11Os61/17f – OGH Entscheidung

Dem weiteren Einwand (Z 5 erster Fall) zuwider bringen auch die Urteilsannahmen zum auf Schädigung und unrechtmäßige Bereicherung gerichteten (bedingten) Vorsatz der Angeklagten im Gesamtkontext klar und deutlich zum Ausdruck, dass die Opfer nach dem Tatplan gerade durch die erwähnte Täuschung (letztlich) zu Handlungen (Bezahlung von Eintragungsgebühren für tatsächlich wertlose Einschaltungen – zu Mahngebühren und Anwaltskosten vgl abermals RIS Justiz RS0094410) verleitet werden sollten und teils auch wurden, die diese insgesamt in einem 300.000 Euro übersteigenden Ausmaß „von zumindest 1.238.495.085,89 Euro“ am Vermögen schädigen sollten und teils auch schädigten, wobei die Angeklagten (auch) ihre damit einhergehende unrechtmäßige Bereicherung ernstlich für möglich hielten und in Kauf nahmen (US 55 f, 65 f).

Mit der Argumentation, dass aus einer mängelbehafteten Leistung nicht zwingend auf eine gänzliche Wertlosigkeit zu schließen sei, bekämpfen die Beschwerdeführer bloß die Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung (RIS-Justiz RS0099455).

Als Tatsachenrüge will die Z 5a nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).

Mit dem Hinweis auf den Inhalt der versandten Formulare unter Betonung der angeblich keine Täuschung beinhaltenden bloßen Versendung und unter ablehnender Bewertung der dazu erstatteten Expertise, auf (vom Erstgericht ohnehin berücksichtigte – US 63, 65) Angaben des Zeugen B*****, den die Angeklagten zur Programmierung der Online-Verzeichnisse herangezogen hatten (dSn Z 5 2. Fall), auf die fortschreitende Entwicklung im EDV-Bereich, auf ein (erst nach dem inkriminierten Tatzeitraum ausgesprochenes) Verbot zur Bearbeitung, Bewerbung und Betreibung der inkriminierten Internetseiten, auf die im Vergleich zur Anzahl der versandten Formulare verhältnismäßig geringe Anzahl von Adressaten (329), die sich dem gegenständlichen Strafverfahren „angeschlossen“ und von welchen wiederum bloß 35 tatsächlich Zahlungen erbracht hätten, gelingt es der Beschwerde (Z 5a) nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs der Tatrichter über entscheidende Tatsachen (Täuschung der Adressaten über die Werthaltigkeit der angebotenen Einschaltungen im Zeitpunkt der Formularversendungen; Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz der Angeklagten – US 54 ff, 65 f) hervorzurufen.

Soweit die Tatsachenrüge (Z 5a) in diesem Zusammenhang auf angebliche Verfahren Bezug nimmt, in welchen die Vorgehensweise der Angeklagten „seit ca 2008“ zivil- und strafrechtlich „nicht in Richtung Betrug qualifiziert“ worden sei, verabsäumt sie außerdem schon mangels Bezeichnung konkreter Fundstellen in den Akten die prozessförmige Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (neuerlich RIS-Justiz RS0118780) .

Der Umstand, dass aus den von den Tatrichtern angeführten Prämissen auch andere, für die Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen hätten gezogen werden können, ist für sich allein nicht geeignet, jene erheblichen Bedenken darzutun, auf die der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO abstellt (RIS-Justiz RS0099674).

Die von den Beschwerdeführern vermisste Begründung zur subjektiven Tatseite (der Sache nach Z 5 vierter Fall) findet sich in US 65 f. Von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder Wissen zu schließen, ist im Übrigen ohne weiteres rechtsstaatlich vertretbar und bei – wie hier – leugnenden Angeklagten in aller Regel methodisch gar nicht anders möglich (RIS-Justiz RS0098671, RS0116882).

Entgegen der einen Rechtsfehler mangels Feststellungen einwendenden Rechtsrüge (Z 9 lit a) haben die Tatrichter die Täuschung der Adressaten über die Werthaltigkeit der angebotenen Leistungen und damit eine unwahre Erklärung in den Formularen ebenso festgestellt (US 54 f) wie einen bereits zum Zeitpunkt der Formularversendung bestehenden, auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatz (US 56 iVm US 54 ff – „Als die Angeklagten dargestelltermaßen [...] die [...] Formulare [...] an die [...] Adressaten versandten ...“; „Die beiden Angeklagten hielten dabei jeweils auch ihre unrechtmäßige Vermögensvermehrung ernstlich für möglich und nahmen auch diese jeweils billigend in Kauf“ [US 56]), womit sich die Kritik nicht an den getroffenen Konstatierungen orientiert (RIS-Justiz RS0099810).

