12Os71/17h – OGH Entscheidung

2./ Thomas H***** zur Ausführung der zu II./1./ dargestellten Tathandlungen des Mario W***** beigetragen, indem er sich im Zeitraum von 1. August 2013 bis 7. April 2015 als handelsrechtlicher Geschäftsführer eintragen ließ und dafür monatlich 1.300 Euro „kassierte“ und daher zur Aufrechterhaltung der betrieblichen Geschäftstätigkeit bzw des Betrugsmodells wesentlich beitrug;

3./ Dr. Michael R***** im Zeitraum von April 2013 bis 7. April 2015 zur Ausführung der zu II./1./ dargestellten Tathandlungen des Mario W***** beigetragen, indem er, um den äußeren Anschein einer ordnungsgemäßen Vertretung und eines ordnungsgemäßen und legalen Geschäftsbetriebs der T***** GmbH zu wahren,

A. / Thomas H***** als neuen handelsrechtlichen Geschäftsführer der T***** GmbH an Mario W***** vermittelte, wobei er für seine Vermittlungstätigkeit ein monatliches Entgelt von 300 Euro von Thomas H***** erhielt,

B. / die Funktion des Beraters des Mario W***** und des Thomas H***** betreffend rechtliche und sonstige Angelegenheiten der T***** GmbH wahrnahm und

C. / im Auftrag des Mario W***** die für die Abwicklung des Geschäftsbetriebs der T***** GmbH eingesetzte N***** Ltd als angeblichen Dienstleister der T***** GmbH gründete und deren zypriotische Konten zumindest eröffnete;

4./ Babett He***** im Zeitraum von 1. Juni 2012 bis 7. April 2015 zur Ausführung der zu II./1./ dargestellten Tathandlungen des Mario W***** beigetragen, indem sie an der operativen Geschäftstätigkeit der T***** GmbH mitwirkte, zumindest für deren Personalagenden verantwortlich war und vorwiegend ihren Ehemann Mario W***** psychisch unterstütze, indem sie ihn in seinem fortgesetzten Tatentschluss bestärkte;

III. / Mario W***** und Babett He*****, diese „zumindest als Täterin durch sonstigen Tatbeitrag“, in Fortführung des betrügerischen Geschäftsmodells der T***** GmbH als wirtschaftliche Eigentümer der E***** SL im Zeitraum von 16. Februar bis 3. September 2015 Verfügungsberechtigte der B***** S.A. durch Täuschung über die Tatsache, im Lastschriftverkehr einzugsberechtigt zu sein, zur Durchführung einer Dauerabbuchung von monatlich 67,50 Euro und insgesamt von 540 Euro vom Konto des Franz He*****, obwohl der Genannte tatsächlich keinen Auftrag und keine Einziehungsermächtigung erteilt hatte und auch keine werthaltige oder sonstige Gegenleistung erhielt.

Ihre dagegen gerichteten Nichtigkeitsbeschwerden stützen die Angeklagten Thomas H***** auf § 281 Abs 1 Z 4, Z 5 und Z 9 [lit] a StPO und Dr. Michael R***** auf § 281 Abs 1 Z 3, Z 4, Z 5 und Z 9 lit a StPO.

Soweit für die Behandlung der Rechtsrügen (Z 9 lit a), denen Berechtigung zukommt, relevant, ging das Erstgericht zusammengefasst von folgendem Sachverhalt aus:

Die T***** GmbH übte keine legale Geschäftstätigkeit aus, vielmehr beruhte ein vom Angeklagten Mario W***** aufgebautes „System“ darauf, zufällig ausgewählten Personen telefonisch die Teilnahme an diversen Lottospielen zu verkaufen bzw in Aussicht zu stellen, um so an deren Kontonummern zu gelangen. Von diesen Konten wurden dann zu Gunsten der T***** GmbH großteils ohne Wissen der Kontoinhaber monatlich Beträge eingezogen. Entgegen den Zusagen wurde nur ein äußerst geringer Anteil der so lukrierten Kundengelder tatsächlich an einen Spielvermittler bzw Spielveranstalter weitergeleitet (US 13).

