Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Mai 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Gschiel, LL.M., als Schriftführerin in der Strafsache gegen Hameedullah M***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 3. Oktober 2017, GZ 151 Hv 52/17z 70, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Staatsanwalt Dr. Hubmer, des Angeklagten und dessen Verteidigerin Caspar Bures, LL.M., zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil und demzufolge der gemäß § 494 StPO gefasste Beschluss aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache dazu an das Erstgericht verwiesen.
Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf die Kassation (auch) des Strafausspruchs verwiesen.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Hameedullah M***** – abweichend von der auf §§ 15, 201 Abs 1 StGB gerichteten Anklage (B./ in ON 3) – des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach §§ 15, 202 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 24. Juni 2017 in W***** Nikola L***** mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung, nämlich der intensiven Berührung ihrer Brüste, zu nötigen versucht, indem er ihr nach Verlassen des Geländes der K***** beim W***** D***** folgte, sie von hinten am Oberarm ergriff, worauf sie beide in ein Gebüsch stürzten, er in weiterer Folge auf ihr zu liegen kam und versuchte, ihr das T-Shirt auszuziehen, was jedoch aufgrund polizeilicher Intervention scheiterte.
Von dem wider ihn erhobenen Vorwurf (A./ in ON 3), er habe Nikola L***** zur Duldung einer (weiteren) geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er sie (vor dem vom Schuldspruch erfassten Faktum) antanzte, umklammerte, sein Becken an ihr Gesäß drückte, sie am Hals küsste und ihr über der Kleidung auf die Brust und in den Intimbereich griff sowie sie auf den Mund zu küssen versuchte, wurde der Angeklagte gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
D
er sowohl gegen den Freispruch als auch gegen den anklagedifformen Schuldspruch gerichteten, auf § 281 Abs 1 Z 5, Z 9 lit a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt – wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte – Berechtigung zu.
1./ Zum Freispruch (Anklagefaktum A./):
Soweit sich die Mängelrüge – korrespondierend zum gleichzeitig relevierten Feststellungsmangel (Z 9 lit a; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 397/1, 607) – gegen die dem Freispruch zugrunde liegenden (Negativ-)Konstatierungen richtet, wonach im Zweifel weder eine (iSd § 202 Abs 1 StGB) tatbestandsrelevante Intensität der (konstatierten) Berührungen noch der Umstand feststellbar gewesen sei, der Angeklagte habe es ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, „dass die junge Frau diese Berührungen nicht wollte“ (US 5), zeigt sie zutreffend Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) auf.
Wenngleich neben den Depositionen des Zeugen BI Nino K***** auch jene von RI David Ko***** und RI Markus S***** grundsätzlich Eingang in die tatrichterliche Beweiswürdigung gefunden haben (jeweils US 7 f), ist die Rüge mit ihrer Kritik im Recht, wonach dabei erhebliche Teile der Aussagen dieser beiden weiteren unmittelbaren Tatzeugen, die eine Nötigung des Opfers zur Duldung körperlicher Kontakte – auch in Form geschlechtlicher Handlungen – mit Gewalt (iSd § 202 Abs 1 StGB, zumindest aber iSd § 105 Abs 1 StGB) indizieren, mit Stillschweigen übergangen wurden (RIS-Justiz RS0098646).
