3Ob191/17k – OGH Entscheidung

Die pauschale Rüge einer Verletzung der Selbstergänzungspflicht auch „zu sämtlichen Punkten dieser Rechtsrüge“ lässt die erforderliche Konkretisierung vermissen und stellt deshalb keine gesetzmäßige Ausführung einer Mängelrüge dar.

I.5. Entgegen der Ansicht der Klägerin brachte die Beklagte in erster Instanz vor, dass die Klägerin den Swap-Vertrag auch in Kenntnis des anfänglichen Marktwerts angenommen hätte, sodass die „nicht vorgenommene konkrete Aussage zu diesem Marktwert in keinster Weise für den Ankauf kausal“ gewesen sei (ON 42 S 8).

I.6. Die in erster Instanz auch noch geltend gemachten Rechtsgründe für ihren Rücktritt vom Vertrag der laesio enormis, des Wuchers und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ließ die Klägerin im Rechtsmittelverfahren fallen.

II. Im Zentrum des Rekurses steht die Bekämpfung der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin nicht über den anfänglichen negativen Kapitalwert aufklären müssen, wozu sich die Klägerin im Wesentlichen auf die Argumente der Judikatur des BGH und anderer deutscher Gerichte beruft.

II.1.1. Mit dem Urteil vom 22. März 2011, XI ZR 33/10, formulierte der BGH folgende Leitsätze: Bei einem (im Jahr 2005 abgeschlossenen) CMS Spread Ladder Swap-Vertrag muss die beratende Bank über den negativen Marktwert aufklären, den sie in die Formel zur Berechnung der variablen Zinszahlungspflicht des Anlegers einstrukturiert hat, weil dieser Ausdruck ihres schwerwiegenden Interessenkonflikts ist und die konkrete Gefahr begründet, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt. Eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, muss grundsätzlich nicht darüber aufklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Der insofern bestehende Interessenkonflikt ist derart offenkundig, dass auf ihn nicht gesondert hingewiesen werden muss, es sei denn, es treten besondere Umstände hinzu. Solche besonderen Umstände liegen beim CMS Spread Ladder Swap-Vertrag vor, weil dessen Risikostruktur von der Bank bewusst zu Lasten des Anlegers gestaltet worden ist, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Abschluss des Anlagegeschäfts das Risiko verkaufen zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat.

Den angenommenen schwerwiegenden Interessenkonflikt begründet der BGH im Wesentlichen damit (Rz 34 ff), dass die beratende Bank als Partnerin der Zinswette eine Rolle übernehme, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt sei. Für sie erweise sich der „Tausch” (englisch Swap) der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswerts gerade nicht eintrete und die Kundin damit einen Verlust erleide. Als Beraterin der Kundin hingegen sei sie verpflichtet, die Interessen der Klägerin zu wahren. Sie müsse daher auf einen möglichst hohen Gewinn der Kundin bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeute. Der jeweils gültige Marktwert des Vertrags werde anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle, die normalerweise nur die Bank und nicht auch der Kunde beherrsche, in der Weise ermittelt, dass – unter Berücksichtigung gegebenenfalls enthaltener Optionsbestandteile – die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst würden. Da der Verlauf des variablen Zinssatzes naturgemäß unbekannt sei, würden die künftigen Zahlungspflichten des Kunden dazu mittels eines Simulationsmodells errechnet, das auf den im Bewertungszeitpunkt rechnerisch ermittelten Terminzinssätzen basiere. Bewerte der „Markt” – nach den zur Verfügung stehenden Simulationsmodellen – zum Abschlusszeitpunkt das Risiko, das die Klägerin übernehme, in bestimmter Höhe negativ, bedeute dies für die Bank, dass ihre Chancen in dieser Höhe positiv bewertet würden. Diesen Vorteil habe sie sich durch „Hedge-Geschäfte” abkaufen lassen können. Wenn die beratende Bank daraus Vorteile ziehe, dass der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von ihr empfohlenen Produkt übernehme, derzeit in bestimmter Höhe negativ sehe, so bestehe die konkrete Gefahr, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgebe; diese erscheine aus Sicht des Kunden in einem anderen Licht, wenn er wisse, dass die überaus komplexe Zinsberechnungsformel für seine Zahlungen so strukturiert worden sei, dass derzeit der Markt seine Risiken negativer sehe als die gegenläufigen Risiken seiner – ihn beratenden – Vertragspartnerin. Dabei spiele es keine Rolle, ob die einstrukturierte Gewinnmarge der Bank marktüblich sei und die Erfolgschancen des Kunden nicht wesentlich beeinträchtige. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt bestehe weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bank noch in der konkreten Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnmargen. Zu einer Aufklärungspflicht führe allein die dargestellte Besonderheit des von ihr konkret empfohlenen Produkts, die der Kunde – anders als die generelle Gewinnerzielungsabsicht der Bank – gerade nicht erkennen könne.

II.1.2. Mit dem Urteil vom 22. März 2016, XI ZR 425/14 traf der BGH zu den Voraussetzungen der Konnexität von Grund- und Gegengeschäft folgende Klarstellung (Rz 27 ff): Ist die zu einem Zinssatz-Swap-Vertrag mit ihr selbst ratende Bank zugleich Darlehensgeberin des Kunden, muss sie nicht offenbaren, dass sie in einen Zinssatz-Swap-Vertrag eine Bruttomarge eingepreist hat, sofern Zinssatz-Swap-Vertrag und Darlehensvertrag konnex sind. Ist die beratende Bank zugleich Vertragspartner des Darlehensvertrags, muss der Kunde bei normativ-objektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank als Darlehensgeberin nicht nur mit dem Darlehensgeschäft, sondern auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedingungen des Darlehensvertrags gleichkommenden Zinssatz-Swap-Geschäft eigennützige Interessen verfolgt. Über den in der Einpreisung des anfänglichen negativen Marktwerts liegenden schwerwiegenden Interessenkonflikt ist daher ausnahmsweise nicht aufzuklären, wenn es bei wirtschaftlicher Betrachtung ausschließlich darum gehe, die Parameter eines konkreten Kreditverhältnisses abzuändern. Ausgangs- und Bezugspunkt müssen jedenfalls ein bei der beratenden Bank unterhaltener, bestehender oder zeitgleich abgeschlossener Darlehensvertrag und dessen Bedingungen sein.

