Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Schwarzenbacher, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin K***** KG, *****, vertreten durch Ruggenthaler, Rest Borsky Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die Beklagte o***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 35.000 EUR), über die Revisionen der Klägerin und der Beklagten jeweils gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Februar 2017, GZ 1 R 127/16b 38, womit der Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 10. Mai 2016, GZ 57 Cg 28/14i 34, teilweise Folge gegeben wurde, zu Recht erkannt:
Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegenseitig aufgehoben.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist eine Gesellschaft der „M*****-Gruppe“ sowie Medieninhaberin der Website www.k*****.at.
Die Beklagte ist Medieninhaberin der Website www.o*****.at.
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte berichteten über mehrere Wochen auf den genannten Websites in Wort und Bild über Ereignisse der im Juni 2014 in Brasilien ausgetragenen FIFA-Fußball-Weltmeisterschaft.
Die Beklagte betreibt seit dem Jahr 2011 „Web TV“ im Internet auf dem genannten Online-Portal und verfügt seitdem online über ein nicht-lineares Fernsehprogramm. Seit Herbst 2014 verfügt die Beklagte über ein lineares Fernsehprogramm auf A1. Sie hält auf ihrer Website täglich sieben Shows, darunter eine Sport-Show, abrufbar bereit. Zudem ist die Beklagte ein bei der RTR Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH gemeldeter Rundfunkveranstalter.
Die Klägerin schloss mit dem ORF einen Sublizenzvertrag ab, in dem ihr vom ORF die Übertragungsrechte an der Bewegtbildberichterstattung über die Fußball-Weltmeisterschaft 2014 in Brasilien – nicht exklusiv – eingeräumt wurden. Dieser Sublizenzvertrag wurde von der FIFA genehmigt. Die Klägerin hatte laut Vereinbarung dem ORF eine Lizenzgebühr in Höhe von 150.000 EUR zu leisten, und zwar in Form eines Gegengeschäfts im Inseratenbereich, sowie 30.000 EUR in bar.
Die Beklagte hatte sich ab Anfang Mai 2014 in Verhandlungen mit dem ORF um eine Sublizenzvereinbarung bemüht. Am 26. 5. 2014 wurde der Beklagten vom ORF mitgeteilt, dass es für eine direkte Vergabe der Videorechte der FIFA durch Sublizenzierung der Übertragungsrechte zu spät sei, eine Überprüfung durch die Rechtsabteilung des ORF jedoch ergeben habe, dass die Beklagte Fernsehveranstalter sei und sie die Bewegtbildberichterstattung im Rahmen des Kurzberichterstattungsrechts ausstrahlen könne; dies sei eine für die Beklagte optimale Lösung. Der ORF räume der Beklagten das Kurzberichterstattungsrecht ein und die Beklagte könne in diesem Rahmen alle Videos spielen. Der ORF bestätigte der Beklagten insbesondere, dass ihr im Rahmen ihrer Lizenz als Rundfunkveranstalter das Kurzberichterstattungsrecht zustehe, wonach sie die Highlights pro Spiel, das der ORF live übertrage, selbst zusammenstellen und maximal 90 Sekunden pro Spiel (keine eigenständig vorgenommene Wiederholung möglich) senden dürfe. Die Highlights müssten im Rahmen einer allgemeinen Nachrichtensendung gezeigt werden, und die Sendung müsse einmal „linear“ ausgestrahlt werden (das heißt, im Online-Fall müsse sie zum ersten Mal zu einer bestimmten angekündigten Uhrzeit gestreamt werden, ab dann könne man sie unverändert sieben Tage lang „on demand“ abrufbar machen, Kosten fielen dafür keine an).
Der Abschluss des Sublizenzvertrags brachte für die Klägerin bei der Umsetzung der Lizenzvorgaben der FIFA restriktive Werbebeschränkungen mit sich, die nur mit erheblichem Aufwand umzusetzen waren. Die Einrichtung der von der FIFA verlangten Digital Rights Protection-Systeme (DRM-Protection-Vorgaben) erforderte einen zusätzlichen finanziellen Aufwand der Klägerin in Höhe von 5.500 EUR für den Hoster der Videoplattform und verursachte zusätzliche Personalkosten, da mindestens zehn Personen über drei Wochen hindurch durchgehend an der Umsetzung arbeiteten.
Auch die Beklagte legte den Schwerpunkt ihrer Berichterstattung auf ihrem Online-Portal auf die Fußball Weltmeisterschaft 2014 in Brasilien, wobei auf der Startseite die Berichterstattung über die Spiele der Fußball Weltmeisterschaft 2014 herausgehoben präsentiert wurden und auch die gesamte Ankündigung zur WM Berichterstattung in Form einer Ankündigung von Spielzusammenfassungen zu Spielen der Fußball-Weltmeisterschaft in Bewegtbildern sowie Einzelvideos zu einzelnen Toren zu sehen und Videos über WM-Spiele verlinkt waren. Bereits auf der Startseite wurden zwölf Videos unmittelbar zum Abruf bereit gehalten und in der Menüleiste noch ein eigener Link zu „WM-Videos“ gesetzt, durch den über die damit erreichbare Subseite alle von der Beklagten auf ihrer Website angebotenen WM-Videos abgerufen werden konnten. Dabei handelte es sich um Zusammenfassungen einzelner Spiele oder um Videos von einzelnen Toren und Torchancen, die auf einer eigenen Unterseite abrufbar waren, wobei dem eigentlichen Video stets ein nicht überspringbarer Werbeclip vorgeschaltet war und sich am Rand der Subseite mehrere Werbebanner befanden. Die von der Klägerin aufgrund des Sublizenzvertrags einzuhaltenden umfangreichen technischen Vorgaben der FIFA (wie DRM Protection-Vorgaben) und Werbebeschränkungen laut Media Rights Manual wurden dabei von der Beklagten nicht beachtet.
