Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Puttinger Vogl Rechtsanwälte GmbH in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei G***** AG, *****, vertreten durch Dr. Stefan Herdey, Dr. Rudolf Gsellmann, Rechtsanwälte in Graz, wegen Feststellung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 22. November 2017, GZ 3 R 149/17g 27, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 12. Dezember 2016, GZ 14 Cg 126/15t 22, aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichts zur Gänze wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 6.365,28 EUR (darin enthalten 822,38 EUR an USt und 1.431 EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Zwischen den Streitteilen besteht eine Betriebshaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von 10 Mio EUR für Personen und Sachschäden. Dem Vertragsverhältnis liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHVB) 2011 und die Ergänzenden Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (EHVB) 2011 zugrunde. Diese lauten auszugsweise:
„ Artikel 7 AHVB
Ausschluss vom Versicherungsschutz:
...
2. Die Versicherung erstreckt sich nicht auf Schadenersatzverpflichtungen der Personen, die den Schaden, für den sie von einem Dritten verantwortlich gemacht werden, rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt haben. Dem Vorsatz wird gleichgehalten
2.1 eine Handlung oder Unterlassung, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste, jedoch in Kauf genommen wurde (zB im Hinblick auf die Wahl einer kosten oder zeitsparenden Arbeitsweise);
2.2 die Kenntnis der Mangelhaftigkeit oder Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten Waren oder geleisteten Arbeiten.
...
10. Die Versicherung erstreckt sich nicht auf Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an
...
10.2 beweglichen Sachen, die bei oder infolge ihrer Ben utzung, Beförderung, Bearbeitung oder einer sonstigen Tätigkeit an oder mit ihnen entstehen;
10.3 jenen Teilen von unbeweglichen Sachen, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung, Benutzung oder einer sonstigen Tätigkeit sind.
...
Abschnitt A Z 3 EHVB 2011
Bewusstes Zuwiderhandeln gegen Vorschriften
Der Versicherer ist von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt wurde und bewusst – insbesondere im Hinblick auf die Wahl einer kosten oder zeitsparenden Arbeitsweise – den für den versicherten Betrieb oder Beruf geltenden Gesetzen, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften zuwidergehandelt wurde, und zwar durch einen Versicherungsnehmer oder dessen gesetzlichen Vertreter oder dessen Entscheidungsträger im Sinn des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (BGBl Nr 151/2005) in der jeweils geltenden Fassung bzw über Veranlassung oder mit Einverständnis einer dieser Personen.
Abschnitt B Z 2 EHVB 2011
Baugewerbe und ähnliche Gewerbe
...
2. Die Versicherung erstreckt sich nach Maßgabe des Deckungsumfangs der AHVB und des Abschnittes A der EHVB insbesondere auch auf Schadenersatzverpflichtungen aus
...
2.2 Schäden an unterirdischen Anlagen (wie Elektrizitäts , Gas , Wasserleitungen, Fernmeldekabel, Kanäle und dergl), wobei Art 7 Punkte 10.2 und 10.3 AHVB keine Anwendung finden.
...“
P unkt 2.17 der Anlage zur Polizze lautet:
„ Tätigkeiten an beweglichen und unbeweglichen Sachen
...
2. Tätigkeiten an unbeweglichen Sachen
2.1 Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an jenen Teilen von unbeweglichen Sachen, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung, Benützung oder sonstigen Tätigkeit sind, gelten abweichend von Art 7 Pkt 10.3 AHVB als mitversichert.
2.2 Die Versicherungssumme beträgt im Rahmen der Pauschalversicherungssumme EUR 1.000.000, .“
Die T***** AG (im Folgenden: T*****) beauftragte die Klägerin, Revisionsarbeiten im Druckschacht eines Kraftwerks durchzuführen. Es sollte dabei der Innenanstrich der rund 4 m breiten Stahl Rohrleitung, die im Inneren des Bergs talwärts führt, mittels Strahlgut entfernt werden. Zur Durchführung dieser Strahlarbeiten setzte die Klägerin einen für die Baustelle angefertigten Strahl und Bedienerwagen ein.