II.1.3. Zuletzt fasste der BGH im Urteil vom 20. Februar 2018, XI ZR 65/16, wie folgt zusammen (Rz 15): Auch wenn das Einpreisen einer Bruttomarge in ein Swap-Geschäft kein Umstand ist, über den die beratende Bank im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste, hat sie unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts bei Swap-Verträgen im Zweipersonen-Verhältnis und damit unabhängig von deren konkreten Bedingungen die Pflicht, über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts, dh der den Nettogewinn und die Kosten der Bank umfassenden Bruttomarge, sowie über dessen Höhe aufzuklären, es sei denn der Swap-Vertrag dient nur dazu, die Konditionen eines konnexen Kreditverhältnisses abzuändern.

II.2. Zu 8 Ob 11/11t (JBl 2012, 441 [zust Graf ]) erachtete der OGH (auch) den zu Punkt II.1.1. wiedergegebenen Leitsatz des BGH für ein zwischen einer Bank und einer Sozialversicherungsanstalt am 18. Oktober 2005 geschlossenes Swap-Geschäft für beachtlich, das als komplex strukturiertes Produkt mit einem der Höhe nach kaum kalkulierbaren, aber schon wegen des einseitigen Kündigungsrechts asymmetrisch verteilten Risiko qualifiziert wurde.

III. Diese Judikatur (sowohl des BGH als auch des OGH) und die Problematik des anfänglichen negativen Marktwerts bei Zins-Swap-Geschäften wurden im Schrifttum in Österreich – soweit überblickbar – mehrfach kommentiert.

III.1. Laut Wilhelm (Über Zins-Swapping – das „Tauschen“ von Zinsen, ecolex 2012, 280 ff; Aufklärung über den negativen Marktwert des Zinsen-Swap-Vertrags, ecolex 2015, 729) gehe es um eine Wette darauf, dass den anderen ein höherer Zinssatz treffe. Die unterschiedlichen Swap-Varianten würden sich zwar im Gegenstand der Wette und in deren Feinabstimmung unterscheiden, die Bank befinde sich aber bei allen Swap-Geschäften in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Für sie sei der Geschäftsabschluss nur dann gewinnbringend, wenn ein Verlust ihres Kunden nach der Markteinschätzung wahrscheinlich sei (negativer Marktwert). Kraft Beratungspflicht müsse sie dagegen die Interessen des Kunden wahren. Sie müsse daher auf einen Gewinn des Kunden bedacht sein, was für sie in concreto einen Verlust bedeuten würde. Angesichts ihrer Pflichten nach WAG habe die Bank daher nur zwei Handlungsalternativen: Den Konflikt vermeiden, indem sie vom Geschäft abstehe, oder ihn offenlegen, dh sie müsse den Kunden über den negativen Marktwert (und dessen Bedeutung) aufklären. Der Inhalt des Swaps sei so konzipiert, dass er der Bank ohne Deckungsgeschäfte nicht zugesonnen werden könne; diese würden die Grundlage des Swaps, dh den Geschäftsinhalt bilden, über den nach allgemeinen Regeln aufzuklären sei.

III.2. Klausberger/Rüger (Zu den Aufklärungs- und Beratungspflichten einer Bank bei strukturierten Produkten, Überlegungen aus Anlass der „Zinswette“-Entscheidung des BGH [XI ZR 33/10], ÖBA 2012, 97 ff [101 f]) treten deren Ergebnis nicht entgegen und verweisen auf ein grundlegenderes Problem bei Wertpapierdienstleistungen: Zwischen einer dem Warenhandel angenäherten Vertriebsstruktur und dem Modell der fremdnützigen Geschäftsbesorgung, von dem § 31 dWpHG wie § 38 WAG ausgehen, bestehe an sich ein Wertungswiderspruch, weil die Bank nicht nur als Anlageberater tätig geworden sei, sondern dem Kunden vielmehr auch als Partnerin der Zinswette gegenüberstehe. Der BGH habe jedenfalls in seiner Entscheidung klar die Beraterpflicht über das Vertriebsinteresse der Bank gestellt. Für das österreichische Recht könne man diese Offenlegungspflicht aus § 35 Abs 5 WAG 2007 ableiten.

III.3. Karollus (Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert bei strukturierten Finanzprodukten?, ÖBA 2013, 306  ff [314 ff]) verneint eine solche und hält die Nähe eines Zins-Swap-Geschäfts zu einer Wette für unverkennbar. Der Marktwert eines strukturierten Finanzprodukts wie etwa eines Zins- und Währungsswaps werde nach der gängigen Marktpraxis mit Hilfe finanzmathematischer Modelle ermittelt, die bei Kenntnis der maßgeblichen, in die jeweilige Berechnungsformel einzusetzenden Parameter zwar an sich eindeutige Ergebnisse liefern würden. Die Schwierigkeit bestehe aber in der zutreffenden Ermittlung dieser Parameter. Es handle sich also beim Marktwert nicht um eine objektivierte Größe, sondern lediglich um eine Wiedergabe der aktuellen subjektiven Einschätzung der Händler auf dem Interbankenmarkt im Sinn einer Momentaufnahme dafür, wie „der Markt“ ein bestimmtes Produkt gerade bewerten würde. Ein legitimes Interesse des Kunden daran, über die mit dem Produkt verbundenen Chancen- und Risikoverhältnisse und die bei einem vorzeitigen Ausstieg aus dem Produkt zu erwartenden Konditionen korrekt informiert zu werden, lasse sich nicht leugnen; eine verlässliche Information darüber, wie die Wette für ihn ausgehen werde, erhalte der Kunde schon angesichts der Prognoseunsicherheiten aus diesem Marktwert gerade nicht. Der aus der Doppelrolle der Bank als Berater und zugleich „Wettpartner“ resultierende Interessenkonflikt bestehe ganz unabhängig davon, ob das betreffende Produkt einen anfänglichen negativen Marktwert aufweise und sei für jeden nicht naiven Kunden offenkundig. Hinzu komme, dass der Kunde ohne weiteres damit rechnen müsse, dass die Struktur des Geschäfts auf eine Vorteilsziehung durch die Bank ausgerichtet und insoweit naturgemäß zu seinem Nachteil ausgestaltet sei. Dann handle es sich aber auch dabei – und nicht nur bei der Gewinnerzielungsabsicht als solcher – um einen für den Kunden offensichtlichen Umstand, über den daher nicht aufzuklären sei. Allerdings räumt dieser Autor auch ein, dass man im Fall einer Anlageempfehlung durch die Bank „allenfalls noch darüber nachdenken“ möge, ob die Beratungsleistung der Bank durch den vom BGH angenommenen Interessenkonflikt in ihrer Integrität erschüttert sein könnte.

