Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden und die Hofräte und Hofrätinnen Dr. Schramm, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** KG, *****, vertreten durch Dr. Walter Müller und andere Rechtsanwälte in Linz, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Pacher Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Graz, gegen die beklagte Partei M*****, vertreten durch Dr. Stefan Nenning und Mag. Jörg Tockner, Rechtsanwälte in Steyr, wegen 7.751,71 EUR sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Berufungsgericht vom 31. Juli 2017, GZ 1 R 115/17f 36, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Steyr vom 12. April 2017, GZ 14 C 261/15f 32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 833,80 EUR (darin enthalten 138,90 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Beklagte kaufte eine von der Nebenintervenientin hergestellte, aus mehreren Fensterelementen bestehende Fixverglasung für die Mansarde seines Hauses. Die Klägerin fungierte als Zwischenhändlerin.
Sie begehrt vom Beklagten 7.751,71 EUR an restlichem Kaufpreis.
Der Beklagte wendet ein, die Klagsforderung sei nicht fällig. Die Naturmaße seien von einem Außendienstmitarbeiter der Nebenintervenientin falsch abgenommen worden, indem nur die Außen- und nicht die Innenmaße gemessen worden seien. Erst im Zuge des Einbaus der Fensterelemente, den er selbst vorgenommen habe, habe er bemerkt, dass sie um 10 cm zu hoch seien. Aus diesem Grund seien die Fenster in ihrer Funktionsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt, weil weder die geplante Isolierung noch eine erforderliche handelsübliche Beschattung angebracht werden könnte. Er habe von der Klägerin und der Nebenintervenientin mehrfach – jeweils erfolglos – den Austausch auf passende Fensterelemente verlangt.
Die Klägerin replizierte (soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich), die gelieferten Fenster hätten den Abmessungen laut Bestellung entsprochen. Sie hafte weder für bestimmte Maße noch schulde sie den Einbau der Fenster. Sie sei nicht bereit und nicht in der Lage einen Austausch anzubieten. Sie wäre dabei auf die Mitwirkung der Nebenintervenientin angewiesen, die einen Austausch aber ablehne. Zudem würde sich für sie ein wirtschaftlich unverhältnismäßiger Aufwand ergeben, der im Verhältnis zur bestehenden Situation keinen relevanten Vorteil für den Beklagten darstelle. Es reiche aus, dass die Fenster vollständig zu öffnen seien. Dem Beklagten komme kein Anspruch auf Verbesserung bzw Austausch zu.
Die Nebenintervenientin schloss sich diesem Vorbringen an. Bei einem Austausch der Fensterelemente ergebe sich die Unverhältnismäßigkeit des Aufwands vor allem dadurch, dass die Fassade entfernt werden müsse (AS 195).
Das Erstgericht wies das Klagebegehren (im dritten Rechtsgang) ab.
Es traf – soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich – folgende Feststellungen:
Der Beklagte beabsichtigte in der Mansarde seines Hauses eine aus mehreren Fensterelementen bestehende Fixverglasung einzubauen. Er wollte einen optimalen Lichteinfall erreichen, gleichzeitig aber den Energieverlust gering halten. Auf eine Beschattung wollte er nicht verzichten, weil der Raum bei Sonneneinstrahlung ohne Beschattung unbewohnbar wird. Anlässlich einer Baumesse kam der Beklagte mit einem Außendienstmitarbeiter der Nebenintervenientin in Kontakt. Da im Geschäftsbetrieb der Nebenintervenientin ein Direktverkauf an Endkunden nicht vorgesehen ist, sollte die Klägerin als Zwischenhändlerin eingeschaltet werden. Der Außendienstmitarbeiter der Nebenintervenientin nahm vor Ort – unrichtigerweise – für die Fensterelemente nur die Außenmaße (nicht aber die Innenmaße) ab und gab diese Maße an die Nebenintervenientin weiter. Diese fertigte ein Auftragsformular aus und übermittelte es an die Klägerin, in deren Räumlichkeiten es vom Beklagten unterzeichnet wurde. Die Verglasung wurde von der Nebenintervenientin hergestellt und direkt an den Beklagten geliefert. Im Zuge des vom Beklagten selbst vorgenommenen Einbaus bemerkte dieser, dass die Fensterelemente um 10 cm zu hoch waren. Die zwischen Fenster und Decke geplante Isolierung konnte nicht angebracht werden. Vorrichtungen für eine Beschattung sind nicht montierbar. Da die Fenster nur einen Abstand von 5 mm zur Decke haben, ist die Montage von Rollkästen für Rollos oder Vorhangstangen ausgeschlossen. Auch die Montage von Rollkästen auf der Außenseite ist nicht möglich, weil dafür aufgrund der falschen Abmessungen ein zu geringer Abstand zum Dach besteht.