Der weitere Einwand (Z 9 lit a) betreffend die Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz verkennt, dass der Gebrauch der verba

legalia die Wirksamkeit einer Tatsachenfeststellung grundsätzlich nicht beeinträchtigt, es sei denn, dass in Wahrheit kein Sachverhaltsbezug hergestellt und damit gar keine Feststellungen getroffen wurden (RIS Justiz RS0119090). Inwiefern die Entscheidungsgründe (US 56 iVm US 54 ff) in diesem Zusammenhang eines hinreichenden Sachverhaltsbezuges entbehrten, lassen die Beschwerdeführer offen.

Die Behauptung von Feststellungsmängeln wiederum kann prozessordnungsmäßig nur unter Zugrundelegung aller tatsächlichen Urteilsannahmen erfolgen und erfordert dabei die Darlegung, dass eben diese Urteilsannahmen nicht ausreichen, um eine umfassende und verlässliche rechtliche Beurteilung vornehmen zu können, oder dass Verfahrensergebnisse auf bestimmte für den Schuldspruch oder die Subsumtion rechtlich erhebliche Umstände hingewiesen haben und dessen ungeachtet eine entsprechende klärende Feststellung unterlassen wurde. Demgemäß ist eine Rechtsrüge, die einen Feststellungsmangel behauptet, aber dabei eine im Urteil festgestellte Tatsache verschweigt oder bestreitet, nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt (RIS-Justiz RS0099730). Ebensowenig entspricht die Geltendmachung von Feststellungsmängeln den Verfahrensgesetzen, wenn die Bezeichnung (in – wie hier – umfangreichen Akten auch der Fundstellen) konkreter, in der Hauptverhandlung vorgekommener Beweisergebnisse unterlassen wird , welche die eingeforderte Konstatierung indiziert hätten (RIS Justiz RS0118580; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 600 ff).

Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit b) auf „eine ganze Reihe von zivilgerichtlichen Verfahren“ und eine „Zurücklegung“ von Strafanzeigen durch mehrere Staatsanwaltschaften in „Spanien, Deutschland und Österreich“ Bezug nimmt, wo die im gegenständlichen Verfahren inkriminierten Formulare als „unbedenklich“ eingestuft worden seien, verabsäumt sie schon die – wie dargelegt erforderliche – Angabe entsprechender Fundstellen für solche in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse in den äußerst umfangreichen Hv Akten (22 Aktenbände mit bis zum Urteil im zweiten Rechtsgang 624 Ordnungsnummern).

Abgesehen davon legt die Beschwerde im Zusammenhang mit der darauf aufbauenden Behauptung, den Angeklagten wäre deshalb (bei entsprechenden Feststellungen) ein „Rechtsirrtum“ iSd § 9 Abs 1 StGB zuzugestehen, nicht dar, welche in der Hauptverhandlung vorgekommenen Verfahrensergebnisse indiziert haben sollen, dass sich solche Verfahren überhaupt mit der – im zweiten Rechtsgang allein entscheidenden – Frage einer Täuschung sämtlicher Adressaten über den Wert der in den Formularen angebotenen Einschaltungen beschäftigt hätten (vgl etwa die im Rechtsmittel zitierte Entscheidung 4 Ob 45/11p vom 21. Juni 2011, die sich ausschließlich mit der Frage einer Irreführung über den bloßen Angebotscharakter des Formulars auseinandersetzt).

Soweit die Beschwerdeführer außerdem unter Berufung auf „Anzeigezurücklegungen“ durch mehrere „österreichische Staatsanwaltschaften“ eine – gegen den Grundsatz „ne bis in idem“ verstoßende – neuerliche Verfolgung und anschließende Verurteilung (§ 17 Abs 1 StPO, Art 4 7. ZPMRK, Art 54 SDÜ, Art 50 GRC) behaupten (Z 9 lit b; vgl hiezu Birklbauer , WK-StPO § 17 Rz 37 ff, 46), verabsäumen sie abermals prozessordnungswidrig eine (durch entsprechende Fundstellen belegte) Bezeichnung in der Hauptverhandlung vorgekommener Verfahrensergebnisse , die tatsächlich eine auch andere Behörden bindende Sperrwirkung (im Sinn eines Strafanklageverbrauchs ) in Bezug auf gerade im gegenständlichen Verfahren konkret inkriminierte Zusendungen indizieren würden (vgl § 17 Abs 2 StPO und allein die in § 193 und § 195 StPO gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten einer Fortführung eines nach §§ 190 oder 191 StPO beendeten Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft).