III.4. Oppitz (Aktuelle Rechtsfragen des Derivatgeschäfts, ÖBA 2013, 321 ff [329 ff]) betont, dass der negative Marktwert nicht mit der Gewinnmarge des Kreditinstituts gleichzusetzen sei, sondern auch Risikokosten enthalte, die zum Großteil von der Kundenbonität abhängen würden. Weise ein derartiges Geschäft aufgrund dieser Konditionengestaltung bereits zu Beginn einen negativen Barwert auf, falle es dem Kreditinstitut dementsprechend leichter, das Geschäft aus den eigenen Büchern der Bank zu nehmen und auf dem Interbankenmarkt zu platzieren. Mit dem Hedgen der eigenen Position neutralisiere das Kreditinstitut nur das Marktrisiko, nicht aber das Ausfallsrisiko des Kunden. Allein aus dem negativen Marktwert könne ex ante eine robuste Bewertung des Chancen-Risikoprofils eines Finanzinstruments nicht abgeleitet werden. Hedge-Geschäfte von Kreditinstituten zur Absicherung des eigenen Risikos seien zulässig und nicht zuletzt bankaufsichtsrechtlich gefordert; sie würden per se auch keinen Interessenkonflikt begründen. Eine Interessenkonflikteignung bestehe vielmehr darin, dass sich die Bank angesichts ihres Bemühens, Positionen auszuhedgen, versucht sehen könnte, gegenüber ihren Kunden im Zweifel Konditionen zu vereinbaren, die für diese nach objektiven Kriterien nachteilig, aber einem Hedge-Geschäft mit dritten Marktteilnehmern, welches die Bank abschließen möchte, förderlich ausgestaltet seien. Wenn der Kunde im Rahmen der zugrundeliegenden Spekulation jene Position einnehme, welche vom Markt als die ungünstigere angesehen und daher mit einem negativen Barwert „bestraft“ werde, was der Bank den Vorteil vermittle, die eigenen Risiken aus diesem Geschäft zu günstigen Konditionen am Markt weiterreichen zu können, fehle es an einer Wette mit gleichen Startchancen für beide Seiten. Der Kunde sei auf die vom Markt vorgenommene – und daher im Barwert zum Ausdruck kommende – Bewertung seiner Gewinnchancen aus dem Geschäft hinzuweisen.

III.5. Auch für Dullinger (Rechtliche Möglichkeiten bei Swap-Geschäften, ecolex 2014, 310 ff) seien Swap-Geschäfte – wie die meisten Differenz- und Terminkontrakte – den Glücksverträgen iSd §§ 1267 ff ABGB zuzuordnen. Häufig sei nach den einschlägigen Wahrscheinlichkeitsrechnungen für den Kunden schon die Verlustgefahr als solche größer als seine Gewinnchance. Bei all den Strukturelementen handle es sich um zentrale und damit verkehrswesentliche Eigenschaften der entsprechenden Produkte. Eine Gestaltung der Risikostruktur zu Lasten des Kunden führe in der Regel zu einem anfänglich negativen Marktwert, der sich aus Sicht der Bank durchaus positiv darstelle. Auch wenn mit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank grundsätzlich zu rechnen sei, dürfe der Kunde grundsätzlich – mangels gegenteiliger Information – auf ein ausgeglichenes Chancen-Risiko-Verhältnis vertrauen. Der anfänglich negative Marktwert des konkreten Produkts werde als solcher nicht von entscheidender Bedeutung sein. Vielmehr betreffe das zentrale und schutzwürdige Informationsbedürfnis des Kunden bei den gegenständlichen Swap-Geschäften die wertbildenden Eigenschaften des Produkts, vor allem eine zum Nachteil des Kunden gestaltete Risikostruktur, das Ausmaß der entsprechenden Benachteiligung und die (Maximal-)Höhe der gegenseitigen Einsätze.

III.6. Nach Reich-Rohrwig (Aufklärungspflichten vor Vertragsabschluss [2015] 444 ff) könne die Tatsache, dass ein Finanzprodukt für den Kunden einen negativen Bar- bzw Marktwert habe, grundsätzlich nicht den Ausschlag für den Bestand einer diesbezüglichen Offenbarungspflicht geben: Denn ein für den Kunden negativer Marktwert eines Finanzprodukts bedeute bloß, dass der Kunde einen Preis zahle, der über jenem liege, den der Markt zahlen würde. Der Wert des Produkts sei nach allgemeinem Ermessen des Markts somit weniger wert als die Gegenleistung des Kunden. Dies wiederum bedeute bloß, dass der Kunde die Zukunft und somit seine Chancen auf einen Gewinn positiver als der Markt einschätze. Nun sei es allerdings grundsätzlich völlig unbestritten, dass weder über den Marktpreis (bzw dessen Überschreitung) noch über die eigene Einschätzung zukünftiger Entwicklungen Aufklärungspflichten bestünden. Darüber hinaus sei die Tatsache, dass Banken heute für fast jedes (Fremdwährungs )Geschäft eine Risikoabsicherung suchen (also Gegengeschäfte oder Versicherungen abschließen), nicht nur als allgemein bekannt vorauszusetzen, sondern nach §§ 39, 39a BWG sogar gesetzlich geboten.