Betreffend Ko***** zitiert das Urteil nur bruchstückhaft irrelevante allgemeine Beobachtungen desselben (US 7 f: „irrsinnig viele nordafrikanische Männer auf der Tanzfläche“, L***** sei „'sicher nicht' panisch gewesen … sie habe bloß einen 'unzufriedenen' Eindruck gemacht“), übergeht jedoch zur Gänze jene Schilderungen dieses Zeugen, die – im Wesentlichen übereinstimmend mit dem von der Anklagebehörde ebenfalls als übergangen relevierten Amtsvermerk (ON 2 S 23 ff; zu dessen Vorkommen in der Hauptverhandlung siehe ON 68 S 25) – dezidiert zur Duldung bestimmter (auch geschlechtlicher) Handlungen nötigende Gewaltanwendung des Angeklagten dokumentieren, wie insbesondere, dass sich Nikola L***** „eigentlich gar nicht bewegen“ habe können, weil sie der Angeklagte „so umklammert“ habe (ON 32 S 43 iVm ON 68 S 25), er habe „ihren gesamten Körper mit den Händen abgegrapscht“, „sie berührt“ (ON 32 S 45), „in den Schritt gegriffen, auf die Brust“, eigentlich „in sämtlichen Körperbereichen abgegriffen“, worauf sie „schon quasi probiert [habe], mit den Ellbogen sich zu wehren“, was ihr jedoch „nicht wirklich gelungen“ sei, er habe sie „eng umschlungen gehabt“, sei „auch auf ihr drauf gehängt, wie ein Vampir“, er habe sie „am Hals abgeknutscht und [...] versucht, die Frau öfters auf den Mund zu küssen“, aber sie habe „sich immer – sichtlich angewidert – weggedreht“, sie sei „den Küssen ausgewichen“ (ON 32 S 44), habe sich „am Schluss“ „losreißen“ können und sei dann „schnelleren Schrittes weggegangen“ (ON 32 S 43).
Dass der Angeklagte das Anfassen des Opfers (auch) „vorne im Geschlechtsbereich“ selbst zugestanden (ON 32 S 10) und die Zeugin L***** dies keineswegs in Abrede gestellt, sondern diesbezüglich bloß ihr (alkoholbedingt; vgl ON 68 S 9 f) fehlendes Wissen um eine solche Berührung deponiert hatte (ON 68 S 11), unterstreicht die Erörterungsbedürftigkeit der zitierten Aussagepassen.
Auch betreffend den Zeugen S***** referieren die Tatrichter – unter Hinweis auf die Ähnlichkeit seiner Schilderungen zu jenen des Zeugen K***** – lediglich dessen Wahrnehmungen darüber, dass das Opfer (zumindest auch) vom Angeklagten „unten im Schrittbereich angegriffen“ worden sei, und führen im Anschluss dazu aus (US 8), dass dies „freilich nicht[s]“ über „die Intensität einer solchen Berührung im Schrittbereich“ aussage.
Damit bleiben aber jene weiteren – zumindest nötigende Gewaltanwendung des Angeklagten dokumentierenden – Depositionen des Tatzeugen unerwähnt, wonach der Angeklagte auch versucht habe, L***** „abzuschmusen“ bzw „am Mund“ zu „küssen“ (worauf sie „sich immer weggedreht“ hätte) und wonach er dem Opfer (nicht nur „unten in den Schritt“, sondern auch) „auf die Brust gegriffen“ und sich „die Dame“ dagegen „gewehrt“, dh „mit den Händen abwehrende Bewegungen gemacht“ habe (ON 32 S 36 f). Keine entsprechende Berücksichtigung im Urteil findet überdies die – für die Beurteilung der Intensität der Nötigungshandlungen nicht unerhebliche – Aussage des Zeugen S*****, wonach es dem Opfer schließlich „irgendwie gelungen“ sei, „dass sie sich von ihm losreißen konnte“ (ON 32 S 38).
Indem die Tatrichter die Schilderungen dieser Zeugen verkürzt wiedergaben und damit (weitere) Indizien für nicht unerhebliche Gewaltanwendung durch den Angeklagten außer Acht ließen, wurden erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse übergangen (RIS-Justiz RS0118316 ; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 421), die eine von den tatsächlichen Konstatierungen abweichende Beurteilung entscheidender Tatsachen zumindest in Richtung einer (sowohl objektiv als subjektiv vorliegenden) Tatbildlichkeit nach § 105 Abs 1 (und allenfalls sogar nach § 202 Abs 1) StGB ermöglicht hätten (RIS-Justiz RS0099578).