Für die Baustelle erstellte die W***** GmbH entsprechend den Bestimmungen des Bauarbeitenkoordinationsgesetzes (BauKG) einen Sicherheits und Gesundheitsschutzplan (SiGe Plan). Projektleiter und Verantwortliche für die Arbeiten waren der Geschäftsführer der Klägerin sowie M***** Z*****. Als Bauleiter fungierte W***** D*****. Punkt 2.11.9 des SiGe Plans sah eine Überprüfung auf offenkundige Mängel der elektrischen Anlagen für den Betrieb der Baustelle und der Betriebsmittel durch eine fachkundige Person oder einen besonders unterwiesenen Arbeitnehmer in regelmäßigen Zeitabständen mindestens einmal wöchentlich vor. Die Überprüfungen waren mit Datum, Namen und Unterschrift der kontrollierenden Person in den Tagesberichten einzutragen.
Die Stromversorgung im unmittelbaren Arbeitsbereich erfolgte über einen Gummiverteiler der Marke E*****, der sich am Strahlwagen befand. Diesen hatte die Klägerin bereits über einen längeren – nicht näher feststellbaren – Zeitraum in Verwendung. Der Baustromverteiler wird vom Hersteller unter anderem damit beworben, dass Materialtests die sichere Funktion auch bei mechanischen, elektrotechnischen und chemischen Extrembelastungen bestätigen. Die Verantwortlichen der Klägerin gingen davon aus, dass sie das geeignetste Gerät für ihre Revisionsarbeiten verwenden. Ihrem Geschäftsführer war bewusst, dass im Untertagebau die verwendeten Elektrogeräte – auch der Baustromverteiler – alle sechs Monate überprüft werden müssen. Der Magazineur der Klägerin hatte die Aufgabe, nur solche Geräte zur Verwendung herauszugeben, die entsprechend geprüft sind. Zur Überprüfung bediente sich die Klägerin eines Elektrounternehmens. Der Elektrostromverteiler wurde am 2. 7. 2014, sohin rund vier Monate vor dem Schadenereignis, überprüft.
Zum Unfallszeitpunkt war der Verteiler mit einer Plastikhülle versehen, welche aufgrund einer Öffnung für die Kabel nicht komplett dicht war. Die Hülle sollte den Baustromverteiler zusätzlich gegen Verschmutzung und Staub schützen. Weder den Arbeitern noch dem Geschäftsführer der Klägerin war bewusst, dass es trotzdem zu einer allfälligen Verstaubung im Inneren des Geräts kommen könnte.
Am 29. 10. 2014 kam es zu einem Ausfall der für die Revisionsarbeiten eigens errichteten Entstaubungsanlage, sodass das vorhandene Staubgemisch nicht mehr abgesaugt werden konnte. Nachdem daraufhin die Arbeiter das Rohr verlassen hatten, entwickelte sich ein Brand, im Zuge dessen durch Verformung der Rohre am Druckrohrleitungssystem der T***** ein Schaden entstand.