IV. Der erkennende Senat hat dazu Folgendes erwogen:

IV.1. Das WAG 1996 (BGBl 1996/753) trat mit Ablauf des 31. Oktober 2007 außer Kraft (§ 106 WAG 2007), ab 1. November 2007 stand das WAG 2007 (BGBl I 2007/60) in Geltung (§ 108 WAG 2007). Mittlerweile trat auch dieses mit Ablauf des 2. Jänner 2018 außer Kraft und es gilt seit 3. Jänner 2018 das WAG 2018, BGBl I 107/2017 (§§ 117 f WAG 2018). Die in §§ 112 f WAG 2018 enthaltenen Übergangsbestimmungen sind hier nicht relevant. Fehlt eine Rückwirkungsanordnung, sind nach ständiger Rechtsprechung (RIS Justiz RS0008715 [T2; T5; T20]) nur nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes verwirklichte Sachverhalte nach der neuen Rechtslage zu beurteilen.

Die Klägerin macht ua einen Schadenersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungs-, Beratungs- und Informationspflichten geltend. Für die Beurteilung dieser Ansprüche ist auf den Zeitpunkt der Handlung oder Unterlassung, aus der sie eine Verletzung der Wohlverhaltensregeln der Beklagten ableitet, abzustellen. Da die Klägerin der beklagten Bank Pflichtverletzungen im ersten Halbjahr 2012 und damit ausschließlich während der Geltung des WAG 2007 vorwirft, ist die durch dieses Gesetz geschaffene Rechtslage maßgeblich (vgl 6 Ob 179/12k; 1 Ob 48/12h mwN), die Wohlverhaltenspflichten der Beklagten vorsieht.

IV.2.1. Ganz allgemein bezweckten die Wohlverhaltensregeln des WAG (1996 wie 2007) den Kundenschutz durch ausreichende Information. § 13 Z 3 und 4 WAG 1996 schrieben die bereits bis dahin von der Rechtsprechung (RIS Justiz RS0026135; RS0027769) und Lehre zu Effektengeschäften insbesondere aus culpa in contrahendo, positiver Forderungsverletzung und dem Beratungsvertrag abgeleiteten Aufklärungspflichten und Beratungspflichten fest (RIS Justiz RS0119752), woran auch für das WAG 2007 festzuhalten ist (1 Ob 21/16v; Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek ABGB 4 § 1300 Rz 96; Graf , Wie das WAG 2007 die Anlageberaterhaftung verschärft, ecolex 2011, 1093 ff FN 7, und in Gruber/Raschauer WAG 2007 [2011] § 38 Rz 46); auch (und weiterhin) nach § 40 Abs 1 WAG 2007 muss der Kunde nach vernünftigem Ermessen in die Lage versetzt werden, die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen und des speziellen Typs des Finanzinstruments zu verstehen, um so auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen zu können (1 Ob 21/16v mwN; vgl auch RIS Justiz RS0108073 [T8]; RS0123046).

IV.2.2. Einige der Bereiche, die im WAG 1997 in den §§ 11–18 geregelt waren, sind im WAG 2007 nicht mehr in jenen Bestimmungen normiert, die der Umsetzung des Art 19 der MiFID dienen: Während sich das WAG 1997 mit der Problematik von Interessenkonflikten in § 16, also im mit „Wohlverhaltensregeln“ übertitelten Abschnitt beschäftigte, regelt das WAG 2007 diese Frage in Umsetzung des Art 18 der MiFID nunmehr in § 35 ( Graf in Gruber/Raschauer WAG 2007 [2011] § 38 Rz 5). Das ändert aber nichts daran, dass auch diese Regelungen als Konkretisierung (vor )vertraglicher Aufklärungspflichten der Bank anzusehen sind, weil sie unabhängig von ihrer Einordnung in das WAG 2007 – wie die Wohlverhaltensregeln – dem Anlegerschutz (= Kundenschutz) dienen ( Seggermann in Brandl/Saria WAG [2015] § 34 Rz 7 und 10; Gruber in Gruber/Raschauer WAG 2007 [2009] § 34 Rz 4).

IV.3. Das von der Klägerin stets behauptete Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen den Streitteilen wurde von der Beklagten – zutreffend – nie substantiiert bestritten. Regelmäßig wird der stillschweigende Abschluss eines Auskunftsvertrags iSd § 1300 ABGB angenommen, wenn die Umstände des Falls bei Bedachtnahme auf die Verkehrsauffassung und die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs den Schluss rechtfertigen, dass beide Teile die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten machen, etwa wenn klar zu erkennen ist, dass der Auskunftswerber eine Vermögensdisposition treffen und der Berater durch die Auskunft das Zustandekommen des geplanten Geschäfts fördern will (RIS Justiz RS0014562). Nach den Feststellungen sind die genannten Voraussetzungen hier zweifellos gegeben, zumal es ja die Beklagte war, die an die Klägerin herantrat und ihr Information gab, um sie von der Modifikation ihrer Zinsenbelastung aus dem Kredit bei der Drittbank zu überzeugen. Aus dem Sachverhalt ergibt sich auch die Empfehlung eines bestimmten Finanzinstruments, und zwar eines iSd § 1 Z 6 lit d WAG 2007 (Zins-Swap), sodass auch die Voraussetzungen einer Anlageberatung nach § 1 Z 2 lit e WAG 2007 vorliegen ( Graf , Wie das WAG 2007 die Anlageberatung verschärft, ecolex 2011, 1093 ff FN 8).