Der ORF hatte der Beklagten ein Kurzberichterstattungsrecht im Umfang des § 5 Fernseh Exklusivrechtegesetzes – FERG eingeräumt und mehrfach auf die Höchstdauer der Kurzberichterstattung von 90 Sekunden pro Spiel hingewiesen. Die Beklagte stellte dennoch (nur) am ersten Spieltag Spielzusammenfassungen zur Verfügung, die zum Teil die Dauer von 90 Sekunden überschritten. Der Leiter der Rechtsabteilung des ORF mahnte daher gegenüber der Beklagten die Einhaltung der Rahmenbedingungen des § 5 FERG bei der Berichterstattung über die Fußball-Weltmeisterschaft 2014 per Mail ein.
§ 5 Fernseh-Exklusivrechtegesetz (FERG) lautet auszugsweise wie folgt:
(1) Ein Fernsehveranstalter, der ausschließliche Übertragungsrechte an einem Ereignis von allgemeinem Informationsinteresse erworben hat, hat jedem in einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in einer Vertragspartei des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen vom 5. Mai 1989, BGBl. III Nr. 164/1998, niedergelassenen Fernsehveranstalter auf Verlangen und zu fairen, angemessenen und diskriminierungsfreien Bedingungen das Recht auf Kurzberichterstattung zu eigenen Sendezwecken einzuräumen. Ein allgemeines Informationsinteresse liegt dann vor, wenn zu erwarten ist, dass das Ereignis auf Grund seiner Bedeutung breiten Niederschlag in der Medienberichterstattung in Österreich oder in einer anderen in dieser Bestimmung genannten Vertragspartei finden wird.
(2) Das Recht auf Kurzberichter -stattung umfasst die Berechtigung zur Aufzeichnung des Signals des im Sinne des Abs. 1 verpflichteten Fernsehveranstalters und zur Herstellung und Sendung oder Bereitstellung eines Kurzberichtes unter den Bedingungen der Abs. 3 bis 5.
(3) Für die Ausübung des Kurzberichterstattungsrechts gelten folgende Bedingungen:
1. Die Kurzberichterstattung ist auf eine dem Anlass entsprechende nachrichtenmäßige Kurzberichterstattung beschränkt;
2. Der Kurzbericht darf nur in allgemeinen Nachrichtensendungen verwendet werden;
3. Der berechtigte Fernsehveran- stalter darf den Inhalt des Kurzberichts frei aus dem Signal des verpflichteten Fernsehveranstalters wählen;
4. Die zulässige Dauer der Kurzberichterstattung bemisst sich nach der Länge der Zeit, die notwendig ist, um den nachrichtenmäßigen Informationsgehalt des Ereignisses zu vermitteln und beträgt mangels anderer Vereinbarung höchstens 90 Sekunden;
5. Erstreckt sich das Ereignis über mehr als einen Tag, so umfasst das Recht der Kurzberichterstattung die tägliche Verbreitung eines Kurzberichts;
6. Die Sendung und Bereitstellung des Kurzberichts darf jedenfalls nicht vor Beginn der Sendung durch den im Sinne des Abs. 1 verpflichteten Fernsehveranstalter erfolgen;
7. Der berechtigte Fernsehveran- stalter hat den Kurzbericht eindeutig als solchen zu kennzeichnen und die Quelle anzugeben.
(4) Der verpflichtete Fernsehveran- stalter hat, sofern nicht anderes vereinbart wird, nur Anspruch auf den Ersatz der unmittelbar mit der Gewährung des Zugangs verbundenen zusätzlichen Kosten.
(5) Das Kurzberichterstattungsrecht umfasst auch die Berechtigung des Fernsehveranstalters, die Nachrichtensendung mit dem Kurzbericht nach der Ausstrahlung unverändert im Rahmen eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf bereitzustellen. Die Bereitstellung ist längstens für die Dauer von sieben Tagen nach der Ausstrahlung zulässig.
(6) Ein im Sinne des Abs. 1 verpflichteter Fernsehveranstalter hat auf Nachfrage eines Fernsehveranstalters rechtzeitig vor dem Ereignis die Bedingungen bekannt zu geben, unter denen er ein Kurzberichterstattungsrecht vertraglich einzuräumen bereit ist.
(7) Ein Fernsehveranstalter, der die Einräumung eines Rechts im Sinne des Abs. 1 verlangt, kann zwecks Durchsetzung dieses Rechts die Regulierungsbehörde anrufen. Wenn jedoch ein anderer Fernsehveranstalter, der in demselben Vertragstaat niedergelassen ist wie der um das Kurzberichterstattungsrecht ersuchende Fernsehveranstalter, ausschließliche Rechte an dem Ereignis erworben hat, muss der Zugang bei diesem Fernsehveranstalter beantragt und in diesem Vertragstaat geltend gemacht werden. Die Regulierungsbehörde hat ehestmöglich auf eine gütliche Einigung zwischen den Fernsehveranstaltern hinzuwirken. Kommt eine solche nicht zustande, hat die Regulierungsbehörde mit Bescheid auszusprechen, ob und zu welchen Bedingungen dem anderen Fernsehveranstalter das Recht auf Kurzberichterstattung einzuräumen ist. Die Regulierungsbehörde hat dabei die Interessen der Beteiligten abzuwägen und durch nähere Festlegung der Bedingungen einen Ausgleich zwischen dem Recht auf Information und dem Recht auf Eigentum und Erwerbsfreiheit herzustellen.