Die Klägerin meldete den Schadensfall am 29. 10. 2014 der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. 7. 2015 machte die T***** gegenüber der Klägerin Schadenersatzansprüche von 2.364.000 EUR geltend. Die Beklagte gab trotz Aufforderung durch die Klägerin vor dem Verfahren keine Erklärung zur Deckung des Schadens ab.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr im Rahmen des mit ihr geschlossenen Haftpflichtversicherungsvertrags Deckungs schutz zu gewähren. Ihr rechtliches Interesse begründete sie mit der vom Geschädigten erfolgten Inanspruchnahme und der unterbliebenen Erklärung der Beklagten zur Deckung des Schadens aus der Haftpflichtversicherung. Der Baustromverteiler sei bereits seit Jahren sowohl im Ober als auch Untertagebau ohne Probleme verwendet worden und – wie sich aus den Herstellerangaben ergebe – für die Baustelle geeignet gewesen. Unabhängig davon, dass als Brandursache ein Kurzschluss im Baustromverteiler bestritten werde, sei der Klägerin auch nicht bewusst gewesen, dass es durch eindringenden Staub in den Verteiler zu einem Kurzschluss kommen könne. Jedenfalls sei die Verwendung des Verteilers weder vorsätzlich noch grob fahrlässig erfolgt. Abgesehen davon, dass die Elektroschutzverordnung, die Verordnung für explosionsfähige Atmosphären (VEXAT) und der Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan (SiGe Plan) Arbeitnehmerschutzbestimmungen seien und daher kein Gesetz, Verordnung oder eine behördliche Vorschrift für den Wasserwirtschaftsverband darstellen würden, habe die Klägerin den Baustromverteiler den vorgeschriebenen Überprüfungen unterzogen. Es sei auch keine Gefahrenerhöhung herbeigeführt worden. Weiters liege auch kein „Tätigkeitsschaden“ vor, weil der eingetretene Schaden nicht an dem unmittelbar bewusst und gewollt bearbeiteten Teil der Rohrleitung eingetreten sei.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Das rechtliche Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung fehle. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sei das Brandgeschehen auf einen Kurzschluss bei dem von der Klägerin eingesetzten Baustromverteiler zurückzuführen, weil Staub in das Innere des Geräts eingedrungen sei. Sie sei daher aus nachstehenden Gründen leistungsfrei:
Indem die Klägerin konsequent die Pflicht zur wöchentlichen Kontrolle der elektrischen Einrichtungen gemäß dem SiGe Plan, die Pflicht zur sechsmonatigen Kontrolle der elektrischen Einrichtungen gemäß der Elektroschutzverordnung sowie schließlich die Pflicht zur Ermittlung und Beurteilung der Explosionsgefahren und zur Erstellung einer Gefahrenanalyse bewusst vernachlässigt habe, sei der Risikoausschluss des Art 7.2 AHVB 2011 jedenfalls erfüllt. Die Klägerin habe dadurch den Schaden jedenfalls auch grob fahrlässig im Sinn des Abschnitts A Z 3 EHVB 2011 herbeigeführt und bewusst – insbesondere im Hinblick auf eine kosten und zeitsparende Arbeitsweise – den geltenden Gesetzen, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften zuwider gehandelt.
Sie habe durch die dauerhafte Vernachlässigung einschlägiger gesetzlicher und behördlicher Sicherheitsvorschriften, nämlich durch die langjährige Verwendung eines nicht staubdichten Baustromverteilers nach Abschluss des Versicherungsvertrags eine Gefahrenerhöhung im Sinn von § 23 VersVG zu verantworten, was nach § 25 VersVG die vollständige Leistungsfreiheit zur Folge habe.
Der Schaden habe sich im Zuge einer Tätigkeit an unbeweglichen Sachen, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung der Klägerin gewesen seien, ereignet. Deckung bestehe daher allenfalls gemäß Art 7.10.2 AHVB 2011 iVm Z 2.17.2 der Anlage zur Polizze nur bis zu einer Versicherungssumme von 1 Mio EUR.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Klägerin habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Deckungspflicht, weil sie bereits von der Geschädigten in Anspruch genommen werde und die Beklagte die Deckung – im Verfahren ausdrücklich – abgelehnt habe. Leistungsfreiheit bestehe weder nach Art 7.2 AHVB 2011 noch nach Abschnitt A Z 3 EHVB 2011. Die Klägerin habe keine Kenntnis von einer allfälligen mangelnden Eignung oder sogar Gefährlichkeit des Verteilers gehabt. Auch ein bewusstes Zuwiderhandeln gegen für den versicherten Betrieb oder Beruf geltende Gesetze, Verordnungen und Vorschriften sei zu verneinen. Eine Überprüfung in einem Abstand von sechs Monaten nach den Bestimmungen der Elektroschutzverordnung sei pflichtgemäß erfolgt. Ein allfälliger Verstoß gegen die Bestimmungen der VEXAT stünde in keinem Rechtswidrigkeitszusammenhang, weil es sich um kein Explosionsgeschehen gehandelt habe. Art 7.10.2 oder Art 7.10.3 AHVB 2011 iVm Z 2.17.2 der Anlage zur Polizze sei nicht einschlägig. Der Schaden sei nicht im Rahmen der Arbeiten an der Druckrohrleitung entstanden, sondern durch das Brandgeschehen. Eine Gefahrenerhöhung nach § 23 VersVG liege gleichfalls nicht vor. Die Deckungspflicht der Beklagten sei zu bejahen.