IV.4. Ein Zins-Swap, bei dem zwei Vertragspartner vereinbaren, zu bestimmten zukünftigen Zeitpunkten Zinsenzahlungen auszutauschen, kann entweder als Sicherungsinstrument gegen Zinsschwankungen einer bestimmten Verbindlichkeit oder Veranlagung, oder aber ohne Verbindung mit einer bestehenden Position als reines Spekulationsinvestment benützt werden. Es liegt kein Absicherungsgeschäft vor, wenn mit einem Zins-Swap ein neues Risiko geschaffen oder ein bestehendes erhöht wird; die Inkaufnahme eines – wenn auch subjektiv als gering eingeschätzten – Risikos zur Realisierung erhoffter Gewinnchancen ist vielmehr das Charakteristikum eines Spekulationsgeschäfts. Ein Absicherungsgeschäft wirft keinen Gewinn ab, sondern verursacht in jedem Fall Kosten und verhindert dafür – ähnlich einer Versicherung – mögliche Verluste (8 Ob 11/11t).

Es ist unstrittig, dass hier der Abschluss des Zins-Swap-Geschäfts nicht Spekualtionszwecken diente (Klägerin ON 41; Beklagte ON 5) und es steht fest, dass die Klägerin dadurch erreichen wollte, dass ihre Zinsenbelastung aus dem variabel verzinsten Kredit bei der Drittbank (Aufschlag von 1,25 % pa auf den 3 Monats Euribor von damals 0,853 % pa) nicht über 3,8 % pa steigt. Der Swap diente daher zur Ausschaltung von Risiken aufgrund der Schwankung des 3 Monats Euribor und deshalb zur Absicherung eines bestehenden Risikos.

IV.5. Das ändert aber nichts daran, dass ein aleatorisches Element (§ 1267 ABGB: „Hoffnung eines noch ungewissen Vorteils“) den zentralen Gegenstand des Geschäfts bildet, nämlich die zukünftige und daher ex ante ungewisse Entwicklung des variablen Zinssatzes. Dementsprechend sind Swap-Geschäfte nach in Österreich herrschender Ansicht den Glücksverträgen iSd §§ 1267 ff ABGB zugeordnet, und zwar als Wette ( Wilhelm ecolex 2012, 280; Karollus ÖBA 2013, 307; Oppitz ÖBA 2013, 335; Dullinger ecolex 2014, 311; Binder/Denk in Schwimann/Kodek ABGB 4 § 1267 Rz 21). Beide Parteien wetten darauf, dass den anderen der höhere Zinssatz treffen wird.

IV.6. Die (zusammengefassten) Behauptungen der Klägerin, es sei ihr unbekannt gewesen, dass der Finanzmarkt schon bei Abschluss des Swap-Geschäfts aus dem Blickwinkel einer Wahrscheinlichkeitsberechnung von geschmälerten Erfolgsaussichten der Klägerin ausgegangen sei; dessen Preis werde in einem komplexen Verfahren aus schwierig identifizierbaren Strukturelementen abgeleitet und die Klägerin habe nicht über das erforderliche finanzmathematische Wissen und die entsprechenden Informationen verfügt, während die Beklagte diese bei Abschluss besessen habe, blieben ohne substantiierte Bestreitung der Beklagten, obwohl ihr dies leicht möglich gewesen wäre. Sie sind daher als schlüssig zugestanden anzusehen (RIS Justiz RS0039927 [T1]; jüngst 3 Ob 195/17y [P 5.2.]). Dass die Ausgestaltung der Struktur des Swap-Geschäfts, die als Ergebnis den schon anfänglichen negativen Marktwert inkludiert, durch die Beklagte erfolgte, gestand diese ebenso zu, wie (nunmehr) die unterlassene Aufklärung über diesen.

Es ist somit auch im Anlassfall davon auszugehen, dass die Klägerin als Kundin im Rahmen des abgeschlossenen Glücksgeschäfts jene Position einnahm, die vom Markt schon ursprünglich als die ungünstigere angesehen und daher mit einem negativen Marktwert als Differenz der Barwerte der fixen Zahlungen versus der Barwerte der (vom Markt erwarteten) variablen Zahlungen belegt wurde, was der beklagten Bank den selbst gestalteten Vorteil verschaffte, die eigenen Risiken aus diesem Geschäft zu günstigen Konditionen am Markt durch Hedge-Geschäfte weiterreichen zu können. Eine Behauptung, diese Umstände wären der Klägerin bei Abschluss des Geschäfts bekannt gewesen, stellte die beklagte Bank nicht auf, sodass auch von der Unkenntnis der Klägerin davon auszugehen ist.

IV.7. Nach § 38 WAG 2007 hat ein Rechtsträger bei der Erbringung von Wertpapierdienstleitungen und Nebendienstleistungen – also unterschiedslos bei jedweder Dienstleistung, gleichgültig, ob es sich um Anlagevermittlung, Anlageberatung oder Vermögens-verwaltung handelt – ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse seiner Kunden zu handeln und den §§ 36 bis 51 WAG 2007 zu entsprechen. Die Verpflichtung zum Handeln im bestmöglichen Interesse des Kunden statuiert eine umfassende Interessenwahrungspflicht. Der Rechtsträger muss sein Fachwissen ohne Einschränkungen in den Dienst des Kunden stellen und darf keine den Kundeninteressen gegenläufigen Eigeninteressen (ausgenommen das bloße Entgeltinteresse) verfolgen ( Brandl/Klausberger in Brandl/Saria WAG 2007 [2015] § 38 Rz 26 und 42; Gruber in Gruber/Raschauer WAG 2007 [2009] § 34 Rz 1) . Daraus folgt die Verpflichtung der Beklagten als Anlageberaterin, im Interesse der Klägerin einen Zins-Swap zu einem möglichst niedrigen Fixzinssatz zu empfehlen, also einen, der möglichst der Markterwartung über die künftige Entwicklung des 3 Monats Euribor entspricht oder diese sogar unterschreitet. Dem steht ihr Eigeninteresse als Wettpartner an der Gestaltung eines Swap-Geschäfts gegenüber, die es ihr ermöglicht, die eigenen Risiken daraus zu möglichst günstigen Konditionen am Markt weiterreichen zu können, also ihr Eigeninteresse an einem möglichst hohen anfänglich negativen Marktwert als Folge eines möglichst hohen Fixzinssatzes.