Die korrespondierende Rechtsrüge (Z 9 lit a) zeigt zudem auf, dass Feststellungen zu objektiven Tatbestandsmerkmalen des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB oder (zumindest) des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB aus den mit Stillschweigen übergangenen Beweisergebnissen sowie die jeweilige subjektive Tatseite beim Angeklagten aus dem solcherart objektivierbaren äußeren Tatgeschehen (insbesondere den durch Tatzeugen objektivierten Abwehrversuchen des Opfers) indiziert sind (RIS-Justiz RS0127315).
2./ Zum Schuldspruch (Anklagefaktum B./):
Die Mängelrüge (Z 5) richtet sich gegen die einer anklagekonformen Verurteilung entgegenstehenden (Negativ-)Feststellungen zum objektiven Tathergang, insbesondere aber zur subjektiven Tatseite betreffend den (Anklage-)Vorwurf der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB (US 6).
Zu Recht releviert die Rüge zunächst Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) der – erkennbar resümierend (US 9: „schilderte diese Situation in der HV dahingehend“ … „nach seinen eigenen Angaben“) – referierten Protokollierung der Depositionen des Zeugen K***** in Ansehung der im Nahebereich des Tatorts vorherrschenden Lichtverhältnisse.
Diesem Umstand kommt fallaktuell – worauf die Staatsanwaltschaft hinweist (NB S 10 f) – deshalb erhebliche Bedeutung zu (vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 466), weil die Tatrichter unter ausdrücklicher Berufung auf die (im Urteil unvollständig und deshalb in wesentlichen Teilen unrichtig wiedergegebenen) Angaben des Zeugen K*****, „außerhalb der H***** auf der D*****“ sei es „stockdunkel“ gewesen, seiner „dezidiert vorgetragenen Aussage“, M***** habe „die Zeugin L***** mittels 'Armklammer' ins Gebüsch gezogen“, „mit Vorsicht“ begegneten, ihr im Ergebnis die Glaubwürdigkeit absprachen und insoweit die (auch seine subjektive Tatseite betreffende) Verantwortung des Angeklagten, er habe das Opfer „bloß zu weiteren Intimitäten überreden wollen und sie seien in ihrem alkoholbeeinträchtigten Zustand bloß ins Gebüsch 'gefallen'“, als „nicht zweifelsfrei“ widerlegbar erachteten (US 9).
Tatsächlich schilderte der Zeuge K***** den objektiven Tathergang äußerst differenziert, indem er beschreibt, dass der Angeklagte dem Opfer (nach Verlassen des Bühnenbereichs) nachgelaufen sei, kurz vor Erreichen der Böschung (noch in der Grünfläche) „zur Frau L***** aufgeschlossen“, ihr „die linke Hand über ihren Kopf gelegt, sie etwas herunter gedrückt in einer Art Armklammer in einen Würgegriff genommen“ habe und „mit ihr schnellen Schrittes bewusst unter Anwendung von Gewalt in dieses Gebüsch, in dieses Strauchwerk [...] mehr oder weniger hinein“ sei, wobei es (erst) „dann“ für ihn (den Zeugen) „finster“ gewesen sei und er sein Mobiltelefon herausgenommen und „das Licht aufgedreht“ habe (ON 32 S 22 iVm ON 68 S 25). Ergänzend befragt zu den Lichtverhältnissen gab der Zeuge zu Protokoll, dass es bei den geschilderten Beobachtungen „mehr oder weniger noch beleuchtet“ gewesen sei, dass er „alles ohne Lampe wahrgenommen“ und „diesen Griff“ gesehen habe, wie das Opfer vom Angeklagten „reingezogen“ worden sei, und dass man „bis zum Anfang vom Gebüsch [...] noch durch die Lichter des Festivals alles sehr, sehr gut“ habe sehen können; erst „im Busch selbst“ sei es „finster“ gewesen und habe er die Lampe des Mobiltelefons benötigt (ON 32 S 23; vgl auch S 34).
