Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher und Dr. Rassi sowie die fachkundigen Laienrichter HR DI Gerhard Hengl und KR DI Christian Weiss als weitere Richter in der Patentrechtssache der klagenden Partei T* S.r.l. in Liquidazione, *, Italien, vertreten durch e/n/w/c Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH in Wien, unter Mitwirkung von Patentanwalt Dr. Rainer Beetz, gegen die beklagte Partei (nunmehr) p* GmbH, *, vertreten durch Dr. Christian Willmann, Rechtsanwalt in Wien, unter Mitwirkung von Patentanwalt DI Dr. Martin Forsthuber, wegen (zuletzt) Beseitigung, Rechnungslegung und Zahlung (Stufenklage) sowie Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 82.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 9. November 2017, GZ 133 R 60/17x 89, mit dem das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 5. April 2017, GZ 34 Cg 22/12k 85, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird von „p* GmbH Co KG“ auf „p* GmbH“ berichtigt.
II. Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie einschließlich der bestätigten und in Rechtskraft erwachsenen Teile insgesamt als Teilurteil zu lauten haben:
„1. Die beklagte Partei ist schuldig der klagenden Partei hinsichtlich der von ihr bis zum 23. 2. 2014 verkauften Schneeketten, die die vom Teilvergleich vom 24. 1. 2013 in seinen Punkten 1 bis 23 erfassten Spannschlösser für Gleitschutzketten aufweisen, insbesondere hinsichtlich der Schneeketten „p* GRIP“ und „p* SMX“, binnen 14 Tagen Rechnung zu legen, und zwar zumindest unter Angabe der verkauften Menge, der Herstellungskosten, des Verkaufspreises sowie des erzielten Gewinns und Umsatzes, sowie dies alles durch Dokumente zu belegen und die Rechnungslegung über einseitigen Wunsch der klagenden Partei durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen, wobei die Kosten der Überprüfung von der beklagten Partei zu tragen sind, sofern sich dabei ein höherer Betrag als aus der erfolgten Rechnungslegung ergibt.
2. Hingegen werden das Mehrbegehren, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, der klagenden Partei auch im Zusammenhang mit „K* GRIP“- und „p* FIX“-Schneeketten Rechnung zu legen, sowie das Beseitigungsbegehren und das Urteilsveröffentlichungsbegehren abgewiesen.“
Die Entscheidung über die Kosten aller Instanzen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Zu I: Aus dem offenen Firmenbuch ergibt sich, dass das Vermögen der ursprünglich beklagten GmbH Co KG aufgrund des Einbringungs- und Sacheinlagevertrag vom 11. 4. 2016 von der bisherigen Komplementärin übernommen wurde. Die „Übernahme des Vermögens gemäß § 142 UGB“ sowie die Auflösung und Löschung der GmbH Co KG wurde sowohl bei dieser (FN *) als auch bei der übernehmenden Gesellschaft (FN *) im Firmenbuch eingetragen. Aufgrund der damit eingetretenen Gesamtrechtsnachfolge ist die Parteibezeichnung gemäß § 235 Abs 5 ZPO von Amts wegen zu berichtigen (vgl 2 Ob 21/14y; RIS-Justiz RS0039306).
Zu II:
Die klagende Partei ist Inhaberin des europäischen Patents EP 0 896 557 B1 mit dem Titel Spannschloss (im Folgenden kurz: Klagspatent) mit Schutzbereich ua auch in Österreich (E 0 352 434) für ein Spannschloss für eine Gleitschutzkette mit Priorität 4. 3. 1997. Sie stellt Schneeketten und Spannschlösser nach der patentierten Technologie her und vertreibt diese. Auch die beklagte Partei produziert und vertreibt Schneeketten. Die Streitteile bzw ihre Rechtsvorgänger gehörten einige Jahre einem Konzern an. Im Juli 2007 vereinbarten ua die beklagte Partei und die Inhaber des Klagspatents, dass sie die Marken und Patente der Parteien der jeweils anderen Unternehmensgruppe nicht mehr nutzen.
In dritter Instanz ist unstrittig, dass die beklagte Partei bei zwei Modellen ihrer Schneeketten das Klagspatent verletzt hat.
