Der Oberste Gerichtshof hat am 13. März 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Albu als Schriftführer in der Strafsache gegen Dragan Lu***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Lu***** gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Schöffengericht vom 6. November 2017, GZ 38 Hv 16/17v 39, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das weiters einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Freispruch (verfehlt auch von der rechtlichen Kategorie; RIS-Justiz RS0120128; vgl Lendl , WK-StPO § 259 Rz 1) des Angeklagten Walter L***** enthält, wurde Dragan Lu***** des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 23. Dezember 2016 in S***** Walter L***** am Körper verletzt, indem er auf dessen Rücken mit einem Sessel einschlug, ihn würgte und mit einer Schere auf dessen Unterarm einstach, wodurch dieser eine Schädelprellung, Hautabschürfungen hinter dem linken Ohr, am Handrücken und über den Knöcheln, zwei Stichwunden am Arm und eine Prellung und Blutunterlaufung im Bereich der Lendenwirbelsäule erlitt.
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 8 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Die Mängelrüge (Z 5) nimmt nicht – wie geboten (RIS-Justiz RS0119370, RS0116504) – Maß an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe, wonach L***** zur Abwehr des Angriffs mit einer Schere seinen Kontrahenten mit einem Stein, allenfalls auch mit Glasstücken mehrfach Schläge versetzte (US 4 f, 7), sondern bekämpft mit der Behauptung, der festgestellte Tatablauf lasse sich mit den objektivierten Verletzungen des Angeklagten nicht in Einklang bringen, bloß die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.
Mit diesem Vorbringen wird auch ein Widerspruch im Sinn der Z 5 dritter Fall nicht aufgezeigt (vgl RIS-Justiz RS0117402, RS0119089).
Durch die abschließende Berufung auf die „Unrichtigkeit der Schilderungen“ des L***** und auf den Zweifelsgrundsatz wird keiner der in § 281 Abs 1 Z 5 StPO bezeichneten Fehler behauptet, der betreffende Nichtigkeitsgrund damit gar nicht geltend gemacht (RIS Justiz RS0117561, RS0102162).
Nichtigkeit aus Z 8 liegt vor, wenn der Angeklagte einer gegenüber dem inkriminierten Sachverhalt anderen Tat (auch bloß) im materiellen Sinn schuldig erkannt wird, mit anderen Worten wenn das Tatbild (die äußere Tatseite) der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Tat (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) von jenem des Anklagetenors (§ 211 Abs 1 Z 2 StPO) derart verschieden ist, dass sich die jeweils angenommenen Tatbilder nicht überdecken (RIS-Justiz RS0121419, RS0113755, RS0113142; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 502 ff, 523), Das ist hier – mit Blick auf das Anklagefaktum II./ (ON 22 S 2) – nicht der Fall, weil auch andere in den Rahmen des Gesamtverhaltens des Angeklagten fallende Handlungen, die auf denselben strafgesetzwidrigen Erfolg zielen, erfasst werden können. Demnach geht das Vorbringen fehl, Schläge und Würgen wären „nicht Gegenstand der Anklage und sind … nicht unter den angeklagten Sachverhalt zu subsumieren“.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).
Mit Blick auf § 290 Abs 1 StPO bleibt anzumerken, dass die Wertung der mangelnden „Reue oder Einsicht“ des Angeklagten als eine für die Höhe der Freiheitsstrafe (mit )entscheidende Tatsache (US 11) eine iSd § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO unrichtige Gesetzesanwendung darstellt (RIS Justiz RS0090897). Diesem von der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgegriffenen Umstand wird das Oberlandesgericht bei der Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Rechnung zu tragen haben (RIS Justiz RS0122140).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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