Zur Umsetzung seines betrügerischen Geschäftsmodells schloss der Zweitangeklagte am 1. Juni 2012 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der T***** GmbH mit der K***** AG eine Rahmenvereinbarung über den Einzug von Forderungen im Lastschriftverkehr ab. Diese Vereinbarung verpflichtete die T***** GmbH als Zahlungsempfängerin, Lastschriftaufträge nur dann einzureichen, wenn der Kunde des Lottospiels als Zahlungspflichtiger seinem kontoführenden Kreditinstitut einen Abbuchungsauftrag erteilt hat „und dessen Inhalt verbindlich festgelegt ist“. Grundlage dieser Vereinbarung war, dass nur aufgrund gültiger Verträge zwischen der T***** GmbH und den Kunden Datensätze von den Verantwortlichen der T***** GmbH „in das System eingespeist“ werden. Demgegenüber hatten die Angeklagten bei Abschluss der Verträge mit den Kunden zu keinem Zeitpunkt die Absicht, die diesen versprochene Leistung im zugesagten Ausmaß zu erbringen, worauf der Geschäftsbetrieb der T***** GmbH im anklagegegenständlichen Zeitraum auch gar nicht ausgerichtet war (US 17). Der die Rahmenvereinbarung für die K***** AG abschließende Kurt Ra***** ging bei deren Abschluss davon aus, dass die T***** GmbH dafür „Sorge tragen werde, dass das Verfahren rechtlich abgesichert ist und mit den Kunden schriftliche Vereinbarungen getroffen werden, die einen Einzug erlauben“. Für Kurt Ra***** war das Vorliegen einer schriftlichen Einzugsermächtigung unabdingbare Voraussetzung für den Einzug von Kundenkonten. Die Kunden gingen großteils davon aus, dass durch die Telefonate kein Vertrag zustande gekommen war und vertrauten darauf, dass erst mit Unterzeichnung schriftlicher Unterlagen ein die T***** GmbH zu Abbuchungen berechtigendes Vertragsverhältnis begründet werde. Mit einem Einzug bzw einer Abbuchung vor Unterschriftsleistung wären diese Opfer nie einverstanden gewesen, was die Angeklagten auch wussten. Diese Umstände wurden den Verfügungsberechtigten der K***** AG tatplankonform nicht mitgeteilt (US 18).

Die K***** AG stellte bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung mit der T***** GmbH dem Angeklagten Mario W***** eine „Telebanking-Software“ zur Verfügung. Der T***** GmbH war es sodann möglich, über das Datenträgerservice im Netbanking die Abbuchungen von den Kundenkonten selbständig zu veranlassen. Hiezu war es zuerst erforderlich, mittels einer passenden Software die Einzüge zu erstellen und zu verwalten. In einem zweiten Schritt konnten sodann via „Telebanking“ oder „Netbanking“ diese Daten, die letztlich noch mit einem TAN- bzw TAC-Code abgezeichnet werden mussten, hochgeladen werden, bevor von den so „eingespeisten Kundenkonten“ Abbuchungen zu Gunsten der T***** GmbH erfolgen konnten (US 19). Bei den dargestellten Einzügen handelt es sich um einen automatisierten Ablauf; seitens der Bank erfolgte daher keine weitere Prüfung (US 20). Sobald man seitens der T***** GmbH „in den Besitz einer Bankverbindung eines Kunden“ gelangte, erfolgten die Einspeisung von dessen Daten und in weiterer Folge die Abbuchungen, und zwar unabhängig davon, ob die Kunden zustimmten oder nicht (US 28).

Auch wenn die Einspeisung der Datensätze und die Rückbuchungen vollautomatisiert abliefen, basierte der Abschluss sowie das Aufrechterhalten dieser Einzugsmöglichkeit auf einer Täuschungshandlung gegenüber den Verfügungsberechtigten der K***** AG (US 84 f).

Das Wesen des Betrugs besteht darin, dass der Täter, der sich (oder einen Dritten) unrechtmäßig bereichern will, zu diesem Zweck eine Täuschungshandlung setzt und dadurch bei dem Getäuschten einen Irrtum hervorruft, der diesen zu einer Vermögensverfügung verleitet, die sein Vermögen oder das eines anderen schädigt. Diese Vermögensschädigung wird erst durch das Verhalten des Getäuschten herbeigeführt. Betrug ist daher ein Selbstschädigungsdelikt ( Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 146 Rz 1 mwN). Erfasst wird jedoch nur ein durch die täuschungsbedingte Vermögensverfügung unmittelbar bewirkter Vermögensschaden, nicht aber bloß mittelbar herbeigeführte (Folge-)Schäden (RIS-Justiz RS0094410; Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 71; Kert SbgK § 146 Rz 265). Der Betrug als Selbstschädigungsdelikt setzt voraus, dass der Getäuschte durch sein Verhalten (Tun, Dulden, Unterlassen) unmittelbar selbst einen Vermögensschaden herbeiführt. Wird hingegen der Schaden erst nach der durch Täuschung erschlichenen Disposition des Getäuschten durch eine weitere selbstständige Aktion des Täters herbeigeführt, scheidet Betrug aus ( Kert SbgK § 146 Rz 266 mwN; Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 54).

