Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Dehn, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Ing. Bieta Sodeyfi und Gerald Fida in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. E***** K*****, vertreten durch Dr. Bernhard Fink, Dr. Peter Bernhart ua, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei L*****, vertreten durch Holzer Kofler Mikosch Kasper Rechtsanwälte OG in Klagenfurt, wegen zuletzt 22.162 EUR brutto sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 16. Februar 2017, GZ 6 Ra 77/16i 18, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. August 2016, GZ 33 Cga 21/16f 14, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 1.489,44 EUR (darin 247,89 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die am ***** 1975 geborene Klägerin absolvierte vom 1. 7. 1993 bis 30. 6. 1999 das Studium der Medizin in der Mindeststudienzeit. Nach ihrer beruflichen Tätigkeit beim Magistrat der Stadt Wien befand sie sich bis 1. 10. 2010 auf einer Weltreise. Ab 3. 11. 2014 war sie als Oberärztin der Anästhesiologie und Intensivmedizin bei der Beklagten im Landeskrankenhaus ***** tätig. Ihre Entlohnung sollte nach dem Entlohnungsschema k, Entlohnungsgruppe k 1C, Entlohnungsstufe 01, des K LVBG 1994 erfolgen. Mit Nachtrag zum Dienstvertrag vom 18. 8. 2014 wurde ein unbefristetes Dienstverhältnis begründet. Mit Nachtrag vom 16. 3. 2015 verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung eines Monatsentgelts nach dem Entlohnungsschema k, Entlohnungsgruppe k 1C, Entlohnungsstufe 11, des K LVBG 1994. Weiter wurde festgehalten:
„Gemäß § 41 des Kärntner Landesvertrags-bedienstetengesetzes 1994 in der geltenden Fassung wird aufgrund der beiliegenden Ermittlung in Verbindung mit Ihren Angaben im Erhebungsbogen der 16. März 1995 als Vorrückungsstichtag festgesetzt und ein Zeitraum von 19 Jahren, 7 Monaten und 17 Tagen für die Vorrückung in höhere Bezüge angerechnet.
Gemäß § 41 leg cit sind folgende Zeiten voranzusetzen: J M T
Abs 1 Ziff 1 und Abs 1a 19 11 1
Abs 1 Ziff 2 lit b sublit aa 3
Abs 1 Ziff 2 lit b sublit bb 8 16
Überstellungsverlust gemäß § 41 Abs 6 und 7 4 0 0 “
Am 26. 5. 2015 unterzeichnete die Klägerin die Optionserklärung gemäß § 120 K LVBG 1994 idF der 21. K LVBG Novelle, LGBl 2015/30, nach der sie nunmehr in die Entlohnungsgruppe ks 4, Stufe 10 neu, mit einem höheren Gehalt fällt. Sie erklärte, dafür zu optieren, dass sich ihre entgeltrechtliche Einstufung nach den Entlohnungsgruppen ks2, ks3 und ks4 entsprechend der Tabelle des § 120 K LVBG 1994 bestimmen solle.
Im Formblatt der Beklagten zur „Berechnung des Vorrückungsstichtages“ ist die Studienzeit der Klägerin im Fachbereich der Medizin mit sechs Jahren (1. 7. 1993 bis 30. 6. 1999) als voll anrechenbare Zeit und der – hier strittige – Überstellungsverlust von vier Jahren ausgewiesen.
Mehrere an die Beklagte gerichtete Schreiben des Klagsvertreters, der Klägerin das Studium zur Gänze mit sechs Jahren ohne Überstellungsverlust als Vordienstzeit anzurechnen, blieben erfolglos.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten zuletzt die Zahlung von Entgeltdifferenzen ab November 2014, deren Höhe mit 21.124,45 EUR brutto sA außer Streit gestellt wurde (AS 110). Sie brachte im Wesentlichen vor, die Beklagte habe ihr bei der Ermittlung ihres Vorrückungsstichtags zu Unrecht das Studium der Medizin mit der Begründung nicht voll angerechnet, dass ein Überstellungsverlust im Ausmaß von vier Jahren vorzunehmen sei. Im Jahre 2014 wäre die Klägerin in die Entlohnungsgruppe k1c 13 und nicht in k1c 11 einzureihen gewesen, im Jahr 2015 in die Entlohnungsgruppe ks4 12. Dafür, dass das Hochschulstudium voll anzurechnen sei, berief sich die Klägerin zunächst auf § 41 Abs 2 Z 8 und idF auch auf § 41 Abs 2 Z 10 K LVBG 1994. Aus der Bestimmung des § 40 Abs 7 K LVBG 1994 ergebe sich keine Berechtigung für die Ermittlung eines Überstellungsverlustes, weil keine Überstellung aus einer niedrigeren Entlohnungsgruppe in eine höhere stattgefunden habe. Die Klägerin sei vielmehr in der gleichen Entlohnungsgruppe k geblieben. Ein Überstellungsverlust stünde auch im Widerspruch zur Anrechnungsanordnung in § 41 Abs 1 iVm Abs 2 Z 8 K LVBG 1994.