Am 15. 6. 2014 wurde von der Beklagten das Spiel Schweiz gegen Ecuador auf der Unterseite zur Weltmeisterschaft 2014 angekündigt. Bei Aktivierung des Links zum Video war nach einem Werbespot allerdings nicht das Spiel Schweiz gegen Ecuador, sondern das Spiel England gegen Italien zu sehen.
Die Klägerin begehrte,
1. die Beklagte schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, beim Betrieb und/oder dem Anbieten von elektronischen Informationsportalen, insbesondere solchen im Internet und insbesondere unter der Domain o*****.at, urheberrechtlich geschützte Werke Dritter, insbesondere solcher der Filmkunst, und/oder für Dritte geschützte Laufbilder iSd § 73 UrhG ohne Zustimmung des Urhebers/Leistungsschutzberechtigten zu vervielfältigen und/oder zur Verfügung zu stellen, insbesondere es zu unterlassen, für Dritte urheberrechtlich geschützte Bild- oder Bild/Ton-Sequenzen der Spiele der Fußball-Weltmeisterschaft 2014 vollständig oder in Ausschnitten in ihrem Internetportal unter o*****.at zur Verfügung zu stellen und/oder zu diesen Zwecken zu vervielfältigen;
hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, es zu unterlassen, beim Betrieb und/oder dem Anbieten von elektronischen Informationsportalen, insbesondere solchen im Internet und insbesondere unter der Domain o*****.at, Kurzberichte iSd § 5 FERG anzubieten bzw zu verwenden, wenn diese nicht zuvor schon im Rahmen eines von ihr betriebenen Fernsehportals iSd RL über audiovisuelle Mediendienste (AVMD-RL), wozu das Internetangebot o*****.at nicht zähle, ausgestrahlt wurden, insbesondere aus den vom Österreichischen Rundfunk ausgestrahlten Übertragungen der Spiele der Fußball-Weltmeisterschaft 2014 Kurzberichte zu erstellen und im genannten Informationsportal zu präsentieren, die nicht schon davor in einem von ihr betriebenen Fernsehprogramm im vorstehenden Sinn ausgestrahlt wurden;
2. die Beklagte schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, beim Betrieb von elektronischen Informationsportalen, insbesondere solchen im Internet und insbesondere unter der Domain o*****.at, Videoclips mit bestimmten Inhalten anzukündigen und vor diesen Videoclips Werbebotschaften zu zeigen, wenn nach der Werbebotschaft entweder gar kein Videoclip oder jedenfalls nicht der angekündigte Clip zu sehen sei.
Die Klägerin begehrte weiters die Urteilsveröffentlichung auf der Startseite des Online-Portals der Beklagten.
Die Klägerin brachte vor, sie habe zum Zweck der Online-Berichterstattung über die Fußball Weltmeisterschaft 2014 in Brasilien mit dem Österreichischen Rundfunk (ORF) einen Sublizenzvertrag über die Medienrechte an dieser Veranstaltung geschlossen. Der ORF sei, bezogen auf die Free-TV-Auswertung, der exklusive Vertragspartner der Fédération Internationale de Football Association (FIFA). Aus der Sublizenz der Klägerin ergebe sich eine bestimmte (näher beschriebene) Nutzungsberechtigung, für die sie eine sechsstellige Gegenleistung schulde. Sie habe bei der Gestaltung ihrer WM-Berichterstattung in Umsetzung der Lizenzvorgaben der FIFA Werbebeschränkungen zu beachten. Die Klägerin sei – abgesehen von den österreichischen TV-Partnern der FIFA, insbesondere des ORF – das einzige österreichische Internetportal, das berechtigt sei, Spielberichte und -zusammenfassungen von Spielen der Fußball-WM 2014 in Bewegtbildern auf seiner Website zu präsentieren. Die Beklagte betreibe ein mit dem Portal der Klägerin vergleichbares Informationsportal im Internet. Sie bewerbe bereits auf ihrer Startseite eine Berichterstattung über die Spiele der Fußball-WM 2014 und präsentiere Spielzusammenfassungen sowie Einzelvideos zu einzelnen Toren. Sie erstelle die Zusammenfassungen offensichtlich aus dem Sendesignal des ORF. Den Videos seien Werbespots vorgeschaltet, die weder weggeklickt noch übersprungen werden könnten. Die Beklagte habe für die Wiedergabe dieser Bewegtbilder weder mit der FIFA noch mit einem Lizenzpartner der FIFA Nutzungsverträge abgeschlossen; die Nutzung erfolge daher konsenslos und ohne Einhaltung der Lizenzvorgaben der FIFA, insbesondere der darin vorgesehenen Werbebeschränkungen. Die FIFA verlange zudem die Einhaltung strenger technischer Digital Rights Management-Vorgaben, die eine ungenehmigte Auswertung des FIFA-Materials verhindern sollten. Die Klägerin habe zur Erfüllung dieser Vorgaben der FIFA einen hohen Aufwand getätigt.