Dieses Eigeninteresse der Bank geht über das bloße Entgeltinteresse weit hinaus, weil es die Risikoverteilung des Swap-Geschäfts zu Gunsten der Beklagten betrifft. Der anfänglich negative Marktwert bringt nämlich zum Ausdruck, dass die Gewinnchancen nach Ansicht des Marktes ungleich verteilt sind, weil eine bestimmte Zinsentwicklung wahrscheinlicher ist als die mit der Klägerin vereinbarte, woraus die Bank Nutzen zu ziehen vermag. Die Gestaltung einer Wette mit ungleichen Startchancen für beide Teilnehmer durch die beklagte Bank begründete daher im vorliegenden Fall ihrer (zulässigen) Doppelstellung als Berater und Wettpartner der Klägerin einen – systemimmanenten ( Klausberger/Rüger ÖBA 2012, 101) und daher – unvermeidbaren Interessenkonflikt in der Person der Beklagten ( Oppitz ÖBA 2013, 334 f), der der Klägerin nicht offenkundig war. Auch wenn der Kunde mit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank zu rechnen hat, darf er grundsätzlich – mangels gegenteiliger Information – auf ein ausgeglichenes Chancen-Risiko-Verhältnis vertrauen ( Dullinger ecolex 2014, 312).

Die gegenteiligen rechtlichen Überlegungen des Berufungsgerichts zur leichten Erkennbarkeit der zu Ungunsten der Klägerin bestehende Diskrepanz zwischen den wechselseitig zu leistenden Zinsenzahlungen, die es als Grund für eine Verneinung einer Aufklärungspflicht heranzog, erweisen sich daher nicht nur deshalb als unzutreffend, weil es nicht um eine Gegenüberstellung des Barwerts der fixen Zahlungen zum Barwert der Zahlungen auf Basis des bei Abschluss geltenden 3 Monats Euribor geht, sondern zum Barwert, der der Markterwartung über dessen Verlauf in den nächsten 15 Jahren entspricht.

IV.8. Für die Annahme eines Interessenkonflikts reicht es nicht aus, dass dem Rechtsträger ein Vorteil entstehen kann. Vielmehr muss ua gleichzeitig für den Kunden ein potenzieller Nachteil entstehen können ( Gruber in Gruber/Raschauer WAG 2007 [2009] § 34 Rz 18). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Gestaltung des Swap-Geschäfts mit einem anfänglichen negativen Marktwert einen Nachteil des Kunden darstellt, der gleichzeitig einen potentiellen Vorteil der Bank bedeutet (so etwa Wilhelm ecolex 2012, 284).

IV.9. Bei unvermeidbaren Interessenkonflikten hat der Rechtsträger jedem ( Gruber in Gruber/Raschauer WAG 2007 [2009] § 34 Rz 14) Kunden nach § 35 Abs 5 Satz 1 WAG 2007 die Art und die Ursache des Interessenkonflikts offenzulegen, bevor er Geschäfte für den Kunden tätigt. Durch die Offenlegung sollen Kunden soviel an Information erhalten, dass es ihnen möglich ist, alle Risiken in Zusammenhang mit dem von ihnen in Aussicht genommenen Geschäft einzuschätzen, um sich dann bewusst für oder gegen die tatsächliche Durchführung des Auftrags entscheiden zu können oder gegebenenfalls einen Auftrag entsprechend abzuändern ( Gruber in Gruber/Raschauer WAG 2007 [2009] § 35 Rz 32). Der Kunde soll in die Lage versetzt werden, die Vor- und Nachteile von Dienstleistungen abzuwägen, die ihm ein nicht frei von Interessenkonflikten handelnder Rechtsträger verschafft, und danach zu handeln ( Seggermann in Brandl/Saria WAG 2007 [2015] § 35 Rz 27).

Es geht im Ergebnis also iSd § 40 Abs 1 WAG 2007 darum, den Kunden trotz eines bestehenden Interessenkonflikts beim Rechtsträger in die Lage zu versetzen, die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen und des speziellen Typs des Finanzinstruments zu verstehen, um so auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen zu können. Solange aber der Kunde über die genannte Besonderheit des von der Beklagten gestalteten und empfohlenen Swap-Geschäfts, dh über den schon anfänglich bestehenden negativen Marktwert, dessen Höhe, Bedeutung und Zustandekommen nicht Bescheid weiß (wovon hier bei der Klägerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäfts auszugehen ist), wurde den dargestellten Anforderungen an die dem Kunden zu gebenden Informationen nicht entsprochen. Deshalb hätte die Beklagte die Klägerin darüber aufzuklären gehabt, was unstrittig unterblieben ist.

IV.10. Ein Interessenkonflikt setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die drohenden Nachteile und Vorteile bereits eingetreten sind; Voraussetzung für sein Bestehen ist nur die Möglichkeit ihres Eintritts im Fall des Abschlusses des empfohlenen Geschäfts mit dem Kunden. Soll wie hier ein Zins-Swap mit anfänglichem negativen Barwert abgeschlossen werden, kommt es daher darauf, ob die Bank ein für sie günstiges Hedge-Geschäft tatsächlich abschließen wird, nicht an; es genügt, dass ihr das nach dem Zustandekommen offen steht, wovon hier ebenfalls auszugehen ist.