In Bezug auf die in diesem Zusammenhang erwähnten Verfahren AZ 23 Js 13325/11 der Staatsanwaltschaft Ingolstadt und eines „Untersuchungsrichters von Madrid“ wiederum lässt sich den im Rechtsmittel konkret angeführten Fundstellen (ON 169 und ON 182) überhaupt nichts entnehmen.

Im Übrigen entfaltet auch Art 54 SDÜ im Hinblick auf eine in einem anderen Mitgliedstaat erfolgte Verfahrenseinstellung dann keine Sperrwirkung, wenn sie nach dem Recht des Mitgliedsstaats, in dem sie erfolgte, kein Hindernis für eine neue Strafverfolgung wegen derselben Tat darstellt (RIS-Justiz RS0125413; vgl 11 Os 5/15t mwN, ua zu § 170 Abs 2 dStPO).

Soweit die Angeklagten zu 330./ die Strafbarkeit der Versendung der inkriminierten Formulare an sämtliche namentlich nicht bekannten Adressaten in Frage stellen (nominell Z 11, der Sache nach Z 9 lit a – vgl RIS Justiz RS0112520 [T4]), weil nicht festgestellt sei, dass die Genannten (erfolgreich) getäuscht und auch ihnen tatsächlich Rechnungen gelegt worden seien, übergehen sie einerseits getroffene Feststellungen und leiten andererseits die Rechtsbehauptung einer bloß „straflosen Vermögensgefährdung ohne Ausführungsnähe“ nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (RIS Justiz RS0116569, RS0117321).

Denn nach den Urteilsannahmen täuschten die Angeklagten auch diese – namentlich nicht bekannten – Adressaten über die Werthaltigkeit der angebotenen Leistungen oder versuchten dies zumindest in jenen Fällen, in denen die Formulare nicht zurückgesandt wurden. Weiters sollten nach dem Tatplan sämtliche (auch die unbekannten) Adressaten zur Unterfertigung und Rücksendung des jeweiligen Formulars und damit zum Abschluss eines kostenpflichtigen Vertrags und in weiterer Folge zu diesem entsprechenden Zahlungen verleitet werden, was – tatplangemäß – zu entsprechenden Rechnungslegungen (in nicht bekannter Höhe von zumindest 1.548 Euro pro Kunde) führen sollte (US 54 ff, 60, 63 f).

Weshalb aber eine nach dem Tatplan für die angestrebte Vermögensverfügung (Bezahlung des vertraglich vereinbarten Entgelts) essentielle Täuschungshandlung bei einem – wie hier (US 54 ff) – mehraktig angelegten Betrugskonzept noch keine (strafbare) Ausführungshandlung darstellen soll, erklären die Beschwerden nicht (vgl aber Leukauf/Steininger / Tipold , § 146 Rz 65 mwN; Kirchbacher in WK 2 § 146 Rz 52 ff, 55, 76; RIS Justiz RS0089830 [insbesondere T6]).

Aus welchem Grund in einem solchen Fall bloß von einer (noch) straflosen Vorbereitungshandlung auszugehen sei, obwohl – anders als etwa beim bloßen Abschluss eines für sich noch keine konkrete Zahlungspflicht des Versicherungsträgers auslösenden Versicherungsvertrags durch einen Versicherungsnehmer (vgl RIS-Justiz RS0094309) – schon durch den mittels Täuschung herbeigeführten Vertragsabschluss eine Verbindlichkeit der „Kunden“ zur Zahlung des vereinbarten Entgelts für (tatsächlich wertlose) Einschaltungen entsteht, machen die Angeklagten nicht klar. Ebensowenig erklären sie, weshalb die von ihnen ins Treffen geführte Entscheidung 13 Os 127/07m, in der es um die – als strafbar erachtete – Vortäuschung einer (tatsächlich nicht bestehenden) Zahlungspflicht in einem irreführenden Angebotsschreiben mit typischen Rechnungsmerkmalen ging, im vorliegenden Fall der Annahme eines strafbaren Versuchs (auch) zu Punkt 330./ des Schuldspruchs entgegenstehen sollte, der nach den Feststellungen ein (mehraktiges) Betrugskonzept betrifft, welches auf dem betrügerisch erwirkten Abschluss eines Vertrages vor Übermittlung einer gerade darauf gestützten Rechnung aufbaut.

Das Fehlen von Erwägungen für die rechtliche Begründung bewirkt – der Beschwerdekritik zuwider – keine Nichtigkeit ( Danek , WK StPO § 270 Rz 41).

Die Nichtigkeitsbeschwerden war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO). Die angemeldeten „Beschwerden gegen die verkündeten Beschlüsse“ (ON 623 S 74) entziehen sich mangels eines Anfechtungsgegenstands jeglicher Erledigung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.