Der Beklagte leistete nur die Anzahlung von 3.000 EUR, den restlichen Kaufpreis von 7.751,71 EUR bezahlte er nicht. Weder die Klägerin noch die Nebenintervenientin reagierten auf E-Mails des Beklagten, in denen dieser ausdrücklich auf die falsche Fenstergröße Bezug nahm und zur Behebung der Mängel aufforderte. Die Klägerin ist nach wie vor nicht bereit, die Mängel der gelieferten Fenster zu beheben bzw diese auszutauschen.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, es liege ein Streckengeschäft vor. Es bestehe ein Vertrag zwischen der Nebenintervenientin und der Klägerin einerseits sowie zwischen der Klägerin und dem Beklagten andererseits. Bei einem Streckengeschäft sei der Erzeuger gegenüber dem Zweitkäufer als Erfüllungsgehilfe des Erstkäufers anzusehen, letzterer habe für das Verschulden des Erzeugers bei der Übergabe einzustehen. Demnach hafte die Klägerin als Erstkäuferin dem Beklagten als Zweitkäufer für die vom Erzeuger (der Nebenintervenientin) zu vertretenden Mängel an der Ware. Die Klägerin müsse sich daher zurechnen lassen, dass die Nebenintervenientin mangelhafte, nämlich zu große Fensterelemente geliefert habe. Vereinbart sei nicht die Lieferung von Fensterelementen mit konkreten Maßen, sondern die Lieferung passender Fenster gewesen. Die Klägerin habe die Verbesserung verweigert, sodass die restliche Kaufpreisforderung nicht fällig sei und der Beklagte zu Recht die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhoben habe.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Da der Beklagte als Verbraucher anzusehen sei, sei im Hinblick auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Verbesserung auf die Entscheidung des EuGH in den verbundenen Rechtssachen C 65/09, Gebr Weber , und C 87/09, Putz , sowie auf die jüngst ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 1 Ob 209/16s zu verweisen. Sofern die Klägerin den Aus- und Einbau selbst vornehmen sollte, läge es an ihr, im Sinn der Entscheidung des EuGH die Herabsetzung ihrer Verpflichtung auf den anhand des Vertrags unter Berücksichtigung von dessen Gegenstand und Zweck der im Hinblick auf die Vertragswidrigkeit und den Wert der Sache in vertragsgemäßem Zustand zu ermittelnden „angemessenen Betrag“ zu fordern, was sie bisher nicht getan habe. Dass der Beklagte den allenfalls auf ihn entfallenden allgemeinen Anteil der Kosten nicht selbst tragen wollte, sei nicht behauptet worden. Dem Beklagten stehe daher weiterhin das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB zu Gunsten seines berechtigten, bisher unerfüllt gebliebenen Austauschbegehrens zu. Die Revision sei zulässig, weil zu einem Sachverhalt wie dem vorliegenden noch keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs ergangen sei.
Entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision nicht zulässig.
In der Revision wird nicht in Frage gestellt, dass der Kaufvertrag zwischen Kläger und Beklagtem in den Anwendungsbereich der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (im Folgenden: Verbrauchsgüterkauf-RL) fällt, dass der Beklagte beim Einbau der Fensterelemente gutgläubig war und als primärer Gewährleistungsbehelf allein der Austausch der Fensterelemente (und nicht deren Verbesserung im Sinn einer Verkleinerung auf die richtigen Maße) in Betracht kommt.
1. Die europarechtlichen Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL fanden im nationalen Recht in § 932 Abs 2 ABGB dahingehend Niederschlag, dass der Übernehmer die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen kann („primäre Gewährleistungsbehelfe“), es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmöglich oder für den Übergeber, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre. Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, so hat der Übernehmer gemäß § 932 Abs 4 ABGB das Recht auf Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung („sekundäre Gewährleistungsbehelfe“).
2.1 Hat der Übergeber dem berechtigten Verbesserungs- oder Austauschbegehren des Übernehmers nicht entsprochen, so kann der Übernehmer der Kaufpreisklage des Übergebers die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags nach § 1052 ABGB entgegensetzen (RIS Justiz RS0018744, RS0019891).
2.2 Seine Grenze findet das Leistungsverweigerungsrecht aber immer dann, wenn die Verbesserung unverhältnismäßig ist. In diesem Fall kann der Übernehmer nur Preisminderung verlangen und den entsprechenden Betrag vom Entgelt abziehen; ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht mehr (RIS-Justiz RS0018756; Binder/Spitzer in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 1052 ABGB Rz 28).