Schließlich habe die Beklagte am 15. 6. 2014 ein Video zum Spiel Schweiz gegen Ecuador angekündigt. Über den Link sei jedoch zunächst ein Werbespot, dann ein Video zu einem anderen Spiel (England gegen Italien) abgespielt worden. Damit wecke die Beklagte Erwartungen der Zuseher, die sie nicht erfülle.
Die Beklagte handle wettbewerbswidrig, indem sie sich systematisch über fremde Urheberrechte hinwegsetze und rechtsgrundlos geschütztes Material ohne Zahlung von Lizenzgebühren verwende, wodurch sie sich einen Wettbewerbsvorteil betreffend die WM-Berichterstattung sowie dadurch verschaffe, dass die rechtswidrig gesteigerten Nutzerzahlen zu höheren Werbeeinnahmen führten; weiters dadurch, dass sie die Konsumenten dazu veranlasse, sich in Erwartung einer bestimmten Spielzusammenfassung einen Werbespot anzusehen, wobei danach nicht die Zusammenfassung des angekündigten Spiels gezeigt werde; schließlich dadurch, dass sie ihre Berechtigung zur Verwendung der Videos auf eine gesetzliche Lizenz stütze, jedoch deren Vorgaben missachte. Die Übertragungen der nach den Vorgaben der FIFA aufgenommenen WM-Spiele seien Filmwerke iSd § 4 UrhG. Die Beklagte verfüge über keine Nutzungsgestattung durch die Filmurheber, durch die FIFA als (zumindest infolge Nutzungsgestattungen) Inhaberin der exklusiven Nutzungsrechte oder durch einen zur Sublizenzvergabe berechtigten Vertragspartner der FIFA. Das Einbinden urheberrechtlich geschützter Videosequenzen in eine Website sei als Vervielfältigung durch Upload auf den Server sowie als Zurverfügungstellung iSd §§ 15, 18a UrhG anzusehen. Die Beklagte habe daher mit der Nutzung von Bildsequenzen, die aus dem Sendesignal des ORF stammende Spielzusammenfassungen zeigten, fremde Urheberrechte verletzt. Es widerspreche dem Gebot journalistischer Sorgfalt, fremdes Material zur Berichterstattung zu verwenden, ohne über die (urheber )rechtlichen Gestattungen zu verfügen. Die Beklagte könne sich auch nicht auf das Kurzberichterstattungsrecht des § 5 FERG stützen, weil dieses Recht nur Fernsehveranstaltern iSd AVMD-RL (RL 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. 3. 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste) für eine Tätigkeit als Fernsehveranstalter zustehe. Die Beklagte sei aber nicht Fernsehveranstalterin, weil sie diese Tätigkeit nicht ausübe. Die Beklagte handle damit unlauter iSd § 1 Abs 1 UWG, weil ihr Verhalten dem Erfordernis der beruflichen Sorgfalt widerspreche. Mit der Ankündigung von Videozusammenfassungen, die nach dem vorgeschalteten Werbespot entweder gar kein Video oder ein Video eines anderen Spiels zeigten, habe die Beklagte zudem eine irreführende bzw aggressive Geschäftspraktik zu verantworten.
Die Beklagte beantragte die Klageabweisung. Der ORF habe sie darauf verwiesen, dass sie ihre Bewegtbildberichterstattung über die Fußball-WM 2014 im Rahmen ihres Kurzberichterstattungsrechts nach § 5 FERG ausüben möge. Sie habe mit dem ORF eine Einigung dieses Inhalts erzielt. Von diesem nach § 5 FERG eingeräumten Recht habe sie in der Folge Gebrauch gemacht. Daher habe sie die gebotene berufliche Sorgfalt nicht verletzt. Sie sei auch Fernsehveranstalter iSd § 5 FERG, weil sie (näher definiertes) Web-TV anbiete. Ihre Rechtsansicht sei vertretbar; sie handle nicht unlauter. Zudem verfüge die Klägerin selbst über keine Verwertungsrechte an den gegenständlichen Bewegtbildern, sondern gestehe zu, dass die primären Rechte an den gegenständlichen Videos zum einen bei der FIFA, zum anderen beim ORF lägen. Auf die Verletzung fremder Urheberrechte könne sich die Klägerin aber nicht stützen. Die Beklagte habe angekündigte Videos korrekt ausgestrahlt. Die irrtümliche Ausstrahlung eines nicht angekündigten Videos habe keine wettbewerbliche Relevanz. Schließlich seien die Unterlassungsbegehren zu weit gefasst, weil sie auf jegliche urheberrechtlich geschützten Werke Dritter abstellten. Das Begehren auf Urteilsveröffentlichung auf der Startseite der Website widerspreche dem Talionsprinzip, weil die Videos nicht auf der Startseite abrufbar gehalten worden seien.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Aus einer Verletzung des Urheberrechts eines Dritten sei grundsätzlich kein Anspruch nach § 1 UWG ableitbar. Im Übrigen seien der Klägerin mit ihrem Sublizenzvertrag mit dem ORF keine exklusiven Verwertungsrechte eingeräumt worden. Die Beklagte habe mit dem ORF als Lizenznehmer der FIFA eine Vereinbarung im Rahmen des Rechts zur Kurzberichterstattung gemäß § 5 FERG getroffen, an die sie sich letztlich – nach Abmahnung – auch gehalten habe. Es liege daher weder eine rechtsgrundlose noch eine konsenslose Nutzung fremder Werke durch die Beklagte vor. Somit könne von einer Verletzung der beruflichen Sorgfalt nicht gesprochen werden. Es liege weder eine unlautere Geschäftspraktik nach § 1 UWG noch eine Verletzung von Urheberrechten vor, sodass das Unterlassungsbegehren zu Punkt 1. abzuweisen sei. Die Beklagte sei im relevanten Zeitraum nicht Fernsehveranstalter gewesen, jedoch könne sie sich auf die mit dem ORF abgeschlossene Nutzungsvereinbarung berufen, weshalb auch das Eventualbegehren zu Punkt 1. abzuweisen sei. Die Ankündigung eines falschen Spiels sei nicht geeignet, geldwerte Veränderungen im Vermögen eines Verbrauchers herbeizuführen; auch habe die Beklagte durch die Fehlangabe ihr Angebot im Vergleich zu Mitbewerbern nicht attraktiver gemacht. Daher sei mangels einer Verletzung von § 2 UWG auch Punkt 2. des Unterlassungsbegehrens abzuweisen.