Als Betrug zu beurteilen sind aber auch Konstellationen, in denen der Getäuschte durch eine tatplangemäß irrtumsbedingte Vermögensverfügung dem Täter ein (zu dessen Betrugskonzept gehörendes) Verhalten gestattet, das den schon bei Vornahme der Täuschung von einem konkreten Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz umfassten Schadenseintritt auslöst. In diesen Fällen geht es nicht um schlechthin „eigenmächtiges“ Handeln des Täters (wie bei einem durch Vortäuschungen ermöglichten Diebstahl), sondern um ein den Betrug abschließendes Täterverhalten auf Grund einer dafür wesentlichen, nach den Umständen des einzelnen Falls als Vermögensverfügung zu wertenden, durch Täuschung über Tatsachen erschlichenen Zustimmung des Getäuschten ( Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 72 mwN).

Vorliegend ging das Erstgericht von einem täuschungsbedingten Abschluss der „Vereinbarung über den Einzug von Forderungen im Lastschriftenverkehr“ (ON 364 S 537 f) und damit verbunden dem Zur-Verfügung-Stellen einer entsprechenden „Telebanking-Software“ aus, was jedoch bei der nach den Umständen des einzelnen Falls gebotenen Wertung nicht als eine den Betrug abschließende Vermögensverfügung (siehe die Beispiele bei Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 53; Kert SbgK § 146 Rz 170 ff) anzusehen ist. Verhaltensweisen, die nur ein schädigendes Täterhandeln erleichtern, aber sonst ohne Auswirkung auf das Vermögen bleiben, stellen auch wenn sie auf einer Täuschung beruhen, keine Vermögensverfügung dar ( Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 54).

Betrug kommt zwar – wie oben ausgeführt – bei Erschleichung einer (vermögensbezogenen) Dispositionsbefugnis in Betracht (RIS Justiz RS0123004, zust Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 72, aM Kert SbgK § 146 Rz 267), fallbezogen ist jedoch zum Zeitpunkt der Ermöglichung des Lastschrifteinzugs durch die K***** AG nicht einmal ansatzweise konkretisierbar, welches Vermögen welcher Person betroffen ist.

Die im Urteilstenor (II./) gewählte Tatbeschreibung, wonach „Verfügungsberechtigte der K***** AG durch Abschluss eines Rahmenvertrags und durch monatliche Übermittlung von Datensätzen der fremden Kontoinhaber im elektronischen Lastschriftverkehr samt dem Auftrag, diese Dauerabbuchungsaufträge zu Gunsten der T***** GmbH durchzuführen, … zur Vornahme von Überweisungen von deren Konten auf das Geschäftskonto der T***** GmbH“ verleitet worden seien, findet keine Deckung durch entsprechende Feststellungen in den Entscheidungsgründen (vgl RIS Justiz RS0114639 [insbesondere T5]).

Soweit das Erstgericht auch Konstatierungen über die Irreführung der betroffenen Kunden traf, fehlen wiederum Sachverhaltsannahmen zum Vorliegen einer Vermögensverfügung durch die Getäuschten. Vielmehr konstatierte das Schöffengericht, dass – unabhängig davon, ob Kunden zustimmten oder nicht – sobald die T***** GmbH „in den Besitz einer Bankverbindung eines Kunden gelangte“, die Einspeisung von Kundendaten und sodann die Abbuchungen erfolgten (US 28) sowie dass es möglich war, über das Datenträgerservice im Netbanking diese Abbuchungen von den Kundenkonten selbstständig zu veranlassen (US 19), wobei es sich in weiterer Folge um einen automatisierten Ablauf handelte und seitens der Bank keine weitere Prüfung erfolgte (US 20).