2.3 Nach bisheriger Rechtsprechung zu § 932 ABGB ist die „Unverhältnismäßigkeit“ der Verbesserung iSd § 932 Abs 4 ABGB zu bejahen, wenn der mit der Verbesserung verbundene Aufwand in keinem Verhältnis zu der Bedeutung des Mangels für den Käufer steht, wobei dabei insbesondere die für den Käufer durch den Verweis auf die bloßen Geldansprüche (Preisminderung) verbundenen zusätzlichen Unannehmlichkeiten zu berücksichtigen sind. Ist die Beeinträchtigung des Käufers als wesentlich anzusehen, so werden auch über dem Wert des Kaufgegenstands liegende Kosten für die Verbesserung aufzuwenden sein (8 Ob 108/06z, SZ 2006/184 ua; RIS-Justiz RS0121684). Wenn der Mangel eher nur ein geringer Nachteil im Gebrauch ist, können schon verhältnismäßig geringe Behebungskosten „unverhältnismäßig“ sein. Beeinträchtigt der Mangel den Gebrauch aber entscheidend, dann sind auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserung abzulehnen (RIS-Justiz RS0022044). Der Verbesserungsaufwand wird in der Regel dann nicht unverhältnismäßig sein, wenn der aus der Verbesserung erwachsende Vorteil so hoch anzusetzen ist, dass ein redlicher und vernünftiger Verkehrsteilnehmer die Reparatur auch auf eigene Kosten durchführen würde (4 Ob 44/14w; 5 Ob 126/12h). Der Wert des Kaufgegenstands als solcher ist nicht zwingend die Grenze für die Verbesserungsaufwendungen (6 Ob 134/08m).
3. Für den Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkauf-RL hat der EuGH bereits in der Entscheidung vom 16. 6. 2011, verb Rs C 65/09 und C 87/09, Weber und Putz , Rz 71 f, ausgesprochen, dass sich der Unternehmer allein unter Hinweis auf unverhältnismäßig hohe Kosten nicht der einzig möglichen Art der Abhilfe entziehen dürfe, durch die sich der vertragsgemäße Zustand des Verkaufsguts herstellen lasse. Weiters legte der EuGH in dieser Entscheidung die Verbrauchsgüterkauf-RL verbindlich dahin aus, dass der Begriff „Ersatzlieferung“ auch beim bloßen Kaufvertrag mehr als die bloße Lieferung der Sache selbst umfasst. Liefert der Verkäufer eine mangelhafte Sache, hat er im Rahmen eines notwendigen Austauschs der Sache, die der Käufer zwischenzeitig gutgläubig eingebaut hat, diese auf eigene Kosten auszubauen und die mangelfreie Sache einzubauen oder dem Käufer diese Kosten zu ersetzen (dieser Entscheidung hinsichtlich der Aus- und Einbaukosten folgend 4 Ob 80/12m). Dabei kann er sich nicht auf einen unverhältnismäßig hohen Aufwand berufen, um auf die „sekundären Gewährleistungsbehelfe“ umzusteigen. Um aber eine allenfalls unverhältnismäßige finanzielle Belastung des Unternehmers zu vermeiden, kann der Unternehmer – falls erforderlich – die Herabsetzung seiner Verpflichtung auf den an Hand des Vertrags unter Berücksichtigung von dessen Gegenstand und Zweck im Hinblick auf die Vertragswidrigkeit und den Wert der Sache in vertragsgemäßem Zustand zu ermittelnden „angemessenen Beitrag“ fordern (EuGH 16. 6. 2011, verb Rs C 65/09 und C 87/09, Weber und Putz , Rz 77).
4.1 Wie im Lichte der Entscheidung des EuGH in den verbundenen Rs C 65/09 und C 87/09, Weber und Putz , das Kriterium der Unverhältnismäßigkeit der Verbesserung (im weiteren Sinn) nach § 932 Abs 4 ABGB zu bewerten ist, war Gegenstand der Entscheidung 1 Ob 209/16s. Die für den vorliegenden Fall relevanten Aussagen dieser Entscheidung lassen sich dahin zusammenfassen, dass der Übergeber auch bei hohen Aus- und Einbaukosten die einzig mögliche primäre Abhilfe nicht von Vornherein ablehnen, sondern nur die Herabsetzung seiner Verpflichtung auf einen zu ermittelnden „angemessenen Beitrag“ fordern kann. Nur wenn der Käufer seinerseits den auf ihn entfallenden angemessenen Anteil der Kosten nicht tragen will und der Austausch oder die Verbesserung samt Aus- und Einbaukosten dann für den Verkäufer mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre, kann dies den Käufer gemäß § 932 Abs 4 ABGB auf die sekundären Behelfe beschränken. Der Käufer kann in einem solchen Fall auch vom Unternehmer nur noch Preisminderung begehren oder wandeln ( Brenn , Glosse zu 1 Ob 209/16s, EvBl 2017/96, 669).