Das Berufungsgericht verwarf die Berufung, soweit sie Nichtigkeit geltend machte. Im Übrigen gab es der Berufung Folge und hob das angefochtene Urteil auf. Die wöchentliche Überprüfung des Baustromverteilers stelle eine Verpflichtung dar, deren Unterlassung wohl als grobes Verschulden im Sinn der Versicherungsbedingungen (Art 7.2 AHVB und Abschnitt A Z 3 EHVB) zu qualifizieren sei und zu einer Leistungsfreiheit der Beklagten führen würde. Auch wenn der Zweck eines SiGe Plans im Arbeitnehmerschutz begründet sei, um Gefährdungen der Arbeitnehmer zu vermeiden, werde mit den darin enthaltenen Bestimmungen auch Einfluss auf die (Obliegenheits )Pflichten des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherer genommen. Zum gegebenen Zeitpunkt könne mangels Vorlage des Originals des Prüfungsprotokolls, aus dem sich eine wöchentliche Überprüfung ergeben würde, noch nicht abschließend die von der Beklagten bestrittene Echtheit und die Richtigkeit der vorgelegten Urkunde beurteilt werden. Der von der Beklagten geltend gemachte Verfahrensmangel sei daher zu bejahen.
Das Berufungsgericht ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob die Einhaltung und/oder Verletzung einer Arbeitnehmerschutzvorschrift auch mit dem Deckungsschutz der Betriebshaftpflichtversicherung für Sach- und Personenschäden auf Grundlage der Versicherungs bedingungen in einem Rechtswidrigkeitszusammenhang stehe, weil nur in diesem Fall der vom Berufungsgericht bejahte Verfahrensmangel rechtlich relevant sei.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Rekurs der Klägerin mit einem Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte begehrt, den Rekurs zurückzuweisen; hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist zulässig, er ist auch berechtigt.
1. Bei den Bestimmungen des Art 7.2 AHVB 2011 und Abschnitt A Z 3 EHVB 2011 handelt es sich um Risikoausschlüsse (RIS Justiz RS0081678; RS0081866). Den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand hat der Versicherer zu führen (RIS Justiz RS0107031).
2.1 Art 7.2 AHVB 2011 schließt parallel zu § 152 VersVG den Versicherungsschutz für Schäden aus, die der Versicherte rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt hat. Dem Vorsatz wird in Punkt 2.1 die Inkaufnahme des Schadens, der als Folge einer Handlung oder Unterlassung mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, gleichgestellt. In Punkt 2.2 wird darüber hinaus (nicht mehr dem Modell des § 152 VersVG entsprechend) dem Vorsatz die Kenntnis der Mangelhaftigkeit oder Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten Waren oder geleisteten Arbeiten ebenfalls gleichgestellt (RIS Justiz RS0081692). Gemeinsam ist diesen beiden Bestimmungen, dass sich das Bedenken und der Entschluss des Versicherungsnehmers nicht auf den Schadenserfolg selbst, sondern nur auf einen diesem Erfolg vorgelagerten Umstand beziehen müssen (RIS Justiz RS0087592), der im Fall von Punkt 2.1 eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründet, dass es wirklich zum Eintritt des Schadens kommen kann. Ob der Haftpflichtversicherte eine Schadenszufügung in Kauf genommen hat (RIS-Justiz RS0087591), ist eine Tatfrage (RIS Justiz RS0081689). Bei Punkt 2.2 ist nicht die Inkaufnahme des Schadenseintritts durch den Versicherten erforderlich, da für den Risikoausschluss bereits das positive Wissen von der Mangelhaftigkeit und Schädlichkeit der von ihm geleisteten Arbeit ausreicht (7 Ob 124/16k).