Das Berufungsgericht gab dem zu Punkt 1. gestellten Unterlassungsbegehren (samt dem entsprechenden Veröffentlichungsbegehren) teilweise statt, indem es der Beklagten untersagte, beim Betrieb und/oder dem Anbieten von elektronischen Informationsportalen, insbesondere solchen im Internet und insbesondere unter der Domain o*****.at, für Dritte urheberrechtlich geschützte Bild- oder Bild/Ton-Sequenzen der Spiele der Fußball-WM 2014 ohne Zustimmung des Urhebers/Leistungsschutzberechtigten vollständig oder in Ausschnitten von mehr als 90 Sekunden Dauer insbesondere in ihrem Internetportal zur Verfügung zu stellen.
Im Übrigen, nämlich in Bezug auf den Antrag, der Beklagten schlechthin zu untersagen, beim Betrieb ihres elektronischen Informationsportals urheberrechtlich geschützte Werke Dritter ohne Zustimmung des Urhebers bzw Leistungsschutzberechtigten zur Verfügung zu stellen, bestätigte das Berufungsgericht die Abweisung des Hauptbegehrens ebenso wie die Abweisung des Eventualbegehrens zu Punkt 1. des Klagebegehrens sowie die Abweisung des auf Verletzung des § 2 UWG gestützten Punkt 2. des Klagebegehrens.
§ 5 FERG sehe eine Rechteeinräumung im Sinne eines Kontrahierungszwangs des verpflichteten Fernsehveranstalters vor, ohne die Verpflichtung zum Vertragsabschluss davon abhängig zu machen, dass ein allfälliger dritter Urheber der Rechteeinräumung zustimme. § 5 Abs 1 FERG ordne einen Kontrahierungszwang an. Das Recht auf Kurzberichterstattung (das nach § 5 Abs 2 FERG das Recht zur Aufzeichnung des Signals des verpflichteten Fernsehveranstalters beinhalte), bestehe damit nicht bereits kraft Gesetzes. Vielmehr verpflichte § 5 Abs 1 FERG den ausschließlich berechtigten Fernsehveranstalter, dem ersuchenden Fernsehveranstalter das Recht auf Kurzberichterstattung einzuräumen. Nur dann, wenn eine Einigung zwischen den Fernsehveranstaltern nicht zustande komme, habe die Regulierungsbehörde nach § 5 Abs 6 FERG einen Bescheid zu erlassen. Daraus ergebe sich, dass die Prüfung der Voraussetzungen für den in § 5 FERG angeordneten Kontrahierungszwang primär den Parteien obliege. Aufgrund der jeweiligen typischen Interessenlage sei davon auszugehen, dass der ersuchende Fernsehanbieter die „Passivlegitimation“ des (potentiellen) Vertragspartners, sohin insbesondere dessen Stellung als Inhaber eines Exklusivrechts (vgl dazu Kogler/Traimer/Truppe , Österreichische Rundfunkgesetze³ [2011] 877) prüfen werde; der (potentiell) nach § 5 Abs 1 FERG verpflichtete Fernsehanbieter die „Aktivlegitimation“ des Ersuchenden, sohin insbesondere die Frage, ob dieser als Fernsehanbieter iSd § 5 FERG zu qualifizieren sei (vgl Kogler/Traimer/Truppe aaO 414). Komme eine Einigung über die Einräumung eines Kurzberichterstattungsrechts zustande, blieben die Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation – wie auch die Frage des Vorliegens eines Ereignisses von allgemeinem Informationsinteresse – ohne behördliche oder gerichtliche Prüfung oder Nachkontrolle. Der ORF habe der Beklagten ein Kurzberichterstattungsrecht im von § 5 FERG umschriebenen Umfang eingeräumt. Die Beklagte habe somit aus vertretbaren Gründen der Ansicht sein dürfen, nach § 5 FERG im Zusammenhalt mit ihrer Vereinbarung mit dem ORF berechtigt zu sein, auch ohne Zustimmung des Urhebers (hier: der FIFA oder eines dritten, mit der FIFA vertraglich verbundenen Filmproduzenten) auf ihrem Online-Portal Spielzusammenfassungen in Bewegtbildern sowie Einzelvideos der Fußball-WM 2014 zum Abruf bereit zu halten. Allein das Fehlen der Zustimmung des Urhebers – hier der FIFA oder eines dritten, mit der FIFA vertraglich verbundenen Filmproduzenten – begründe keine Verletzung der beruflichen Sorgfalt der Beklagten.