4.2 Im ersten Schritt ist daher stets zu klären, ob überhaupt ein unverhältnismäßiger Aufwand des Unternehmers vorliegt. Erst wenn dies zu bejahen ist, ist im zweiten Schritt die angemessene Beitragsleistung des Verbrauchers festzulegen ( Melcher/Schoditsch , Zur Unverhältnismäßigkeit von Aus- und Einbaukosten nach § 932 Abs 4 ABGB, ecolex 2017, 605).
5. Von diesen Grundsätzen weicht die Ansicht des Berufungsgerichts nicht ab. Dazu, dass mit dem Austausch der Fenster ein unverhältnismäßiger Aufwand verbunden wäre, liegen (auch im dritten Rechtsgang) keine Feststellungen vor. Selbst wenn man entsprechend dem Klagevorbringen von einem solchen unverhältnismäßigen Aufwand des Unternehmers ausgehen wollte, wäre dem Beklagten aber der primäre Gewährleistungsbehelf auf Austausch noch nicht genommen. Erst wenn feststünde, dass er sich an den Aus- und Einbaukosten nicht beteiligen will, wäre er allein auf den Preisminderungsanspruch mit der Folge verwiesen, dass er das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB nicht mehr erfolgreich geltend machen könnte.
6. I n der Revision werden keine (sonstigen) Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung aufgezeigt:
6.1 Die Revisionswerberin macht vor allem geltend, es liege ein Mangel des Berufungsverfahrens vor, weil das Berufungsgericht seine rechtliche Beurteilung auf die erst am Tag des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz im Rechtsinformationssystem veröffentlichte Entscheidung 1 Ob 209/16s gestützt habe. Da diese Entscheidung zu einer Neubeurteilung der „Unverhältnis-mäßigkeit“ der Verbesserung iSd § 932 Abs 4 ABGB geführt habe, hätte das Berufungsgericht diese überraschende Rechtsansicht iSd § 182a ZPO mit der Revisionswerberin zu erörtern gehabt. Diesfalls hätte sie – eventualiter – vorbringen können, dass sie (trotz unverhältnismäßiger Kosten) zum Austausch bereit wäre. Weiters hätte sie auch behaupten können, dass der Beklagte – wäre er dazu befragt worden – eine Beteiligung an den Aus- und Einbaukosten wohl abgelehnt hätte.
6.2 Ein Vertrauensschutz in das Fortbestehen der bisherigen Rechtsprechung ist nach ständiger Rechtsprechung aber nicht gegeben. Das Gesetz verbietet nur die Rückwirkung von Gesetzen, nicht jedoch die von Entscheidungen. Änderungen der Judikatur erfassen daher auch davor verwirklichte Sachverhalte. Für gerichtliche Erkenntnisse gilt kein Rückwirkungsverbot (RIS Justiz RS0109026; G. Kodek in Rummel/Lukas , ABGB 4 § 12 Rz 36 f). Da das Postulat nach einer „richtigen“ Rechtsprechung dem Schutz des Vertrauens des Rechtsanwenders vorgeht, muss mit einer Judikaturänderung gerechnet werden. In der Anwendung der auf der Rechtsprechung des EuGH in den verb Rs C 65/09 und C 87/09, Weber und Putz , beruhenden Entscheidung 1 Ob 209/16s, die zu einer neuen Beurteilung der Kriterien der Unverhältnismäßigkeit iSd § 932 Abs 4 ABGB geführt hat, ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt keine erhebliche Fehlbeurteilung zu erkennen. Im Übrigen war diese Entscheidung zum Zeitpunkt der Erhebung der Berufung bereits im Rechtsinformationssystem veröffentlicht; d ie Anleitungspflicht nach § 182 ZPO geht jedenfalls nicht so weit, dass der Richter eine vertretene Partei über die mit ihrem bisherigen Vorbringen verbundenen Rechtsfolgen zu belehren und auf sie beratend einzuwirken hätte (RIS-Justiz RS0108818 [T2]).
Mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision zurückzuweisen.
7. Der Beklagte hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen, sodass ihm deren Kosten als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig zuzusprechen waren (RIS-Justiz RS0035979). Da sich die auf Seiten der Klägerin beigetretene Nebenintervenientin am Revisionsverfahren nicht beteiligte, gebührt kein Streitgenossenzuschlag (RIS-Justiz RS0036223).
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