Damit mangelt es den Urteilsgründen, wie von den Beschwerdeführern zu den Schuldsprüchen II./2./ und II./3./ moniert, an Feststellungen zum Vorliegen einer täuschungsbedingten Vermögensverfügung, womit die Urteilskonstatierungen bereits die Subsumtion nach dem Grundtatbestand des Betrugs (§ 146 StGB) nicht tragen. Folglich erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere gegen den Schuldspruch II./2./ gerichtete Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerden.

Aus deren Anlass hat sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO), dass dem Urteil auch in Ansehung der die Angeklagten Mario W***** und Babett He***** betreffenden Schuldsprüche II./1./, II./4./ und III./ aus denselben Gründen (zum Schuldspruch III./ vgl die kursorischen Feststellungen US 32) materielle Nichtigkeit (Z 9 lit a) anhaftet, die diesen Angeklagten, die keine Nichtigkeitsbeschwerde erhoben haben, zum Nachteil gereicht und demnach von Amts wegen wahrzunehmen war. Überdies enthält die angefochtene Entscheidung zum Schuldspruch III./ keine Feststellungen zur subjektiven Tatseite.

Mit Blick auf den zweiten Rechtsgang ist noch darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Lastschrift um einen vom Zahlungsempfänger ausgelösten Zahlungsdienst zur Belastung des Zahlungskontos des Zahlers aufgrund einer Zustimmung des Zahlers zu einem Zahlungsvorgang handelt, die der Zahler gegenüber dem Zahlungsempfänger, dessen Zahlungsdienstleister oder seinem eigenen Zahlungsdienstleister erteilt hat (vgl § 3 Z 25 ZaDiG). Somit wird das Lastschriftverfahren im Gegensatz zur Giroüberweisung nicht vom Zahlenden, sondern vom Zahlungsempfänger in Gang gesetzt.

§ 146 StGB verlangt die Täuschung einer natürlichen Person. Demgegenüber liegt betrügerischer Datenverarbeitungsmissbrauch (§ 148a StGB) vor, wenn der Vermögensschaden als unmittelbare Folge der (durch die Einwirkung auf ein edv technisches Gerät bewirkten) Beeinflussung des Ergebnisses einer automationsunterstützten Datenverarbeitung eintritt. Dies ist auch dann der Fall, wenn eine natürliche Person den – selbsttätig zum Schadenseintritt führenden – automationsunterstützten Geschehensablauf kontrolliert, in diesen aber (wenn auch aufgrund der Einwirkung) nicht eingreift (RIS-Justiz RS0094395 [T2]). Bei vollautomatisierten Vorgängen beeinflusst der Täter durch die Eingabe der Daten (zur Inputmanipulation Kirchbacher/Presslauer WK² StGB § 148a Rz 13 ff, insb Rz 18; zu unberechtigten Online-Überweisungen [Tele- oder Netbanking] mittels erschlichener Überweisungscodes vgl Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 148a Rz 19 mwN) das Ergebnis einer automationsunterstützen Datenverarbeitung (zur vergleichbaren deutschen Rechtslage siehe auch BGH 1 StR 416/12).

Angesichts der Erschleichung einer (vermögensbezogenen) Dispositionsbefugnis käme Strafbarkeit wegen Betrugs zum Nachteil von Kunden nach den obigen Ausführungen jedoch in jenen Fällen in Betracht, in denen Abbuchungsaufträge tatsächlich unterfertigt wurden (vgl neuerlich RIS Justiz RS0123004, zust Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 72, aM Kert SbgK § 146 Rz 267).

Das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung (§§ 285e, 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO)

in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten H*****, die in Ansehung des Schuldspruchs I./ zurückzuweisen war (§ 285d Abs 1 StPO), in Ansehung des Schuldspruchs II./2./ und der dazu gebildeten Subsumtionseinheit,

in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dr. R***** in Ansehung des Schuldspruchs II./3./ und

aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO von Amts wegen in Ansehung der Schuldsprüche II./2./ und III./ in Ansehung des Angeklagten Mario W***** sowie der Schuldsprüche II./4./ und III./ betreffend die Angeklagte Babett He***** sowie

demzufolge auch in den Strafaussprüchen sowie in den Verfalls- und Adhäsionserkenntnissen ebenso aufzuheben wie der zum Angeklagten Mario W***** ergangene Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht gemäß § 494a Abs 1 StPO und die Strafsache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten Thomas H*****, Dr. Michael R***** und Babett He***** auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.