Da die Tatrichter aus der unvollständigen und demnach unrichtigen Wiedergabe der Aussage (außerhalb der Bühne sei es „stockdunkel“ gewesen) Schlussfolgerungen gezogen und – daraus ableitend – den Angaben des Zeugen K***** zum objektiven Tathergang die Glaubwürdigkeit verwehrt haben (US 9), wirkt der aufgezeigte Begründungsmangel (Z 5 fünfter Fall) auch auf die Beurteilung der darauf gegründeten (Negativ-)Feststellung zur subjektiven Tatseite.
Zutreffend zeigt die Mängelrüge überdies auch zu diesem Faktum Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) des bekämpften Urteils auf. Mit Stillschweigen übergeht das Schöffengericht erhebliche Teile der – im Rahmen der beweiswürdigenden Erwägungen grundsätzlich berücksichtigten (US 9 f) – Einlassung des Angeklagten, wonach er sich bereits im Zuge des unter Punkt A./ zur Anklage gebrachten Sachverhalts – nachdem er „ihren“ (L*****s) „Hals geküsst“ habe – gedacht haben soll, „vielleicht will sie mehr als das“ (ON 32 S 9), um das Opfer unmittelbar anschließend „vorne im Geschlechtsbereich“ anzufassen (ON 32 S 10); auch habe er sie – „als sie beide am Boden lagen“ (Anklagefaktum B./) – fragen wollen, ob sie mit ihm „nach Hause gehen möchte“ (ON 68 S 20).
Diese Verfahrensergebnisse lassen in Zusammenschau mit folgenden Umständen und den Beweisergebnissen zum dieser Tat vorangegangenen Verhalten des Angeklagten ebenfalls eine von den getroffenen Feststellungen abweichende Beurteilung im Sinn eines auf Geschlechtsverkehr ausgerichteten Vorsatzes im Zeitpunkt der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Tatbegehung zu, stellen sohin (neuerlich) erhebliche, jedoch unberücksichtigt gebliebene Verfahrensergebnisse dar, deren Außerachtlassung Unvollständigkeit (iSd Z 5 zweiter Fall) begründet: Die von den Tatrichtern berücksichtigte Behauptung des Angeklagten, er habe Geschlechtsverkehr nicht in der Öffentlichkeit (durchführen) wollen (US 10; ON 32 S 14 iVm ON 68 S 25 [„Ich wollte keinen Geschlechtsverkehr in der Öffentlichkeit , wo mindestens tausend Menschen zuschauen “), die ohnedies vorliegenden Feststellungen zu durch Gewalt abgenötigter Duldung sexualbezogener körperlicher Kontakte (US 5 f) und die – im Übrigen mit der ursprünglichen Verantwortung des Angeklagten, nach dem von ihm behaupteten Sturz sei er vorerst neben und nicht auf dem Opfer gelegen (ON 32 S 14) übereinstimmenden – Angaben der Zeugin L*****, wonach sich der Angeklagte erst nachdem sie zu Boden gekommen war auf sie „ drauf gelegt “ habe (ON 68 S 11).
Demzufolge erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf das Vorbringen der Mängelrüge.
In Ansehung der (zu Recht) bekämpften (Negativ-)Feststellungen entscheidender Tatsachen zur subjektiven Tatseite bedarf das diesbezügliche, einen Feststellungsmangel (Z 9 lit a und Z 10) relevierende Beschwerdevorbringen der Anklagebehörde keiner Erörterung (vgl RIS-Justiz RS0118580 [T24]); soweit mit Rechts- (Z 9 lit a) und Subsumtionsrüge (Z 10) darüber hinaus zusammengefasst ein Feststellungsmangel in Bezug auf Art und Umfang der mit Gewalt abgenötigten Duldung der geschlechtlichen Handlungen sowie die (erweiterte) Gewaltanwendung in Bezug auf das vom Schuldspruch erfasste Tatgeschehen geltend gemacht wird, entspricht die Beschwerde den Kriterien erfolgreicher Freispruchsanfechtung (RIS-Justiz RS0127315 ).
Das Urteil war daher zur Gänze aufzuheben, zufolge der Aufhebung (auch) des Strafausspruchs überdies der gemäß § 494 StPO gefasste Beschluss.
Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.
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