2.2 Nach der Bestimmung des Abschnitts A Z 3 EHVB 2011 ist der Versicherer nur dann leistungsfrei, wenn der Versicherungsfall fahrlässig herbeigeführt wurde und bewusst – insbesondere im Hinblick auf die Wahl einer kosten oder zeitsparenden Arbeitsweise – den für den versicherten Betrieb oder Beruf geltenden Gesetzen, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften zuwider gehandelt wird, und zwar durch den Versicherungsnehmer, oder dessen gesetzlichen Vertreter oder einen Entscheidungsträger im Sinn des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorhanden sein. Die Leistungsfreiheit des Versicherers setzt daher nicht das Kennenmüssen, das heißt einen grob fahrlässigen Verstoß gegen Vorschriften voraus, sondern einen bewussten, das heißt vorsätzlichen Verstoß (7 Ob 99/13d mwN). Der Versicherungsnehmer muss die Verbotsvorschrift zwar nicht in ihrem Wortlaut und in ihrem ganzen Umfang kennen, er muss sich aber bei seiner Vorgangsweise bewusst sein, dass er damit gegen Vorschriften verstößt, muss also das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seiner Handlungsweise haben (RIS
2.3.1 Die Beklagte argumentiert im Wesentlichen, der Geschäftsführer der Klägerin habe die im SiGe Plan vorgesehene wöchentliche Überprüfung dem Bauleiter übertragen. Das – behauptete – Unterbleiben sei der Versicherungsnehmerin daher im Rahmen der Ausschlusstatbestände des Art 7.2 AHVB 2011 und Abschnitt A Z 3 EHVB 2011 zuzurechnen.
2.3.2 Der Bauleiter ist zweifellos weder Versicherungsnehmer noch gesetzlicher Vertreter der Versicherungsnehmerin. Dass er maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Verbands ausübte, sohin Entscheidungsträger nach der hier allein allenfalls in Betracht kommenden Bestimmung des § 2 Abs 1 Z 3 VbVG war, ist weder behauptet noch festgestellt.
2.3.3 Nach der ständigen Rechtsprechung führen Fehlhandlungen, die vom Erfüllungsgehilfen des Versicherungsnehmers gesetzt werden, dem nicht eine im Sinn des Abschnitt A Z 3 EHVB genannte Funktion zukommt, nicht zum Wegfall des Versicherungsschutzes, selbst wenn der Erfüllungsgehilfe einen Auftrag selbständig ausführt (vgl RIS Justiz RS0087582).
2.3.4 Zusammengefasst bedeutet dies, dass selbst wenn es zutreffen würde, dass der Bauleiter eine wöchentliche Kontrolle des Verteilers unterlassen hätte, dies der Klägerin im Sinne der obigen Ausführungen nicht zuzurechnen wäre, weshalb Leistungsfreiheit der Beklagten nach Art 7.2 AHVB 2011 und nach Abschnitt A Z 3 EHVB 2011 auch nicht eingetreten wäre. Daraus folgt bereits, dass der in diesem Zusammenhang vom Erstgericht getroffenen Feststellung und somit dem vom Berufungsgericht hier bejahten Verfahrensmangel keine Relevanz zukommt.