Allerdings habe die Beklagte dadurch, dass sie Spielzusammenfassungen von über 90 Sekunden Dauer veröffentlichte, in fremde Urheberrechte an Filmwerken der FIFA eingegriffen, ohne dass sie in vertretbarer Weise der Ansicht sein konnte, dass diese Nutzung urheberrechtlich geschützter Filmwerke durch ihre Vereinbarung mit dem ORF im Zusammenhalt mit § 5 FERG auch ohne Zustimmung des Urhebers zulässig sei. Insoweit liege daher ein unlauteres Verhalten vor, das auch geeignet sei, den Wettbewerb zu beeinflussen.
Das Berufungsgericht ließ die Revision zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob der Medieninhaber eines Internet Informationsportals im Fall der Einräumung eines Kurzberichterstattungsrechts im Umfang des § 5 FERG an urheberrechtlich zugunsten eines Dritten geschützten Filmwerken in vertretbarer Weise davon ausgehen dürfe, unabhängig vom Umfang der Berechtigung seines Vertragspartners jedenfalls keine Zustimmung des Urhebers zu urheberrechtlich geschützten Nutzungshandlungen zu benötigen.
Gegen diese Entscheidung richten sich die Revisionen beider Parteien. Die Klägerin beantragt die vollständige Klagestattgebung, in eventu Aufhebung, die Beklagte die vollständige Klageabweisung.
Beide Revisionen sind zulässig , aber nicht berechtigt .
I. Zur Revision der Klägerin:
Die Klägerin wiederholt in ihrer Revision ihren schon vor den Vorinstanzen vertretenen Standpunkt, wonach die Beklagte zum Zeitpunkt der beanstandeten Vervielfältigung bzw Zurverfügungstellung nicht Fernsehveranstalter iSd § 2 Z 17 Audiovisuelle Mediendienstegesetz (AMD-G) gewesen sei und schon aus diesem Grund nicht zur Kurzberichterstattung nach § 5 FERG berechtigt gewesen sei. Im Übrigen habe die Beklagte nicht davon ausgehen können, dass ihr der ORF die Nutzung von Bildrechten einräumen könne, ohne dass dies an Bedingungen wie die Einhaltung der Werberichtlinien der FIFA gebunden wäre. Sie sei ja vom ORF auf die Vorgaben der FIFA hinsichtlich kommerzieller Vermarktung und auf deren technische Vorgaben hingewiesen worden. Darüber hinaus liege Irreführung durch unrichtige Spielankündigungen vor, weil die Interessenlage des Fußballfans in solchen Fällen nicht durch das jeweils andere Spiel substituierbar sei. Dem ist nicht zu folgen.
1.1 Gegenstand des Hauptunterlassungsbegehrens ist der Vorwurf unlauteren Verhaltens durch Verletzung der einem Medienunternehmen gebotenen beruflichen Sorgfalt im Zusammenhang mit Urheberrechten Dritter.
1.2 Der Begriff der (wettbewerbsrechtlichen) Unlauterkeit wird im Gesetz nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung ist dieser Begriff durch Bedachtnahme auf Unternehmer-, Verbraucher- und Allgemeininteressen zu konkretisieren, wobei in § 1 Abs 1 Z 1 UWG die Interessen der Mitbewerber im Vordergrund stehen. Das nach dem Wortlaut nur für § 1 Abs 1 Z 2 UWG maßgebende Erfordernis der Einhaltung der beruflichen Sorgfalt ist auch dem mitbewerberschützenden Tatbestand der Z 1 zugrunde zu legen (4 Ob 62/14t; vgl RIS-Justiz RS0123245; 4 Ob 225/07b; 4 Ob 185/08x – gezielte Behinderung von Mitbewerbern).
1.3 Das Berufungsgericht hat mit ausführlicher Begründung einen beruflichen Sorgfaltsverstoß der Beklagten im Zusammenhang mit dem Eingriff in fremde Urheberrechte unter Hinweis auf die Rechteeinräumung nach § 5 FERG durch den ORF verneint. Der Senat hält diese Ausführungen für zutreffend. Soweit sich die Beklagte bei Übernahme des Bildsignals vom ORF im Rahmen des Kurzberichterstattungsrechts nach dem FERG bewegte, ist ihr keine Verletzung der beruflichen Sorgfalt (als Verstoß gegen die Generalklausel des § 1 Abs 1 UWG) vorzuwerfen, konnte sie sich doch insoweit (aus ihrer Sicht und zumindest dem Anschein nach) auf die Zustimmung des Berechtigten (nämlich des ORF) berufen. In diesem Punkt unterscheidet sich der Sachverhalt daher von den Fällen einer konsenslosen Verwendung von Sportler-Fotos für Werbekampagnen (vgl RIS-Justiz RS0129707), lag doch dort keine Zustimmung der Abgebildeten zur Veröffentlichung vor.
1.5 Auch der Verweis der Klägerin auf die erheblichen Mittel, die sie für die Berichterstattung habe aufwenden müssen (aber nach den erstgerichtlichen Feststellungen bis dato nicht aufgewendet hat) ist im Zusammenhang mit einer Kurzberichterstattung nach § 5 FERG nicht zielführend, weil dieses Recht zu angemessenen Bedingungen einzuräumen ist. Auch der von der Klägerin geltend gemachte Maßstab der beruflichen Sorgfalt am journalistischen Maßmenschen nach § 29 MedienG führt zu keiner anderen Beurteilung, weil auch der mit den rechtlich geschützten Werten verbundene Journalist in der vorliegenden Situation nicht mit einer Rechtsgutverletzung rechnen musste. Das Berufungsgericht ist deshalb zutreffend davon ausgegangen, dass das Vertrauen der Beklagten auf eine wirksame Rechteeinräumung durch den ORF im Rahmen des Kurzberichterstattungsrechts keinen Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt iSd § 1 Abs 4 Z 8 UWG begründet.
