Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr.
Gitschthaler als Vorsitzenden und den Senatspräsidenten Dr. Schramm, die Hofräte Univ. Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in der Firmenbuchsache der zu FN ***** eingetragenen B***** KG mit dem Sitz in D***** über den Rekurs 1. der Komplementärin Dr. A***** und 2. des Kommanditisten B*****, beide *****, vertreten durch Univ. Prof. Dr. Manfred Umlauft, öffentlicher Notar in Dornbirn, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 22. November 2017, GZ 3 R 68/17z 7, mit dem der Beschluss des Landes als Handelsgerichts Feldkirch vom 20. Oktober 2017, GZ 48 Fr 1600/17p 4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Im Firmenbuch war zu FN ***** die „F***** Ges.m.b.H. Co KG“ mit der Komplementärin „F***** Ges.m.b.H.“ und den Kommanditisten Dr. A***** und B***** eingetragen.
Mit dem am 29. 9. 2017 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz brachten die Komplementärin und die Kommanditisten vor, die bisherige Kommanditistin Dr. A***** habe ihre Kommanditistenstellung in die einer unbeschränkt haftenden Gesellschafterin umgewandelt. Sie sei nunmehr als Komplementärin an der Gesellschaft beteiligt und vertrete diese seit 28. 9. 2017 selbständig. Die bisherige Komplementärin sei mit sofortiger Wirksamkeit aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die neue Komplementärin habe die auf sie entfallende Kapitalerhöhung in Höhe von 208,02 EUR geleistet, indem sie ihr Einzelunternehmen nach Maßgabe des Zusammenschlussvertrags vom 28. 9. 2017 gemäß Art IV Umgründungssteuergesetz auf der Grundlage der Zusammenschlussbilanz vom 31. 12. 2016 rückwirkend zum Stichtag dieser Bilanz auf die Gesellschaft übertragen habe. Die Firma der Gesellschaft werde infolge der Veränderungen auf „B***** KG“ angepasst. Es werde beantragt, Dr. A***** als unbeschränkt haftende Gesellschafterin einzutragen und deren Funktion als Kommanditistin sowie die Funktion der bisherigen Komplementärin zu löschen. Gleichzeitig solle die bisherige Firma gelöscht sowie die neue Firma und der „Zusammenschlussvertrag vom 28. 9. 2017“ eingetragen werden.
Das Erstgericht forderte die Antragsteller zur Vorlage des schriftlichen Zusammenschlussvertrags auf.
Daraufhin teilten die Antragsteller mit dem im Elektronischen Rechtsverkehr eingebrachten Schriftsatz vom 19. 10. 2017 mit, dass ihrer Meinung nach keine Rechtsgrundlage für den Auftrag zur Vorlage des Zusammenschlussvertrags bestehe. Dennoch werde der Zusammenschlussvertrag, dem die entsprechenden Bilanzen angeschlossen seien, vorgelegt und Folgendes beantragt:
„1. Hauptantrag:
Die Anträge in der in dieser Sache übermittelten Firmenbucheingabe vom 28. 9. 2017 werden unverändert aufrechterhalten. Der hiemit vorgelegte Zusammenschlussvertrag möge daher wieder rückübermittelt und weder in den Handakt des Gerichts noch in die Urkundensammlung aufgenommen werden.
2. Erster Eventualantrag:
Für den Fall, dass dem Hauptantrag ... nicht stattgegeben wird, werden die Anträge gemäß der vorgenannten Firmenbucheingabe vom 28. 9. 2017 aufrechterhalten mit der Maßgabe, dass der Zusammenschlussvertrag nicht in die Urkundensammlung aufgenommen wird, sondern dem Firmenbuchgericht lediglich als sogenannte „Bewilligungsurkunde“ (und nicht als Eintragungsgrundlage) dient, die eingeholt wird, um allfällige Bedenken des Firmenbuchgerichts zu zerstreuen ...