Die Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung. § 41 Abs 2 Z 8 K LVBG 1994 beziehe sich nicht auf ein Hochschulstudium, sondern nur auf Studien an einer höheren Schule. Die Beklagte bezweifelte zunächst auch die Anwendbarkeit des § 41 Abs 2 Z 10 K LVBG 1994, weil er zur Ermittlung des Vorrückungsstichtags festlege, dass Zeiten eines abgeschlossenen Hochschulstudiums, das für den Vertragsbediensteten in einer der Entlohnungsgruppen a Aufnahmeerfordernis gewesen sei, anzurechnen seien. In eine der Entlohnungsgruppe a entsprechende Tätigkeit sei die Klägerin aber nie aufgenommen worden. Von vornherein sei vielmehr das sogenannte k Schema zur Anwendung gelangt. Im Übrigen sei gemäß § 41 Abs 2 Z 10 lit a K LVBG 1994 nur die in den Studiengesetzen und im Studienzweig vorgesehene Studiendauer anzurechnen. Diese Bestimmung sei im einschränkenden Zusammenhang mit § 41 Abs 7 K LVBG 1994 zu sehen. Diese Bestimmung regle das Voransetzen von Zeiten eines Hochschulstudiums, wie es im Falle einer Überstellung eintreten würde. Die Überstellung selbst sei in § 40 K LVBG 1994 geregelt. Gemäß der entsprechend § 40 Abs 4 K LVBG 1994 angeschlossenen Überstellungstabelle gelte, dass im Fall des abgeschlossenen Hochschulstudiums nur jene Zeiten anrechenbar seien, die den Zeitraum von vier Jahren überstiegen. Das sei im vorliegenden Fall aufgrund der Berücksichtigung von zwei Jahren bei der Klägerin erfolgt. Die Klägerin sei entsprechend § 41 Abs 7 K LVBG 1994 bei Ermittlung ihres Vorrückungsstichtags so behandelt worden, wie es im Falle einer Überstellung nach § 40 K LVBG 1994 möglich gewesen wäre. Somit sei der ermittelte Überstellungsverlust im Nachtrag zum Dienstvertrag richtig ausgewiesen worden.
Das Erstgericht folgte im Ergebnis dem Standpunkt der Beklagten und wies das Klagebegehren ab.
Das Berufungsgericht gab der dagegen gerichteten Berufung der Klägerin keine Folge.
Das Besoldungssystem nach dem K LVBG 1994 beruhe einerseits auf einer Einreihung in ein Entlohnungsschema mit Entlohnungsgruppen und andererseits auf der Festlegung eines Vorrückungsstichtags, der für die Vorrückung in höhere Entlohnungsstufen maßgeblich sei. Damit unterscheide es sich nicht wesentlich von anderen Landes- und Bundesdienstrechten im öffentlichen Dienst, wenn auch das Prinzip des Vorrückungsstichtags im Bundesdienstrecht durch Einführung eines neuen Besoldungsrechts wegen der europarechtlichen Judikatur zur Frage der Altersdiskriminierung nunmehr weitgehend beseitigt sei.
Die Unterscheidung in die Einreihung der Klägerin vor und nach Abgabe der Optionserklärung sei ohne Bedeutung, weil es im vorliegenden Fall im Wesentlichen darauf ankomme, ob ein sogenannter „Überstellungsverlust“ bereits ab Beginn des Dienstverhältnisses zu berücksichtigen gewesen sei. Strittig sei somit nur die Entlohnungsstufe.
§ 40 Abs 1 K LVBG 1994 definiere die Überstellung als „Einreihung eines Vertragsbediensteten in eine andere Entlohnungsgruppe“. Dazu sei es im Fall der Klägerin nicht gekommen. Es seien aber die Bestimmungen des § 41 K LVBG 1994 heranzuziehen, die die Ermittlung des Vorrückungsstichtags regelten und unter anderem festlegten, welche Zeiten dem Tag der Anstellung voranzusetzen seien.
§ 41 Abs 2 Z 10 K LVBG 1994 behandle die Zeit eines abgeschlossenen Studiums an einer (unter anderem) Universität, das für den Vertragsbediensteten in einer der Entlohnungsgruppen a Aufnahmeerfordernis gewesen sei. Betreffend das Medizinstudium regle § 41 Abs 2 Z 10 lit b in Verbindung mit Anlage 9 ein Höchstmaß für die Berücksichtigung mit sechs Jahren. Die Klägerin sei jedoch – ausgehend vom bloßen Gesetzeswortlaut – nicht in der Entlohnungsgruppe a eingereiht.