Die klagende Partei warf der beklagten Partei Verletzungshandlungen auch in Österreich vor und begehrt zuletzt Beseitigung, Rechnungslegung und – nach ihrer Wahl – Zahlung auf Ersatz des Schadens („zumindest in der Höhe des doppelten angemessenen Entgelts, hilfsweise das Doppelte des angemessenen Entgelts“) oder den durch die Patentverletzung erzielten Gewinn sowie die Urteilsveröffentlichung. Mehrere Modelle von Schneeketten der beklagten Partei würden zwei das Klagspatent verletzende Spannschlösser enthalten. Die Haftung der beklagten Partei beruhe auf dem PatG und einer Vereinbarung aus dem Jahr 2007, wonach sich die beklagte Partei verpflichtet habe, das Klagspatent nicht zu nutzen.
Ursprünglich stellte die klagende Partei auch ein Unterlassungsbegehren. Darüber schlossen die Streitteile in der Tagsatzung am 24. 1. 2013 einen Teilvergleich, wonach sich die beklagte Partei ab sofort und befristet mit dem aufrechten Bestand des Klagepatents, längstens aber bis 31. 12. 2018 verpflichtete, es zu unterlassen, in Österreich betriebsmäßig Spannschlösser für Gleitschutzketten mit den Merkmalen der Ansprüche 1 bis 23 des Klagepatents herzustellen, feilzuhalten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.
Die dagegen von der beklagten Partei erhobene außerordentliche Revision ist – entgegen den Ausführungen in der Revisionsbeantwortung der klagenden Partei – zulässig, weil das Rechtsmittel aufzeigt, dass die Vorinstanzen entgegen der herrschenden Rechtsprechung ein unbestimmtes Zahlungsbegehren zugesprochen haben. Die Revision ist auch teilweise berechtigt.
1. Gegen die Stattgebung des Rechnungslegungsbegehrens argumentiert die Revisionswerberin damit, ihr sei kein Verschulden vorzuwerfen. Insoweit das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, dass die beklagte Partei gegen eine Vereinbarung aus dem Jahr 2007 verstoßen und sie daher nach § 1298 ABGB fehlendes Verschulden zu beweisen habe, leide das Berufungsverfahren an einer Aktenwidrigkeit bzw mangels umfassender Erledigung der Berufung an einer Mangelhaftigkeit. Den Feststellungen sei keine vertragliche Beziehung zwischen den Streitteilen zu entnehmen.
Diesen Ausführungen liegt die Annahme zugrunde, dass der im Rahmen einer Stufenklage erhobene Rechnungslegungsanspruch vom Vorliegen eines (groben) Verschuldens abhängt, sofern das auch für das verbundene Leistungsbegehren gilt.
2. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit ist hier schon wegen mangelnder Relevanz (RIS-Justiz RS0043265 [T6]) zu verneinen. Entsprechendes gilt für die gerügte Mangelhaftigkeit. Abgesehen davon, dass § 150 PatG in seinen Absätzen 2 und 3 die dort angeordneten Rechtsfolgen an eine (grob) schuldhafte Verletzung des Patents und nicht an die Verletzung einer vertraglichen (Unterlassungs-)Pflicht gegenüber dem Patentinhaber anknüpft, kommt es im Anlassfall bei der Prüfung des Rechnungslegungsbegehrens nach § 151 PatG auf die Frage des Verschuldens nicht an.
3.1 Die klagende Partei erhob ua auch eine Stufenklage iSd Art XLII EGZPO. Bei dieser Klage darf das Begehren auf Zahlung mit dem Rechnungslegungsbegehren verbunden werden, obwohl die Höhe des zu zahlenden Betrags erst nach erfolgter Rechnungslegung feststeht. Die klagende Partei darf daher hier ausnahmsweise die Bezifferung der Geldsumme vorläufig unterlassen und braucht sie erst nachzuholen, sobald die Rechnungslegung erfolgt ist bzw das zu fällende Urteil auf Rechnungslegung vollstreckt ist. Durch Art XLII EGZPO wird der Grundsatz des § 226 Abs 1 ZPO durchbrochen, wonach die Klage ein bestimmtes (und im Falle eines Leistungsbegehrens auch vollstreckbares) Begehren enthalten muss (RIS-Justiz RS0034987).