3. Zweiter Eventualantrag:
...“
Das Erstgericht bewilligte die ursprünglich begehrten Eintragungen, darunter die Eintragung: „Zusammenschlussvertrag vom 28. 9. 2017:
Übernahme des nicht protokollierten Einzelunternehmens Dr. A***** mit Sitz in D***** aufgrund der Zusammenschlussbilanz vom 31. 12. 2016“.
Es fügte dem Eintragungsbeschluss folgenden Satz bei: „Der Zusammenschlussvertrag muss schriftlich abgeschlossen werden. Zur Überprüfung, ob ein solcher vorliegt und den notwendigen Inhalt aufweist, wird daher vom Firmenbuchgericht die Vorlage des Zusammenschlussvertrags verlangt. Da dieser nur für die interne Überprüfung notwendig ist, wird das Dokument in der Urkundensammlung als nur für Gerichte einsehbar gestellt.“
In der Urkundensammlung wird der Zusammenschlussvertrag samt Bilanz zum 31. 12. 2016 mit dem Status „S“ angeführt, sodass er über die Urkundensammlung nicht einsehbar ist.
Das Rekursgericht wies den von der Komplementärin und dem Kommanditisten erhobenen Rekurs, soweit damit die Abänderung dahin angestrebt wird, dass „dem Hauptantrag vom 19. 10. 2017 entsprochen und der Zusammenschlussvertrag daher nicht in die Urkundensammlung aufgenommen wird“, zurück und gab ihm im Übrigen nicht Folge.
Da das Erstgericht die Urkunde über den Zusammenschlussvertrag nicht in die Urkundensammlung, sondern nur in den elektronischen Firmenbuchakt aufgenommen habe, fehle den Rekurswerbern insoweit die Beschwer, als sie anstrebten, dass diese Urkunde nicht in die Urkundensammlung (auch nicht für die Gerichte einsehbar) aufgenommen werde. Insoweit sei nämlich ihrem Hauptantrag vom 19. 10. 2017 entsprochen worden.
Die Einsicht in die Urkundensammlung stehe jedermann ohne Rücksicht auf das Vorliegen eines rechtlichen Interesses zu, während die Einsicht in den Akt nur unter den Voraussetzungen des § 219 ZPO iVm § 22 AußStrG zulässig sei, was in der Regel das Bestehen eines rechtlichen Interesses voraussetze. Nicht in die Urkundensammlung aufzunehmende Urkunden seien gemäß § 169 Geo jedenfalls auch im außerstreitigen Firmenbuchverfahren erst nach Rechtskraft der Entscheidung über Antrag der Partei zurückzustellen. Für eine dauernde Belassung im Akt bestehe insoweit keine Grundlage. Darüber sei aber mangels Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung nicht abschließend zu befinden.
Die Antragsteller hätten die Urkunde über den Zusammenschlussvertrag samt Bilanz zum 31. 12. 2016 nicht physisch an das Erstgericht übergeben, sondern elektronisch eingebracht. Diese Urkunde sei insoweit nicht in die Urkundensammlung aufgenommen worden, als sie mit dem Status „S“ versehen worden sei und damit durch eine Einsichtnahme in die Urkundensammlung nicht, sondern nur dem Gericht zugänglich sei. Dies entspreche einer Aufnahme der Urkunde in den elektronischen Akt des Erstgerichts. Damit komme aber eine (physische) Ausfolgung der Urkunde an die Antragsteller oder eine bloße Aufnahme der Urkunde in den „Handakt“, wie dies offenbar nach dem Wortlaut der Begehren angestrebt werde, schon begrifflich nicht in Frage.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil sich das Rekursgericht nicht auf eine klare Gesetzeslage und auch nicht auf eine einhellige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs habe stützen können.
Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
Die Rechtsmittelwerber beantragen, die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass dem Hauptantrag vom 19. 10. 2017 entsprochen werde. Sie vertreten den Standpunkt, es seien weder der Zusammenschlussvertrag noch die Übertragungsbilanz vorzulegen gewesen. Es genüge, wenn in der Firmenbuchanmeldung, die ohnehin von allen Gesellschaftern zu unterfertigen sei, die Tatsache angegeben werde, dass und mit welchem Datum ein Zusammenschlussvertrag errichtet worden sei. Sinn und Zweck des Antrags, den Zusammenschlussvertrag rückzuübermitteln und diesen weder in die Urkundensammlung noch in den Handakt aufzunehmen, sei gewesen, den Umstand zu bekräftigen und zu verdeutlichen, dass die Vorlage des Zusammenschlussvertrags nie hätte verlangt werden dürfen („im Sinn der weitestmöglichen Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands vor Vorlage des Zusammenschlussvertrages“).
Hiezu wurde erwogen:
1.1. Das Firmenbuch besteht aus dem Hauptbuch und der Urkundensammlung (§ 1 Abs 1 FBG).
1.2. Gemäß § 3 Abs 1 Z 15 FBG sind bei allen Rechtsträgern (§ 2 FBG) Vorgänge, durch die ein Betrieb oder Teilbetrieb übertragen wird sowie deren Rechtsgrund in das Firmenbuch sowohl beim Erwerber als auch beim Veräußerer einzutragen. Ist nur einer von diesen im Firmenbuch eingetragen, ist bei diesem der Übertragungsvorgang einzutragen (RIS Justiz RS0112317). Die Norm erfasst unter anderem Einbringungen nach Art IV §§ 23 ff UmgrStG („Zusammenschluss“; 6 Ob 70/99h; 6 Ob 167/01d).
1.3. Nach § 12 Abs 1 FBG sind Urkunden, aufgrund deren eine Eintragung im Hauptbuch vorgenommen wird oder für die Aufbewahrung bei Gericht angeordnet ist, in die Urkundensammlung aufzunehmen. Dies gilt auch für die Anmeldung, wenn diese selbst Grundlage der Eintragung ist.
2.1. Welche Urkunden bei der Anmeldung eines Betriebsübergangs nach § 3 Abs 1 Z 15 FBG vorzulegen sind, ordnet das Gesetz nicht an.
2.2. Wie im vorliegenden Fall lag der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 167/01d ein Zusammenschluss nach Art IV UmgrStG zugrunde. An der Personengesellschaft, in die die Gesellschafter ihre Anteile am Vermögen der von ihnen gemeinsam betriebenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf der Grundlage einer Zusammenschlussbilanz eingebracht hatten, waren nur natürliche Personen beteiligt. Die Bilanz bildete nach den Angaben der Gesellschafter einen integrierenden Bestandteil des mündlich abgeschlossenen Zusammenschlussvertrags. Mit ihrer Anmeldung des Zusammenschlusses zur Eintragung in das Firmenbuch legten die Gesellschafter die Zusammenschlussbilanz vor. Gleichzeitig beantragten sie, die Bilanz nach Eintragung wieder an die Antragsteller auszufolgen; sie werde aus Gründen der Geheimhaltung nur zur Einsicht vorgelegt. Das Firmenbuchgericht wies diesen Antrag zurück, weil kein Grund bestehe, die Bilanz nicht in die Urkundensammlung aufzunehmen. Der Oberste Gerichtshof führte aus, dass die Vorinstanzen im Ergebnis zutreffend eine nachträgliche Ausfolgung der Zusammenschlussbilanz an die Einschreiter verweigerten, weil die Bilanz als Eintragungsgrundlage auch zur Urkundensammlung zu nehmen war und eine Zurückstellung von Urkunden, die Grundlage einer Eintragung im Firmenbuch war, zu § 12 FBG in Widerspruch stünde und eine verlässliche Überprüfung der erstgerichtlichen Entscheidung auf Basis der ihm zur Verfügung gestandenen Entscheidungsgrundlagen verwehrte.
