3Ob34/18y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** GmbH, *****, vertreten durch die Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Hans Georg Popp und Mag. Armin Posawetz, Rechtsanwälte in Gratwein Straßengel, wegen 32.765,65 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 14. Dezember 2017, GZ 4 R 155/17v 96, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin zeigt in ihrer außerordentlichen Revision keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf. Deren Zurückweisung ist wie folgt kurz zu begründen (§ 510 Abs 3 ZPO):

1. Der von der Beklagten gegenüber der Klägerin geltend gemachte und festgestellte Mangel liegt in dem nicht dem Stand der Technik entsprechenden zu geringen Spaltmaß, das der Beklagten den „gewaltigen Mehraufwand“ (Ersturteil S 15 unten) verursachte, um die Funktionalität der Türen zu erreichen. Dass dieser Mangel durch eine Verbesserung ieS, also durch Reparatur behoben werden könnte, war nie Thema im Verfahren, sondern immer nur ein Austausch. Die immer wieder anfallenden und unüblichen Nachjustierarbeiten stellen keine Beseitigung des Mangels des zu geringen Spaltmaßes dar, selbst wenn dadurch die Funktionsfähigkeit der Türen (ohnehin nicht dauernd) wiederhergestellt wird: Die bei Lieferung vorgegebenen Spaltmaße entsprechen danach nämlich noch immer nicht dem Stand der Technik, weil nur die Einstellung des Türblatts zur Zarge verändert, nicht jedoch die Ursache für das immer wieder nötige Nachjustieren beseitigt wird, sodass auch weiterhin mit solchen unüblichen Nacharbeiten zu rechnen ist. Die Nachjustierarbeiten sind also bloß eine Folge des Mangels des zu geringen Spaltmaßes, deren Beseitigung die Beklagte auf sich nehmen muss, weil sie aus ihrem Werkvertrag mit dem Bauherrn diesem für das Funktionieren der Türen Gewähr leisten muss.

Mit dem Nachjustieren hat sich die Beklagte daher des Zurückbehaltungsrechts wegen Wegfalls des Interesses an einer Verbesserung (so RIS Justiz RS0019929) nicht begeben.

2. Selbst wenn man das in einer Stellungnahme zum Gutachten des Sachverständigen „versteckte“ Vorbringen der Klägerin berücksichtigt, bleibt die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin habe in erster Instanz zur Unverhältnismäßigkeit des Austausches kein ausreichend konkretisiertes Vorbringen erstattet, jedenfalls vertretbar. Insoweit enthält es nämlich im Wesentlichen nur Rechtsausführungen, welche die Rechtssätze der Judikatur wiedergeben (RIS Justiz RS0022044; RS0121684; RS0021717). Die einzige konkrete Tatsache, die dort (zur Bedeutung des Mangels für den Besteller) vorgebracht wurde, lautet, es habe keine Mängelbeschwerden seitens der Endkunden/Mieter gegeben. Das ist jedoch durch die Feststellungen zu den immer wieder erfolgten und zu erwartenden Aufforderungen zu Nacharbeiten widerlegt. Im Übrigen unterließ es die Klägerin, die Unverhältnismäßigkeit konkret anhand des von ihr zu tragenden Aufwands darzustellen, obwohl sie dafür die Behauptungs- und Beweislast trifft (vgl 6 Ob 151/12t = RIS Justiz RS0128891).

Abgesehen davon hat sich das Berufungsgericht auch inhaltlich mit der Unverhältnismäßigkeit beschäftigt und diese vertretbar verneint, indem es auf die Belastung der Beklagten verwies, die Türen immer wieder nachjustieren zu müssen.

3. Nach der Formulierung der Klausel in den AGB der Klägerin, wonach der Käufer nicht berechtigt ist, „ Gegenforderungen oder Forderungen wegen erhobener Mängelrüge auf den Kaufpreis aufzurechnen “, ist ganz offensichtlich nur ein Kompensationsverbot ausgesprochen. Die Nennung von „ Gegenforderungen “ und „ Forderungen wegen erhobener Mängelrüge “ ist kein Hinweis darauf, dass auch ein ganz anderer Rechtsbehelf ausgeschlossen werden soll. Im Zweifel ist nämlich nicht zu unterstellen, dass sich der Käufer mehr Möglichkeiten begibt als ausdrücklich angeführt sind. Die Tilgung durch Aufrechnung unterscheidet sich auch inhaltlich ganz wesentlich von der (vorläufigen) Zurückbehaltung der eigenen Leistung, sodass auch aus diesem Grund kein Anlass besteht, die Klausel auch als Verzicht auf § 1052 ABGB zu verstehen. Die Auslegung durch das Berufungsgericht ist daher jedenfalls vertretbar und stellt keine erhebliche Rechtsfrage dar.