft, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. G* K*, 2. K* H* GmbH, *, beide vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 4.320.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Februar 2018, GZ 4 R 178/17a 23, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Der Oberste Gerichtshof hat den vom Kläger behaupteten Mangel des Berufungsverfahrens geprüft; er liegt nicht vor. Der Kläger meint, das Berufungsgericht habe seine Beweisrüge nicht erledigt, mit der er die Feststellung angestrebt habe, dass der Erstbeklagte für die Verkäuferin in der Zeit von 2010 bis 2013 „kein potenzieller Vertragspartner“ gewesen sei.

Insoweit kann aber schon deshalb kein Mangel des Berufungsverfahrens vorliegen, weil die Eigenschaft, für die Verkäuferin „(k)ein potenzieller Vertragspartner“ zu sein, nicht mehr bloße Tatsachenfeststellung ist, sondern eine auf Basis der Informations-, Gesprächs- und Verhandlungsentwicklung zu treffende Bewertung und damit bereits rechtliche Beurteilung darstellt, deren Ergebnis zur Bejahung oder Verneinung der für die Verdienstlichkeit des Maklers maßgeblichen „Namhaftmachung“ führt (vgl 2 Ob 91/10m). Die dafür maßgeblichen Tatsachen hat das Erstgericht, wie in der Revision klargestellt wird, – unbekämpft – festgestellt.

2. Mit dem Provisionsanspruch des Immobilienmaklers hat sich der Oberste Gerichtshof schon mehrfach beschäftigt. Die dazu entwickelten Judikaturgrundsätze bedürfen aus Anlass des vorliegenden Falls keiner Verbreiterung:

2.1. Voraussetzung für den behaupteten Provisionsanspruch des Klägers ist der Nachweis einer verdienstlichen, für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Tätigkeit. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler reicht dabei die bloße Namhaftmachung des potenziellen Geschäftspartners aus (1 Ob 563/95; 2 Ob 80/05m; 7 Ob 145/05g; 7 Ob 174/06y; 1 Ob 240/06k; RIS Justiz RS0062723; RS0062747). Wenn die Verdienstlichkeit feststeht, ist in einem weiteren Schritt das Kausalitätserfordernis zu prüfen (1 Ob 563/95; 9 Ob 57/04d; 7 Ob 145/05g; 7 Ob 174/06y).

2.2. Die Rechtsprechung versteht schon bisher unter „Namhaftmachung“ im hier interessierenden Sinn die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss. Dazu bedarf es der Nennung einer Person, mit der ein Vertragsschluss der gewünschten Art mit hinreichend begründeter, positiver Erfolgsaussicht versucht werden kann (9 Ob 57/04d; 7 Ob 145/05g; 2 Ob 91/10m). Die Vorkenntnis der namhaft gemachten Person als Individuum schadet dabei nicht; wesentlich ist nur, dass die Person in ihrer Eigenschaft als potenzieller Vertragspartner unbekannt ist. Der namhaft Gemachte muss soweit individualisiert werden, dass sich der Auftraggeber mit ihm in Verbindung setzen kann (9 Ob 57/04d). Es genügt, wenn der Makler solcherart von einer Abschlussgelegenheit Kenntnis verschafft (7 Ob 174/06y; 2 Ob 91/10m; vgl RIS Justiz RS0119614).

2.3. Von der Rechtsprechung wird die verdienstliche Tätigkeit des Immobilienmaklers durch vertragsgemäße, auf den Vertragsabschluss gerichtete Vermittlungstätigkeiten auch dann anerkannt, wenn zwar dem Auftraggeber die Vertragsgelegenheit schon bekannt war, der Immobilienmakler danach aber durch seine Bemühungen den Abschluss des Geschäfts unterstützte und der Auftraggeber diese Hilfestellung in Anspruch nahm (1 Ob 42/12a mwN). Inwieweit der Makler dabei beratend und aufklärend tätig sein muss, hängt von vielen Umständen ab (RIS Justiz RS0118755). Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet. Diese Tätigkeit ist es, die den Vermittler vom bloßen Boten unterscheidet (RIS Justiz RS0062825; vgl 7 Ob 92/06i). Der Makler hat die Verhandlungen nicht nur einzuleiten, sondern auch zu fördern (3 Ob 131/16k; vgl RIS Justiz RS0062874).

3. Die Verneinung des Provisionsanspruchs des Klägers durch die Vorinstanzen hält sich im Rahmen der zuvor genannten Judikaturgrundsätze. Der gegenteilige Standpunkt des Klägers lässt für die rechtliche Beurteilung maßgebliche Tatsachenfeststellungen unberücksichtigt und geht deshalb weitgehend nicht vom – insgesamt – festgestellten Sachverhalt aus:

Die Verkaufsverhandlungen scheiterten im Jahr 2010 nicht etwa an einem abschließenden Desinteresse der Beteiligten, sondern an Größe und Preis des Gesamtpakts und einigen darin enthaltenen Objekten. Das Erstgericht stellte ausdrücklich fest, es sei beiden Seiten klar gewesen, „dass der Erstbeklagte weiterhin als Käufer für das C*-Paket in Betracht kam“. Aus diesem Grund informierte die Verkäuferin den Erstbeklagten auch fallweise über Verkäufe aus dem Paket und zwar „vor allem von ihm unerwünschter Objekte, um sein Interesse wachzuhalten“. Daher wusste der Erstbeklagte zwar nicht vollständig, aber im Wesentlichen, was aus dem Paket verkauft war. Beim ersten Hinweis auf den Erstbeklagten nach Unterfertigung des Letter of Intent erhielt der Kläger bereits die Information, dass der Erstbeklagte der Verkäuferin bekannt sei. Jene Häuserliste, die der Kläger dem Erstbeklagten übermittelte, war nicht auf dem letzten Stand und „enthielt keine Informationen, die für eine Kaufentscheidung ausschlaggebend gewesen wären“. Bei dieser Sachlage ist die Verneinung der Verdienstlichkeit des Klägers durch die Vorinstanzen eine nicht unvertretbare, sondern im Rahmen der einschlägigen Rechtsprechung erfolgte und daher nicht korrekturbedürftige Einzelfallbeurteilung, bestand doch zwischen der Verkäuferin und dem immer als möglichen Käufer betrachteten Erstbeklagten ein wenngleich nur fallweiser, so doch laufender Kontakt wegen des Paketverkaufs. Zum eigentlichen Abschluss des Kaufvertrags leistete der Kläger ebenfalls keinen relevanten Beitrag.

4. Aus dem im Letter of Intent (zum Rechtscharakter einer solchen Absichtserklärung vgl RIS Justiz RS0081774) vermag der Kläger im Ergebnis ebenfalls nichts zu gewinnen. Die dort vereinbarte Provision ist nämlich bei verständiger Auslegung nicht „vorbehaltlos“, sondern ebenfalls nur im Fall – hier vertretbar verneinter – Verdienstlichkeit zu leisten.

5. Der Kläger macht demnach keine erhebliche Rechtsfrage geltend. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision somit unzulässig und daher zurückzuweisen. Einer weitergehenden Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).