2.3 . G. Kodek , Die elektronische Urkundensam-mlung im Firmenbuch, NZ 2006/44, 193 (197), stimmt dieser Entscheidung im Ergebnis zu, weil die Zusammenschlussbilanz nach dem Vorbringen der Einschreiter einen „integrierenden Bestandteil“ des Zusammenschlussvertrags darstellte, der selbst aber zweifellos die Eintragungsgrundlage darstelle. Schon deshalb sei die Aufnahme der Bilanz in die Urkundensammlung zwingend gewesen. Der vom Obersten Gerichtshof hergestellte Konnex zwischen Einreichung und Aufbewahrung im Firmenbuch sei aber nicht zwingend. Schon aus der Regelung der Aufnahme der Anmeldung in die Urkundensammlung ergebe sich, dass eben nicht alle eingereichten und vom Firmenbuchgericht geprüften Urkunden in die Urkundensammlung aufzunehmen seien, möge deren Vorlage auch (weitere) Voraussetzung für die Eintragung sein (vgl dazu 6 Ob 177/12s, wonach unter Berufung auf G. Kodek sogenannte „Bewilligungsurkunden“ nicht in die Urkundensammlung aufzunehmen sind).
2.4 . Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/ Artmann , UGB² § 12 FBG Rz 16 f vertreten die Auffassung, dass bei Personengesellschaften mit ausschließlich natürlichen Personen als unbeschränkt haftenden Gesellschaftern bei Anmeldung eines Betriebsübergangs im Allgemeinen weder der Zusammenschlussvertrag noch die Zusammenschlussbilanz vorgelegt werden müssen, weil aus unternehmensrechtlicher Sicht ein positiver Verkehrswert des übertragenen Betriebs (s § 23 Abs 1 UmgrStG) keine Eintragungsvoraussetzung sei, seien doch keine Fragen der Kapitalaufbringung oder des Gläubigerschutzes tangiert und die steuerrechtlichen Voraussetzungen eines Zusammenschlusses vom Firmenbuchgericht nicht zu prüfen (s RIS Justiz RS0115147). In diesen Fällen genüge es, wenn in der Firmenbuchanmeldung, die ohnehin von allen Gesellschaftern zu unterfertigen sei, die Tatsache angegeben werde, dass und mit welchem Datum ein Zusammenschlussvertrag errichtet worden sei. Aufgrund dieser Angaben sei der „Rechtsgrund“ im Sinn des § 3 Abs 1 Z 15 FBG im Firmenbuch einzutragen. Die Anmeldung selbst bilde in diesem Fall die einzige Eintragungsgrundlage, sodass sie nach § 12 Abs 1 FBG in die Urkundensammlung aufzunehmen sei. Vor diesem Hintergrund könne der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 167/01d zur Aufnahme einer Zusammenschlussbilanz in die Urkundensammlung im Ergebnis nicht beigepflichtet werden, habe doch in diesem Fall keine Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichts in Bezug auf das Vorliegen eines positiven Verkehrswerts und den Gläubigerschutz bestanden. Die Zusammenschlussbilanz sei keine (unmittelbare) „Eintragungsgrundlage“ im Sinn des § 12 Abs 1 FBG gewesen.
3.1. Aus der Auffassung der beiden zuletzt genannten Autoren ist für die Rechtsmittelwerber nichts zu gewinnen:
3.2. Auch wenn man davon ausgeht, dass der Zusammenschlussvertrag (samt Bilanzen) nicht Eintragungsgrundlage im Sinn des § 12 Abs 1 FBG ist, bedeutet dies kein Verbot der Vorlage dieser Urkunde an das Firmenbuchgericht. Die Einschreiter können also freiwillig diese Urkunden dem Firmenbuchgericht vorlegen (vgl 6 Ob 95/15m zur Stiftungszusatzurkunde).
3.3. Mit der Vorlage des Zusammenschlussvertrags ist dieser Teil des Firmenbuchakts geworden (vgl Zib in Zib/Dellinger , Großkomm UGB § 9 Rz 5).