Es ist auch nicht relevant, ob die einstrukturierte Bruttomarge der Bank ein marktübliches Ausmaß aufweist, weil die Marktüblichkeit der Gewinnmarge den dargestellten Interessenkonflikt nicht zu beseitigen vermag. Auch die Komplexität eines Swap-Geschäfts und dessen Zweck haben keinen Einfluss auf dessen Bestehen, weil diese Kriterien nichts daran ändern können, dass von der Bank eine Wette mit ungleichen Startchancen für beide Teilnehmer gestaltet und empfohlen wird, aus der sie Vorteile zu lukrieren vermag.

IV.11. Zwar wurden mit dem vorliegenden Swap-Geschäft Risiken aus einem schon bestehenden Kreditvertrag mit einer Drittbank abgesichert und bei der Gestaltung auf den dafür geltenden Tilgungsplan Bedacht genommen. Das ändert aber nichts daran, dass die Klägerin mit dem Swap-Vertrag ein selbständiges, rechtlich vom Kreditvertrag unabhängiges Rechtsgeschäft mit einer anderen Vertragspartnerin im Rahmen eines eigenständigen mit dieser geschlossenen Beratungsvertrags eingegangen ist. Die auf dieser Grundlage erfolgte Anlageberatung/-empfehlung muss daher auch ohne Bedachtnahme auf die Positionen, Erwartungen und Erwägungen der Vertragsparteien bei Abschluss des Kreditvertrags geprüft werden.

IV.12. Soweit die Bank durch die Erteilung der erforderlichen Aufklärung auch Informationen preiszugeben hat, die sie allenfalls bei wirtschaftlichen Umsatzgeschäften unter Kaufleuten im Allgemeinen nicht offenlegen müsste, wie zB die für die Preisbildung maßgeblichen Umstände (vgl RIS Justiz RS0014787; RS0048335), ist dies eine Konsequenz der sie als Rechtsträger treffenden besonderen Wohlverhaltspflichten nach dem WAG 2007.

IV.13. Als Zwischenergebnis ist daher Folgendes festzuhalten:

Wenn die Bank dem Kunden in der Doppelrolle aus einem Beratungsvertrag und aus einem von ihr initiierten und gestalteten Zins Swap Geschäft, das einen für den Kunden anfänglich negativen Marktwert aufweist, gegenübersteht, hat sie vor Abschluss des Zins Swap Geschäfts über den in ihrer Person bestehenden Interessenkonflikt (§ 35 Abs 5 WAG 2007) und damit über den schon anfänglich bestehenden negativen Marktwert, dessen Höhe, Bedeutung und Zustandekommen aufzuklären.

V. Zur Kausalität der Verletzung einer Aufklärungspflicht:

V.1. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass der Geschädigte nicht nur den Eintritt des behaupteten Schadens und dessen Höhe, sondern auch den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Schädigers und dem Schadenseintritt zu behaupten und zu beweisen hat (RIS Justiz RS0022862; RS0022686). Die Beweislast, dass bei pflichtgemäßem Verhalten der Schaden nicht eingetreten wäre, trifft ebenfalls den Geschädigten (RIS-Justiz RS0022700; RS0022900 [T5 und T11]). Auch in der Frage des Kausalitätsbeweises bei einer Haftung wegen Aufklärungs- oder Beratungsfehlern bei einer Vermögensanlage folgt der OGH dem allgemeinen haftungsrechtlichen Grundsatz, wonach der geschädigte Kläger die Voraussetzungen für seinen Ersatzanspruch nachzuweisen hat (RIS Justiz RS0106890). Den geschädigten Anleger trifft die Behauptungs- und Beweislast nicht nur dafür, dass er bei korrekter Information die tatsächlich gezeichnete Anlageform nicht erworben hätte, sondern auch dafür, wie er sich bei korrekter Information hypothetisch alternativ verhalten und sich so sein Vermögen entwickelt hätte. Dabei kommt ihm aber zugute, dass wegen der Unmöglichkeit eines exakten Nachweises von Ereignissen, die tatsächlich nicht stattgefunden haben, keine strengen Anforderungen an den Beweis des hypothetischen Kausalverlaufs zu stellen sind (RIS Justiz RS0106890 [T27]). Es genügt vielmehr die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen ist (RIS Justiz RS0022700 [T5 und T7]; RS0022900 [T4; T6 bis T14; T20; T23; T24 bis T26; T28; T30 bis T37; T40]). Dieses Kriterium liegt unter dem Regelbeweismaß der ZPO, wonach für eine Feststellung eine „hohe“ Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (RIS Justiz RS0110701). Dem Beklagten steht dann seinerseits der Nachweis offen, dass ein anderer Verlauf doch wahrscheinlicher wäre (RIS Justiz RS0022900 [T6]).

V.2. Im Anlassfall behauptete die Klägerin, sie hätte, wenn sie davon informiert worden wäre, dass ein Verlust von ca 50.000 EUR schon bei Abschluss eingetreten sei, den sie bei einem Ausstieg in den ersten Tagen zu leisten gehabt hätte, das Geschäft gar nicht abgeschlossen; sie hätte bei entsprechender Aufklärung alternative Finanzierungen und den Abschluss eines Fixzinskredits gesucht, bei dem die Zinszahlungen mindestens um 0,2 % geringer gewesen wären.

Die fehlenden Feststellungen zu diesem hypothetischen Alternativverhalten werden im zweiten Rechtsgang nachzuholen sein.

VI. Den weiteren Ausführungen der Klägerin im Rekurs ist Folgendes zu erwidern:

VI.1. Die Klägerin vermisst Feststellungen zum Inhalt der (eingangs zitierten) Bestimmungen des Z 43 Abs 1 der AGB der Beklagten in der Fassung Juli 2013 (Beilage ./X). Sie übersieht dabei die (unbeanstandet gebliebene) ergänzende Feststellung des Berufungsgerichts aus dieser ihrem Inhalt nach unstrittigen Urkunde. Dieser Punkt der AGB 2013, deren Geltung die Klägerin mit ihrer Argumentation unterstellt, sieht freilich die von der Klägerin behauptete Kündigungsmöglichkeit des Swap-Geschäfts im Fall einer Änderung der Refinanzierungskosten gar nicht vor. Die daraus abgeleitete asymetrische Verteilung des Risikos aus dem Swap Geschäft, die dessen Sittenwidrigkeit iSd § 879 Abs 1 ABGB begründen soll, stellt daher eine schon im Ansatz unzutreffende rechtliche Schlussfolgerung dar.