3.2 Das Gericht hat das Verfahren über den Rechnungslegungsanspruch vom Verfahren über den Leistungsanspruch getrennt zu führen (RIS-Justiz RS0035069; Schachter/Schmidhuber/Zemann/Tonninger in Kucsko/ Schumacher , marken.schutz 2 § 55 MSchG Rz 63), somit zuerst ausschließlich über die Rechnungslegung zu verhandeln ( Konecny in Fasching/Konecny
Das Erstgericht gab mit seinem als Teilurteil bezeichneten Urteil dem Rechnungslegungsbegehren nach Maßgabe der Reichweite des Teilvergleichs statt. Gleichzeitig erkannte es die beklagte Partei weiters schuldig „nach Wahl der klagenden Partei Schadenersatz einschließlich des entgangenen Gewinns und zwar zumindest in der Höhe des doppelten angemessenen Entgelts (in eventu der klagenden Partei binnen 14 Tagen nach Rechnungslegung das Doppelte des angemessenen Entgelts zuzüglich 20 % USt) zu bezahlen oder den Gewinn, den die beklagte Partei durch die Patentverletzung erzielt hat, herauszugeben, dies alles binnen 14 Tagen zuzüglich 4 % Zinsen seit dem Klagstag“. Die Festsetzung der Höhe des Betrags wurde dem Ergebnis der zugesprochenen Rechnungslegung vorbehalten. Dem Urteilsveröffentlichungsbegehren gab das Erstgericht zum Teil statt. Das Beseitigungsbegehren sowie das Rechnungslegungsmehrbegehren und das Urteilsveröffentlichungsmehrbegehren wies das Erstgericht rechtskräftig ab.
Das Erstgericht bejahte bei zwei Schneekettenmodellen der beklagten Partei eine Patentverletzung und verneinte eine solche bei den übrigen Modellen. Der Rechnungslegungsanspruch bestehe grundsätzlich ohne Verschulden. Aufgrund des mit dem Rechnungslegungsbegehren verbundenen Heraus-gabebegehrens könne Ersteres aber nur bei einer verschuldeten Verletzung Erfolg haben. Das Verschulden sei zu bejahen, weil der beklagten Partei aufgrund der im Jahr 2007 geschlossenen Vereinbarung das Klagspatent bekannt gewesen sei. Wegen des Vertreibens der patentverletzenden Gegenstände habe die klagende Partei ein berechtigtes Interesse an der Urteilsveröffentlichung, allerdings nicht im beantragten Ausmaß.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Für den Rechnungslegungsanspruch sei durch den Teilvergleich indiziert, dass die beklagte Partei das Patent schuldhaft im Sinne von § 150 Abs 2 PatG weiternutzte, zumal sie sich angesichts der Vereinbarung vom Juli 2007 freibeweisen müsse. An der Berechtigung des Urteilsveröffentlichungsbegehrens bestehe kein Zweifel.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR nicht übersteigt und die ordentliche Revision nicht zulässig ist. Sowohl die Frage der Rechnungslegung als auch jene der Veröffentlichung würden nur die besonderen Umstände des Einzelfalls betreffen.
3.3 Die Stufenklage ist die Häufung mehrerer selbständiger Klagsansprüche. Die Kombination von auf Aufklärung gerichteten Ansprüchen mit dem eigentlichen Hauptanspruch auf Leistung ist eine Form der objektiven Klagehäufung, die eine begrenzte Ausnahme vom Bestimmtheitserfordernis des § 226 Abs 1 ZPO schafft ( Konecny in Fasching/Konecny 3 Art XLII EGZPO Rz 111). Das Rechnungslegungsbegehren ist dabei grundsätzlich unabhängig von der Berechtigung des Leistungsbegehrens zu beurteilen. Ein Rechnungslegungsanspruch nach § 151 PatG besteht etwa unabhängig vom Verschulden des Verletzers (4 Ob 307/81 = SZ 54/18; 4 Ob 408/81 = SZ 55/145; RIS Justiz RS0067054), zumal dieser Anspruch auch der Vorbereitung für die Geltendmachung eines (verschuldensunabhängigen) Anspruchs nach § 150 Abs 1 PatG dienen kann ( Weiser , Patentgesetz 3 586). Auch das Vorliegen eines Teilurteils ist nicht unbedingte Voraussetzung der Bezifferung des Leistungsbegehrens ( Fucik/Rechberger in Rechberger 4 Art XLII EGZPO Rz 4; Konecny in Fasching/Konecny 3 Art XLII EGZPO Rz 121; vgl RIS-Justiz RS0035053), wenngleich – als einzige Ausnahme vom Verbot gleichzeitiger Entscheidungen – die gesamte Stufenklage abzuweisen ist, wenn das Rechnungslegungsbegehren unbegründet ist, weil dieser Prozess zu keiner Aufklärung und damit zu keiner bestimmten Fassung des darauf aufbauende Leistungsbegehrens führen kann (RIS-Justiz RS0035113).