2.1 Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Beklagten schon in Ermangelung ihrer Eigenschaft als Fernsehveranstalter iSd § 2 Z 17 AMD-G zum relevanten Zeitpunkt nicht zur Kurzberichterstattung nach § 5 FERG berechtigt gewesen sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass es auch in diesem Zusammenhang – ebenso wie bei der lauterkeitsrechtlichen Fallgruppe des Rechtsbruchs (vgl RIS Justiz RS0123239) – nur darauf ankommt, ob nach dem eindeutigen Wortlaut und Zweck der angeblich übertretenen Norm sowie gegebenenfalls nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und einer beständigen Praxis von Verwaltungsbehörden (4 Ob 225/07b; RIS-Justiz RS0123239 [T8]; 4 Ob 221/16b) die Beklagte vertretbar davon ausgehen konnte, diese Voraussetzung zu erfüllen. Solches ist hier der Fall.
2.2 § 2 Z 17 AMD-G definiert den Fernsehveranstalter als denjenigen, der Fernsehprogramme (analog oder digital) für die Verbreitung in Kabel- und anderen elektronischen Kommunikationsnetzen, über Satellit oder auf drahtlosem terrestrischem Wege schafft, zusammenstellt und verbreitet oder durch Dritte vollständig und unverändert verbreiten lässt. Fernsehveranstalter ist nicht, wer Fernsehprogramme ausschließlich weiter verbreitet.
2.3 Ob die Beklagte im fraglichen Zeitraum diese Voraussetzungen erfüllte, ist aus den getroffenen Feststellungen nicht ableitbar. Festgestellt wurde aber, dass die Beklagte ein bei der RTR Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH gemeldeter Rundfunkveranstalter ist. Die RTR-GmbH ist eine zur Unterstützung der KommAustria, der Telekom-Control-Kommission und der Post Control Kommis-sion nach § 16 Abs 1 KommAustria-G (KOG) eingerichtete Gesellschaft. Sie hat nach § 20 Abs 1 KOG die Aufgabe eines Kompetenzzentrums für Angelegenheiten der Branchen Medien und Telekommunikation zu erfüllen, worunter auch Veröffentlichungen auf einer Website fallen. § 9 Abs 4 AMD G verpflichtet die Regulierungsbehörde (KommAustria [§ 66 AMD-G]) ein aktuelles Verzeichnis der Mediendiensteanbieter zu führen und geeignet zu veröffentlichen.
2.4 Aufgrund der Aufnahme in dieses Verzeichnis sowie aufgrund des Umstands, dass ihr vom ORF (der offenbar ebenfalls davon ausging, dass es sich bei der Beklagten um einen „Fernsehveranstalter“ handle) die Kurzberichterstattung iSv § 5 FERG eingeräumt wurde, konnte die Beklagte daher vertretbar davon ausgehen, Fernsehveranstalter im Sinne des FERG zu sein.
3.1 Zum hilfsweise geltend gemachten Tatbestand nach § 2 UWG (Irreführung wegen des Ankündigens von anderen Fußballspielen als den dann tatsächlich gezeigten) hat bereits das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die unrichtige Angabe unter anderem geeignet sein muss, den (Kauf )Interessenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen (vgl RIS Justiz RS0123292). Im vorliegenden Fall kündigte die Beklagte ein Video des Spiels Schweiz gegen Ecuador an; unter dem Link wurde jedoch ein Video des Spiels England gegen Italien gezeigt. Dass diese unrichtige Angabe geeignet gewesen wäre, die an WM-Spielausschnitten interessierten Internetnutzer zu einer – den Wettbewerb der Beklagten befördernden – Entscheidung zu verleiten, die sie ansonsten nicht getroffen hätten, hat die Klägerin auch in der Revision nicht nachvollziehbar dargetan.
3.2 Wenn sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf einen durch häufigeres Anklicken einer Website gesteigerten Werbewert dieser Seite beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass nicht zu erkennen ist, weshalb es mehr Interessenten für das (fälschlich angekündigte) Spiel Schweiz gegen Ecuador als für das tatsächlich ausgestrahlte Spiel der beiden Spitzenmannschaften Italien und England hätte geben sollen. Das Einstellen des falschen Videoclips kann daher insoweit höchstens eine Verminderung der Zugriffe auf die Website gegenüber der richtigen Ankündigung zur Folge gehabt haben. Die Vorinstanzen haben daher zutreffend eine unlautere Irreführung nach § 2 UWG verneint.
II. Zur Revision der Beklagten:
Die Beklagte verweist auf die Rechtsprechung, wonach Verstöße gegen das Urheberrecht nur die Rechteinhaber, nicht aber die Mitbewerber des Verletzten gemäß § 1 UWG geltend machen können. Überdies habe sie mit guten Gründen von der Rechtmäßigkeit ihrer Handlungen ausgehen können. Sie habe die nach § 5 FERG zulässige Höchstdauer der Kurzberichterstattung bloß am ersten Spieltag überschritten. Diese geringfügige Überschreitung sei nicht geeignet gewesen, ihr einen erheblichen Vorteil im geschäftlichen Verkehr zu verschaffen. Auch widerspreche die zuerkannte Urteilsveröffentlichung auf der Startseite dem Talionsprinzip des § 25 UWG. Dieser Argumentation ist nicht zu folgen.