VI.2. Das Berufungsgericht geht ohnehin davon aus, dass eine Feststellung zur Mitteilung der Beklagten, wonach die Zinsen eigentlich nur mehr steigen könnten, erforderlich wäre.

VI.3. Zu Punkt IV.10 wurde bereits dargelegt, dass es für die Beurteilung eines eine Aufklärungspflicht der Beklagten auslösenden Interessenkonflikts nicht darauf ankommt, ob die Beklagte ein (für sie günstiges) Hedge-Geschäft abgeschlossen hat.

VI.4. Wenn die Klägerin weiters rügt, es sei unterlassen worden festzustellen, sie sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass sie Sicherheiten während des Swap-Geschäfts in Höhe des jeweils negativen Marktwerts zu leisten hätte; die Spareinlage mit 50.000 EUR sei nur zur Gründung einer geschäftlichen Beziehung gewünscht worden; und für den Fall des Verlangens einer Sicherheit vom Geschäft Abstand genommen worden wäre; setzt sie sich zum einem mit dem festgestellten Sachverhalt und zum anderen mit ihrem eigenen Vorbringen in Widerspruch:

Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass es nach dem 16. März 2012 zu einer Änderung der Vertragsgrundlagen über Wunsch der Klägerin kam (Klägerin ON 29 S 2 f; Beklagte ON 32 S 2). Erkennbar deshalb liegen ua die Sonderbedingungen für Devisen-, Swap- und Optionsgeschäfte in zwei geringfügig abgewandelten, jeweils von der Klägerin unterfertigten Fassungen vor, und zwar Beilage ./10 (die Erstfassung) und – von der Klägerin vorgelegt – Beilage ./i (die endgültige Fassung). Der Inhalt der maßgeblichen, weil von der Klägerin letztendlich akzeptierten Sonderbedingungen Beilage ./i wurde auszugsweise vom Berufungsgericht festgestellt und weist zum von der Klägerin ua beanstandeten Punkt 6.1. betreffend „Deckung (Sicherheiten)“ den im Rahmen des Sachverhalts wiedergegebenen Inhalt auf (siehe das inhaltlich unstrittige Schreiben der Klägerin vom 6. April 2012, Beilage ./FF = ./6, Punkt II.). Dieser unterscheidet sich zur ursprünglichen Formulierung laut Beilage ./10 nur bezüglich der Frist für die Erfüllung der Forderung der Bank nach Erhöhung der Sicherheit die von „innerhalb von 48 Stunden“ auf „innerhalb einer angemessenen Frist“ abgeändert wurde. Von einer unterbliebenen Aufklärung über die Befugnis der Beklagten, nachträglich weitere Sicherheiten (uU auch in Höhe des jeweils negativen Marktwerts) von der Klägerin zu verlangen, kann daher keine Rede sein. Vielmehr nahm die Klägerin die zu diesem Thema im Wesentlichen unveränderten Sonderbedingungen nach Diskussion darüber (neuerlich) durch Unterfertigung an.

Außerdem entspricht es dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin, dass die Beklagte ein Sparbuch über 50.000 EUR als Sicherstellung verlangt, das ihr die Klägerin am 19. März 2012 übergeben habe. Die Behauptung, für den Fall des Verlangens einer Sicherheit wäre vom Geschäft Abstand genommen worden, steht damit aber in unüberbrückbarem Widerspruch.

VI.5. Die Rechtsansicht des Erstgerichts, die Klägerin sei durch den Abschluss des Swap-Geschäfts „nicht beschwert“, wurde vom Berufungsgericht ohnehin nicht übernommen und ist deshalb hier nicht zu prüfen.

VI.6. Der (bereits wiedergegebenen) Rechtsansicht des Berufungsgerichts, es bedürfe ergänzender Feststellungen, um rechtlich beurteilen zu können, ob weitere Verletzungen der Aufklärungspflicht vorliegen und ob das Vertragsverhältnis wegen nicht auszuschließender (listiger) Irreführung angefochten werden könne, tritt im Rekursverfahren keine der beiden Seiten entgegen, sodass sich eine Stellungnahme des OGH erübrigt.

VII. Es hat daher bei der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Aufhebung des Ersturteils zu bleiben. Für den zweiten Rechtsgang ist nur noch Folgendes klarzustellen:

VII.1. Zunächst wird die von der Klägerin behauptete Kausalität der unterbliebenen Aufklärung über den anfänglich negativen Marktwert zu prüfen sein. Sollte das Erstgericht im Rahmen seiner Feststellungen die Kausalität im Sinn der zu Punkt V.1. dargestellten Grundsätze bejahen, wäre dem der Höhe nach unstrittigen Klagebegehren stattzugeben.

Der gegen die Klageforderung einzig vorgetragene und in der Rekursbeantwortung wiederholte Einwand der Beklagten, die Klägerin „hätte eigentlich darlegen müssen, dass sie im Hinblick auf diese Ausgleichszahlung als Gegenforderung eine Schadenersatzforderung“ habe, ist nämlich nicht nachvollziehbar; macht die Klägerin doch eine Schadenersatzforderung in einem Aktivprozess geltend, weshalb es an der Beklagten läge, eine ihr allenfalls zustehende Gegenforderung durch Aufrechnungserklärung oder prozessual einzuwenden.

VII.2. Sollte die Kausalität verneint werden, weil die Klägerin die Anlageentscheidung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung getroffen hätte (RIS Justiz RS0127507), bedarf es hingegen ergänzender Feststellungen im Sinn der bereits zu Punkt VI.6. erwähnten Ausführungen des Berufungsgerichts.

VIII. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.