3.4 Nach der vorwiegend älteren Rechtsprechung besteht zwischen dem Manifestations- und dem Leistungsbegehren ein derart enger Zusammenhang, dass bereits mit dem das Manifestationsverfahren abschließenden Teilurteil über die gemeinsame rechtserzeugende Grundlage entschieden wird (4 Ob 136/76) bzw entschieden werden muss (4 Ob 340/80, Dunlop , ÖBl 1982, 22 [krit Schönherr ]; 4 Ob 398/85; RIS-Justiz RS0034978).
3.5.1 In der Entscheidung 4 Ob 340/80 – Dunlop wurde der Schluss gezogen, dass ein mit einem Begehren auf Herausgabe des erzielten Gewinns (§ 150 Abs 2 lit b PatG) verbundenes Rechnungslegungsbegehren nur bei einer schuldhaften Rechtsverletzung (im Anlassfall: Markenrechtsverletzung) Erfolg haben kann. Der dazu veröffentlichte Leitsatz, wonach bei Verbindung der Klage auf Rechnungslegung mit dem (Haupt-)Anspruch auf Gewinnherausgabe „ über beide Ansprüche gemeinsam und erst dann zu entscheiden ist, nachdem festgestellt worden ist, ob den Beklagten an der Rechtsverletzung ein Verschulden trifft “ (ÖBl 1982, 25), ist freilich missverständlich formuliert. Offensichtlich deshalb hat Konecny diese Entscheidungslinie als unrichtig kritisiert und ihr das Entscheidungsverbot hinsichtlich des Herausgabeanspruchs im Sinne der oben referierten Rechtsprechung entgegengehalten ( Konecny in Fasching/Konecny 3 Art XLII EGZPO Rz 123).
3.5.2 Ein derartiges Gebot der gemeinsamen (im Sinne von gleichzeitigen) Entscheidung über die Ansprüche gemäß dem referierten Leitsatz findet in der Entscheidung 4 Ob 340/80, Dunlop , indes keine Deckung. Auch aus der nachfolgenden Entscheidung 4 Ob 398/85 (= RIS-Justiz RS0034978), in der der Leitsatz zum Teil dahin referiert wird, dass über die gemeinsamen Grundlagen gemeinsam entschieden werden müsse, kann keine Aufgabe des Entscheidungsverbots abgeleitet werden, spricht doch auch diese Entscheidung von der (erg: vorrangigen) Fällung eines Teilurteils über die Rechnungslegung. Die Notwendigkeit eines derartigen Teilurteils über das Manifestationsbegehren mit anschließendem Verfahren und Endurteil zum Zahlungsanspruch ist bei der Stufenklage auch sonst seit jeher anerkannt (siehe die Ausführungen zu Punkt 3.2). Davon zu trennen ist der Umstand, dass die für das Rechnungslegungsbegehren bereits gelösten Vorfragen im weiteren Verfahren nicht nochmals inhaltlich zu prüfen sind, woraus sich zwingend ergibt, dass jene Grundlagen (Vorfragen), die beide Ansprüche betreffen, bereits bei der Erledigung des Rechnungslegungsbegehrens (mit bindender Wirkung für das Zahlungsbegehren, vgl 3 Ob 108/10v; 4 Ob 182/13p; RIS-Justiz RS0035069) zu prüfen sind.
3.5.3 Damit sind die Grundlagen des Zahlungsbegehrens in der ersten Phase des Stufenklageverfahrens (nur) insoweit zu prüfen, als sie sich mit den Grundlagen der allfälligen Rechnungslegungspflicht decken. Zu denken ist etwa an den Fall, dass ein auf § 151 PatG gestütztes Rechnungslegungsbegehren (ebenso wie ein Zahlungsbegehren nach § 150 PatG) von einer Rechtsverletzung abhängt und darüber bereits bei der Klärung des Manifestationsbegehrens zu entscheiden ist (vgl für eine Markenrechtsverletzung: 4 Ob 182/13p).