1.1 Zu 4 Ob 62/14t, Sportlerbilder I , sowie jüngst zu 4 Ob 45/17x, Sportlerbilder II , hat der Senat die Veröffentlichung von Bildnissen prominenter Sportler ohne deren Zustimmung für Zwecke der Eigenwerbung unter sinngemäßer Anwendung der Branchenusancen (Ehrenkodex für die österreichische Presse) als Verletzung der beruflichen Sorgfalt beurteilt, auf die Unterlassungsansprüche iSd § 1 Abs 1 UWG gestützt werden können.
1.2 An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Auch in der Überschreitung der gesetzlich zulässigen Höchstdauer der Kurzberichterstattung von 90 Sekunden (§ 5 Abs 3 Z 4 FERG) liegt eine Verletzung der beruflichen Sorgfalt, erfolgte doch diese gesetzliche Beschränkung der Dauer in Interessensabwägung zwischen dem Recht der Allgemeinheit auf Information und der mit einer Einräumung des Rechts einhergehenden Wertminderung des Exklusivrechts des Rechteinhabers (ErläutRV 611 BlgNR 24. GP 82). Jegliche Überschreitung ist daher ein maßgeblicher Eingriff in die Vermögensrechte des Rechteinhabers.
1.3 Wenn die Beklagte – wie vom Berufungsgericht festgestellt – am ersten Spieltag der Weltmeisterschaft Spielzusammenfassungen zur Verfügung stellte, die zum Teil die Dauer von 90 Sekunden überschritten, liegt darin ein derartiger Eingriff, der wertungsmäßig mit einer unberechtigten Veröffentlichung von Bildnissen prominenter Persönlichkeiten zu Zwecken der Eigenwerbung (vgl 4 Ob 62/14t, 4 Ob 45/17x) vergleichbar ist. Im Rahmen der ihr obliegenden beruflichen Sorgfalt (vgl Punkt 2.1. des Ehrenkodex für die österreichische Presse, wonach Gewissenhaftigkeit und Korrektheit in Recherche und Wiedergabe von Nachrichten und Kommentaren oberste Verpflichtung von Journalisten ist) wäre die Beklagte gehalten gewesen, die Zeitvorgabe des § 5 FERG (zu der bereits höchstgerichtliche Rechtsprechung besteht, vgl 4 Ob 49/05t) exakt einzuhalten. Die Beklagte konnte auch nicht in vertretbarer Weise der Ansicht sein, aufgrund ihrer Vereinbarung mit dem ORF berechtigt zu sein, Sequenzen der strittigen Filmaufnahmen von mehr als 90 Sekunden Dauer ohne Zustimmung des Urhebers zur Verfügung stellen zu dürfen, zumal sie vom ORF ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die gesetzliche Maximalzeit von 90 Sekunden nicht überschritten werden darf. Das Berufungsgericht hat daher in diesem Punkt fehlerfrei eine Verletzung der beruflichen Sorgfalt angenommen.
2.1 Die Eignung zur spürbaren Beeinflussung des Wettbewerbs kann sich – wie der Senat im Zusammenhang mit der Fallgruppe Rechtsbruch ausgehend vom Regelungszweck der verletzten Norm und von den typischen Auswirkungen des Rechtsbruchs schon ausgesprochen hat – schon aus dem (Wiederholungsgefahr indizierenden) Normverstoß als solchem ergeben (RIS-Justiz RS0123243). Auch im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer unlauteren Sorgfaltsverletzung kann nichts anderes gelten.
2.2 Der Senat hat bereits zu 4 Ob 49/05t die Überschreitung der Berichterstattungszeit von 90 Sekunden nach § 5 FERG in der Dauer von „nur“ vier Sekunden als geeignet erachtet, den Wettbewerb spürbar zu beeinflussen. Das Berufungsgericht hat daher die Eignung des Sorgfaltsverstoßes der Beklagten (mag dieser auch nur an einem Spieltag erfolgt sein) zur Beeinflussung des Wettbewerbs zutreffend bejaht, weil gesetzestreue Mitbewerber eine von der FIFA genehmigte Sublizenz benötigten, um Bewegtbildberichte in einer 90 Sekunden überschreitenden Dauer anzubieten, und dafür ein Entgelt zu leisten, Werbebeschränkungen in Kauf zu nehmen und zahlreiche Verpflichtungen einzugehen hatten. Die Ersparnis dieser Aufwendungen und Beschränkungen ist jedenfalls geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber der Beklagten nicht nur unerheblich zu beeinflussen.
3. Die Beklagte wendet sich erfolglos gegen eine Urteilsveröffentlichung auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten. Nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen wurden nämlich zwölf Videos unmittelbar auf der Startseite des Online-Portals der Beklagten bereitgehalten und in der Menüleiste ein Link zu „WM Videos“ gesetzt. Damit waren die (am ersten Spieltag rechtsverletzenden) Videos über die Startseite erreichbar. Es entspricht daher dem Talionsprinzip (vgl RIS-Justiz RS0079737 [T23]), auch das Urteil in seinem stattgebenden Teil auf der Startseite zu veröffentlichen.
III. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO.
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