2.4 Hat demnach die klagende Versicherungsnehmerin für ihren Bauleiter nicht einzustehen, könnte nach dem Selbstverschuldensprinzip ein zur fehlenden Leistungsverpflichtung des beklagten Versicherers führender Vorwurf nur dann greifen, wenn sie es etwa an der erforderlichen Sorgfalt hätte fehlen lassen und ihr Betrieb demzufolge Organisationsmängel aufgewiesen hätte, die den Eintritt des gegenständlichen Versicherungsfalls erheblich begünstigten. Die in diesem Zusammenhang erstmals in der Berufung aufgestellte Behauptung, die Bestellung des für die übertragene Aufgabe der wöchentlichen Kontrollen aufgrund seiner Berufsausbildung ungenügend qualifizierten Bauleiters sei der Klägerin als Organisationsverschulden anzulasten, widerspricht dem Neuerungsverbot. Behauptungen dazu, dass der Arbeitnehmer nicht besonders unterwiesen worden wäre oder der Geschäftsführer der Klägerin daran zweifeln hätte müssen, dass der Bauleiter den übertragenen Aufgaben nachkommen würde, wurden nicht aufgestellt, sodass selbst unter der Annahme der Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten zum Unterbleiben der wöchentlichen Kontrolle ein Organisationsverschulden der Klägerin nicht dargelegt wurde.
2.5 Davon ausgehend konnte die Beklagte die im Zusammenhang mit der Unterlassung der wöchentlichen Kontrollen geltend gemachten Haftungsausschlüsse nach Art 7.2 AHVB 2011 und Abschnitt A Z 3 EHVB nicht dartun.
2.6 Die Beklagte begründet das Vorliegen der genannten Risikoausschlüsse im erstgerichtlichen Verfahren auch mit der Unterlassung der Durchführung der sechsmonatigen Überprüfung des Geräts und des Verfassens eines Explosionsschutzdokuments. Die sechsmonatige Überprüfung wurde nach den Feststellungen ohnedies durchgeführt. Auf ein allfälliges Fehlen des Explosionsschutzdokuments kam die Beklagte bereits in ihrer Berufung nicht zurück, sodass sich ein weiteres Eingehen erübrigt. Auch in diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte daher nicht erfolgreich auf die Risikoausschlüsse nach Art 7.2 AHVB 2011 und Abschnitt A Z 3 EHVB 2011 berufen.
3.1 Nach Abschluss des Versicherungsvertrags darf der Versicherungsnehmer ohne Einwilligung des Versicherers weder eine Erhöhung der Gefahr vornehmen noch ihre Vornahme durch einen Dritten gestatten (§ 23 Abs 1 VersVG). Der Versicherer ist im Fall einer Verletzung der Vorschrift des § 23 Abs 1 VersVG von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsfall nach der Erhöhung der Gefahr eintritt (§ 25 Abs 1 VersVG).
3.2 Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Gefahrenerhöhung nach § 23 Abs 1 VersVG eine nachträgliche Änderung der bei Vertragsabschluss tatsächlich vorhandenen gefahrenerheblichen Umstände, die den Eintritt des Versicherungsfalls oder eine Vergrößerung des Schadens wahrscheinlicher macht und den Versicherer deshalb vernünftigerweise veranlassen kann, die Versicherung aufzuheben oder nur gegen erhöhte Prämie fortzusetzen (RIS Justiz RS0080357, RS0080237). Darunter wird ein Gefährdungsvorgang verstanden, der seiner Natur nach geeignet ist, einen neuen Gefahrenzustand von so langer Dauer zu schaffen, dass er die Grundlage eines neuen natürlichen Schadenverlaufs bilden kann und damit den Eintritt des Versicherungsfalls generell zu fördern geeignet ist (RIS Justiz RS0080491). Die Gefahrenerhöhung setzt – mit der Einschränkung, dass es sich nicht nur um einen Zustand handeln darf, der plötzlich aufgetreten ist und in Kürze wieder behoben werden sollte – immer einen gewissen Dauerzustand voraus (RIS Justiz RS0080428). Dem Versicherungsnehmer muss klar sein, dass seine Verhaltensweise geeignet ist, die Gefahr des Eintritts des Versicherungsfalls zu vergrößern. Es muss ihm zumindest ein der positiven Kenntnis gleichkommendes schwerwiegendes Nichtwissen um die Gefahrenerhöhung anzulasten sein (insbesondere 7 Ob 129/10m mwN). Für das Vorliegen einer Gefahrenerhöhung trifft den Versicherer die Beweislast (RIS Justiz RS0043736, RS0080487).