3.6.1 Insoweit die Entscheidung 4 Ob 340/80, Dunlop , aus diesen wohl unstrittigen Grundsätzen den Schluss zieht, dass ein mit dem verschuldensabhängigen Herausgabebegehren nach § 150 Abs 2 PatG verbundenes Rechnungslegungsbegehren nur bei einer schuldhaften Rechtsverletzung erfolgreich sein kann, folgt aus dieser vereinzelt gebliebenen Aussage für den hier prüfenden Anlassfall noch nicht, dass der Anspruch auf Rechnungslegung nur bei Verschulden der beklagten Partei bejaht werden kann.
3.6.2 Bereits Schönherr erinnerte in seiner Entscheidungsbesprechung daran, dass das Rechnungslegungsbegehren nach dem Gesetz ein gesonderter Anspruch ist, über den vorweg (also unabhängig von den Voraussetzungen des Zahlungsbegehrens) entschieden werden könne. Der Kläger habe ein schutzwürdiges Interesse daran, sich auf den Anspruch auf angemessenes Entgelt nach § 150 Abs 1 PatG zurückziehen zu können, wenn es ihm nicht gelungen ist, dem Verletzer ein Verschulden nachzuweisen ( Schönherr , ÖBl 1982, 29 [Entscheidungsanmerkung]). Dem ist im Ergebnis zuzustimmen und die bisherige Rechtsprechung wie folgt zu präzisieren.
3.6.3 Weder aus Art XLII EGZPO noch aus den einschlägigen Bestimmungen des PatG lässt sich ableiten, dass der noch unbestimmt erhobene Zahlungsanspruch bereits in der Entscheidung über das Manifestationsbegehren dem Grunde nach geprüft werden muss. Das Gesetz räumt dem Berechtigten mit dem gesetzlichen Rechnungslegungsanspruch des § 151 PatG einen Hilfsanspruch ein, der sowohl der Geltendmachung eines verschuldensabhängigen, aber auch eines verschuldensunabhängigen Anspruchs dienen kann. Allein durch die Geltendmachung des Rechnungslegungsanspruchs im Rahmen einer Stufenklage, die auf den Zuspruch einer Zahlung nach § 151 Abs 2 bzw Abs 3 PatG abstellt, wird der Manifestationsanspruch inhaltlich nicht beschränkt bzw vom Bestehen des konkret damit verbundenen Zahlungsbegehrens („dem Grunde nach“) abhängig gemacht. Für den mit einem Manifestationsbegehren siegreichen Kläger besteht zudem kein Verbot, die Ergebnisse der Rechnungslegung außerhalb des Anlassprozesses zu verwerten (etwa für eine weitere Klage, vgl zuletzt auch 4 Ob 159/17m [Kläger macht aufgrund eines deutschen Auskunftsverfahrens Ansprüche in Österreich geltend]).
3.6.3 Im Anlassfall ist aus dem Vorbringen der klagenden Partei nicht abzuleiten, dass sie ihr Manifestationsbegehren ausschließlich nur deshalb stellt, um – anknüpfend an die Ergebnisse der Rechnungslegung – Zahlung nach § 150 Abs 2 oder 3 PatG zu erlangen. Ihr bisheriges Vorbringen schließt eine (spätere) Geltendmachung eines verschuldensunabhängigen Anspruchs (§ 150 Abs 1 PatG) vielmehr nicht aus. In einem solchen Fall führt das Erheben einer Stufenklage auch mit Blick auf das verbundene Zahlungsbegehren nicht zwingend zu einer „Kanalisierung“ des Rechnungslegungsanspruchs. Die Frage des Verschuldens der beklagten Partei ist in casu damit keine Grundlage des Rechnungslegungsanspruchs, die bereits beim Teilurteil zu prüfen ist.