3.3.1. Die von den Rechtsmittelwerbern begehrte „Rückübermittlung“ der Urkunden ist ausgeschlossen, weil diese elektronisch eingebracht wurden (vgl § 8a ERV). In diesem Fall bildet die elektronische Eingabe das Original; für den Gerichtsakt wird bloß ein Ausdruck hergestellt (vgl § 8 Abs 1 ERV; vgl auch Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann , UGB² § 12 FBG Rz 1 und 5 ff).
3.3.2. Dem Begehren, den Zusammenschlussvertrag nicht in den „Handakt“ aufzunehmen, fehlt die Rechtsgrundlage. Für den (von der Urkundensammlung zu unterscheidenden) Firmenbuchakt ist ein Ausdruck des elektronischen Originals herzustellen. Dass dieser bereits zum Akt genommene Ausdruck wieder zu vernichten ist, wird gesetzlich nicht angeordnet.
3.3.3. Entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerber hält auch die teilweise Zurückweisung ihres Rekurses durch das Gericht zweiter Instanz einer Prüfung stand:
a) Urkunden mit dem Status „S“ wurden zwar in die Urkundensammlung aufgenommen, sind allerdings nicht für die Öffentlichkeit, sondern nur für Gerichte einsehbar. Sie sind damit – wovon auch die Rechtsmittelwerber zutreffend ausgehen – nicht in die öffentliche Urkundensammlung aufgenommen, sondern lediglich Bestandteile des entsprechenden Firmenbuchakts.
b) Der Antrag der Einschreiter, den Zusammenschlussvertrag nicht in die Urkundensammlung aufzunehmen, ist vor dem Hintergrund ihres Standpunkts, die Vorlage sei gar nicht notwendig, auch dahin zu verstehen, dass nicht einmal Gerichte den Zusammenschlussvertrag abfragen können sollen.
Durch die vom Antrag abweichende Verfügung des Erstgerichts, den Zusammenschlussvertrag in der Urkundensammlung als nur für Gerichte einsehbar zu stellen, sind die Einschreiter zwar formell beschwert (vgl RIS Justiz RS0041868). Die formelle Beschwer reicht nicht immer aus. Widerspricht die angefochtene Entscheidung dem vom Rechtsmittelwerber in der Vorinstanz gestellten Antrag, dann ist, wenn die Rechtsstellung des Rechtsmittelwerbers durch die Entscheidung nicht beeinträchtigt wird, sein Rechtsmittel dennoch zurückzuweisen (RIS Justiz RS0041868). Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist daher nicht nur die formelle, sondern auch die materielle Beschwer (RIS Justiz RS0041868 [T14]). Materielle Beschwer liegt vor, wenn die rechtlich geschützten Interessen des Rechtsmittelwerbers durch die Entscheidung beeinträchtigt wurden (RIS Justiz RS0041868, RS0006641). Es müssen subjektive Rechte betroffen sein (RIS Justiz RS0006497 [T2, T3]).
Materiell beschwert sind die Rechtsmittelwerber durch die Verfügung des Erstgerichts nicht. Da das Erstgericht die begehrte Eintragung bewilligte und der Zusammenschlussvertrag vorgelegt wurde, hat die Beantwortung der Frage, ob die Urkunde vorzulegen gewesen wäre, für die Entscheidung keine Bedeutung. Ein Verfahrensmangel kann nur durch ein „zu wenig“ und nicht durch ein „zu viel“ an Beweisverfahrensergebnissen verwirklicht werden (vgl RIS Justiz RS0125622). Da der Zusammenschlussvertrag vorgelegt wurde, kann daher die Forderung des Erstgerichts nach Vorlage des Zusammenschlussvertrags, selbst wenn sie unnötig war, die prozessuale Stellung der Rechtsmittelwerber nicht beeinträchtigen. Der Zusammenschlussvertrag (samt Bilanzen) ist nicht öffentlich abrufbar. Dass dennoch rechtlich geschützte Interessen der Rechtsmittelwerber beeinträchtigt sind, wird von den Rechtsmittelwerbern nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich (vgl 6 Ob 177/12s).
Damit erweist sich auch die teilweise Zurückweisung des Rekurses als zutreffend.
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