3.3 Nach den Feststellungen versprach der Hersteller die Eignung des Verteilers für mechanische, elektrotechnische und chemische Extrembelastungen. Die Klägerin ging davon aus, das geeignetste Gerät zu verwenden. Zusätzlich versah sie das Gerät mit einer Plastikhülle, um es gegen Verschmutzung und Staub zu schützen. Weder den Arbeitern noch dem Geschäftsführer der Klägerin war bewusst, dass es vor diesem Hintergrund zu einer allfälligen Verstaubung des Geräts kommen könnte. Ob im Sinn der Ausführungen zu Punkt 3.2 der Einsatz des Geräts überhaupt eine Gefahrenerhöhung darstellen würde, kann dahingestellt bleiben, weil – entgegen der Ansicht der Beklagten – die Organe der Klägerin davon jedenfalls keine Kenntnis hatten. Umstände, die ein der positiven Kenntnis gleichzuhaltendes schwerwiegendes Nichtwissen erkennen ließen, liegen nicht vor.
4. Nach Punkt 2.17 der Anlage zur Polizze sind Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an jenen Teilen von unbeweglichen Sachen, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung, Benutzung oder sonstigen Tätigkeiten sind, mit einer Versicherungssumme von 1 Mio EUR mitversichert.
4.1 Im Verfahren zur Feststellung der Deckungspflicht des Versicherers ist grundsätzlich darüber zu entscheiden, ob ein Deckungsanspruch des Klägers überhaupt gegeben ist oder zufolge groben Verschuldens des Versicherungsnehmers, Verjährung oder eines anderen Grundes nicht (mehr) besteht (vgl RIS Justiz RS0039135). Stellt sich im Zuge des Feststellungsprozesses heraus, dass der Versicherer aufgrund eines Ausschlusses – unabhängig vom Versicherungsrahmen – unter keinen Umständen zur Leistung herangezogen werden könnte, so ist das Feststellungsinteresse des Klägers aus diesem Grund zu verneinen (7 Ob 12/93). Beim Einwand der Beklagten im Sinn der Begrenzung des Versicherungsrahmens nach Punkt 2.17 der Anlage zur Polizze, die sich nur auf einen Teil der vom Versicherungsschutz umfassten Schadenersatzverpflichtungen bezieht, handelt es sich damit um einen solchen, der nicht den Grund des Deckungsanspruchs als Ganzes betrifft (7 Ob 84/08s). In diesem Fall ist die Prüfung, ob und in welchem Umfang die an die Klägerin herangetragenen Schadenersatzforderungen allenfalls (auch) Schäden an den in dieser Bestimmung genannten Teilen betreffen, dem Leistungsstreit vorbehalten. Damit erübrigt sich derzeit die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen der „Tätigkeitsklausel“, insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass das Erstgericht – im Sinne des gestellten Klagebegehrens – das Interesse der Klägerin an der Feststellung des Deckungsschutzes ohnedies nur aufgrund und im Umfang des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen – konkret bezeichneten – Haftpflichtversicherungsvertrags und somit im Ergebnis zutreffend bejahte. Die jedenfalls im Prozess erfolgte Deckungsablehnung rechtfertigt die Feststellungsklage, wogegen sich die Beklagte im Revisionsverfahren auch nicht mehr wendet. Dass die Beklagte die Abwehrdeckung angeboten hat, ändert nichts daran, dass der Haftpflichtanspruch einheitlich ist (vgl RIS Justiz RS0080086) und die Beklagte den Befreiungsanspruch jedenfalls weiterhin bestreitet, obwohl der Versicherungsnehmer ein Interesse daran hat, schon vor dem Ausgang des Haftpflichtprozesses zu wissen, ob er bei einem allfälligen Schaden selbst zahlen wird müssen (7 Ob 8/13x mwN).
5. Somit war das Ersturteil wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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