3.6.4 Dieser Rechtsansicht widerspricht auch die Entscheidung 17 Ob 40/08v, Tramontana II , nicht, eine Stufenklage gegen den Bediensteten eines Unternehmens zusammen mit dessen Inhaber. Dort sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass das mit einem Zahlungsbegehren gemäß § 53 Abs 2 bis 4 MSchG (entspricht § 150 Abs 2 bis 4 PatG) verbundene Rechnungslegungsbegehren auch vom Verschulden des beklagten Bediensteten abhängt, während dem Manifestationsbegehren gegen den Inhaber des Unternehmens ohne Prüfung eines Verschuldens stattgegeben wurde. Diese Rechtsansicht basiert auf der Annahme, dass nur gegen den Inhaber eines Unternehmens ein verschuldensunabhängiger Zahlungsanspruch auf angemessenes Entgelt nach § 53 Abs 1 MSchG (entspricht § 150 Abs 1 PatG) in Betracht kommt, während der Zahlungsanspruch gegen einen Bediensteten (§ 53 Abs 2 MSchG) stets ein Verschulden voraussetzt. Daraus ist nur abzuleiten, dass gegen den Bediensteten eben kein verschuldensunabhängiger Anspruch in Betracht kommt, weshalb bei der Prüfung des Rechnungslegungsanspruchs stets dessen Verschulden zu prüfen ist (17 Ob 40/08v: „denn nur dann können Ansprüche nach § 53 Abs 2 MSchG überhaupt bestehen. …. Denn ohne Hauptanspruch kann der Rechnungslegungsanspruch als typischer Hilfsanspruch nicht bestehen.“). Ein gegen den Inhaber eines Unternehmens (Unternehmensträger) gerichtetes Rechnungslegungsbegehren hängt aber – wie zuvor ausgeführt – nicht zwingend von dessen Verschulden ab, weshalb ein solches bei der Prüfung des Manifestationsbegehrens auch nicht geklärt werden muss. Zudem hängt die Schlüssigkeit eines im Rahmen einer Stufenklage erhobenen Rechnungslegungsbegehrens nicht davon ab, dass sich der Kläger bereits vor erfolgter Rechnungslegung für ein angemessenes Entgelt oder für Schadenersatz entschieden hat (für das Urheberrecht: Schachter in Kucsko/Handig , urheber.recht 2 § 87a UrhG Rz 16).
3.7 Insoweit die Ausführungen im Rechtsmittel darauf abzielen, dass die Vorinstanzen zu Unrecht (bzw aktenwidrig) das Verschulden der beklagten Partei bejaht haben, musste somit darauf – mangels Relevanz – nicht weiter eingegangen werden.
4. Die beklagte Partei zeigt zutreffend auf, dass die Vorinstanzen dem unbestimmten Leistungsbegehren in Verletzung des § 226 ZPO stattgegeben haben.
4.1 Das Erstgericht hat zwar der Bezeichnung nach nur ein Teilurteil gefasst, trotzdem aber auch – in Verletzung des Verbots gleichzeitiger Entscheidungen (siehe Punkt 3.2) – über das unbestimmte Leistungsbegehren bereits mitentschieden.
4.2 Die Bestimmtheit des Klagebegehrens ist eine von Amts wegen (auch noch im Rechtsmittelverfahren) wahrzunehmende Klagevoraussetzung (9 ObA 186/91; 5 Ob 511/92; vgl RIS-Justiz RS0036355). Das Berufungsgericht hat es unterlassen, von Amts wegen die Unbestimmtheit des Klagebegehrens in diesem Sinn aufzugreifen, wodurch ein Verfahrensmangel vorliegt, der zur Wahrung der Rechtssicherheit auch noch im Revisionsverfahren wahrzunehmen ist (9 ObA 186/91; 5 Ob 511/92; 5 Ob 245/05y). Es war daher der Ausspruch zu Punkt 3 der Vorentscheidungen ersatzlos aufzuheben (5 Ob 245/05y).
5. Das Rechtsmittel wendet sich im Ergebnis auch zu Recht gegen die Entscheidung über die Urteilsveröffentlichung.
5.1 Der Urteilsveröffentlichungsanspruch nach § 149 PatG bezieht sich auf Klagen, die auf Unterlassung oder Beseitigung gerichtet sind. Der Anspruch auf Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung ist demnach ein vom Unterlassungs- bzw Beseitigungsbegehren abhängiger Nebenanspruch (siehe zur vergleichbaren Bestimmung des § 25 UWG: RIS-Justiz RS0079531).
5.2 Der Zuspruch der Urteilsveröffentlichung setzt daher die Existenz eines Unterlassungs- oder Beseitigungsbegehrens voraus (4 Ob 201/17p mwN; RIS Justiz RS0079672), was von den Vorinstanzen nicht beachtet wurde. Daran ändert auch nichts, dass die beklagte Partei die Unterlassungspflicht in einem Teilvergleich anerkannt hat (vgl RIS-Justiz RS0079598). Eine Veröffentlichung – noch dazu nur – des Spruchs über ein Rechnungslegungsbegehren kommt daher nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0079961 [T3]), weshalb das Urteilsveröffentlichungsbegehren abzuweisen war.
6. Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 ZPO.
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