§ 41 Abs 2 Z 8 K LVBG 1994, auf den sich die Klägerin berufe, sei schon vom eindeutigen Wortlaut her auf ein Universitätsstudium nicht anwendbar (Studium an einer höheren Schule oder – solange keine Reifeprüfung erfolgreich abgelegt sei – Akademie für Sozialarbeit).
Die für sogenannte fiktive Überstellungsverluste maßgeblichen Bestimmungen fänden sich in § 41 Abs 6 und 7 K LVBG 1994, wobei im vorliegenden Fall primär Abs 7 in Betracht komme. Nach dieser Bestimmung seien die in Abs 1 Z 2 lit b, Abs 2 Z 9 und 10 und 11 und Abs 3 angeführten Zeiträume in dem Ausmaß voranzusetzen, in dem sie im Falle einer Überstellung aus der entsprechenden niedrigeren Entlohnungsgruppe in die höhere Entlohnungsgruppe gemäß § 40 für die Vorrückung anrechenbar wären, wenn auf sie die Voraussetzungen des Abs 6 Z 1 und 2 zutreffen. Dabei handle es sich um die Fassung nach LGBl 2011/82, Art II Z 6. Lägen diese Voraussetzungen vor, bedürfe es keiner Überstellung im Sinn des § 40 Abs 1 K LVBG 1994.
Diese Regelungen seien unklar und bedürften einer Auslegung. Vom Wortlaut her wäre § 41 Abs 2 Z 10 K LVBG 1994 auf die in die Entlohnungsgruppe k1c bzw ks4 eingereihte Klägerin nicht anwendbar. Diese Bestimmung sei mit der 1. Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetz-Novelle, LGBl 1995/17, eingeführt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe es bereits ein k Schema gegeben, das in die Entlohnungsgruppen a (akademischer Dienst), b und c unterteilt gewesen sei. Ebenso habe die Regelung betreffend die Überstellungsverluste gemäß § 41 Abs 7 K LVBG 1994 bestanden. Beide Parteien seien somit zutreffend davon ausgegangen, dass die in § 41 Abs 2 Z 10 genannte Entlohnungsgruppe a zumindest seinerzeit auch Ärzte im Landesdienst betreffen sollte. Mit der 6. Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetz-Novelle, LGBl 2002/54 sei für den akademischen Dienst in den Krankenanstalten die Entlohnungsgruppe k1 eingeführt worden, ohne dass § 41 Abs 7 K LVBG 1994 eine Änderung erfahren habe. Dass somit eine Anpassung an die unter anderem auch die Ärzte betreffende Entlohnungsgruppe unterblieben sei, stelle offensichtlich ein Redaktionsversehen dar. Aus dem Begutachtungsentwurf vom 16. September 2016 zu Zahl 01 VD LG 1701/16 2016 sei abzuleiten, dass der Landesgesetzgeber in § 41 Abs 2 Z 10 K LVBG 1994 den Ausdruck „Entlohnungsgruppen a“ durch den Ausdruck „Entlohnungsgruppen a, ks1, ks2, ks3, ks4 und k1“ ersetzen wollte. Offenkundig sollte diese Novelle der Klarstellung des Willens des Gesetzgebers dienen. Auch § 41 Abs 6 Z 2 K LVBG 1994 sollte notwendigerweise auf diese Art ergänzt werden, da § 41 Abs 7 K LVBG 1994 auf diese Bestimmung verweise. Damit wäre das Studium der Klägerin jedenfalls von all diesen Bestimmungen umfasst.
Der Überstellungsverlust finde seine Begründung in der historischen Entwicklung des Besoldungsrechts. Ursprünglich sei die Gehaltskurve so gestaltet gewesen, dass sie ein typisches Dienstleben widerspiegeln sollte. Die erste Stufe der jeweiligen Verwendungsgruppe sollte tatsächlich jene Stufe sein, in welcher die für die jeweilige Verwendung typischen Berufseinsteiger beginnen. Wenn nun für einen Arbeitsplatz eine bestimmte Vorbildung notwendig gewesen sei, wären diese Bediensteten als Berufseinsteiger stets in einer höheren Stufe einzuordnen gewesen. Die Gehaltsansätze in den ersten paar Stufen wären im Ergebnis nie auf Berufseinsteiger zur Anwendung gekommen, obwohl sie für solche gedacht waren (vgl VwGH vom 1. 7. 2015 Ro 2014/12/0055).
Daraus folge, dass nach dem Willen des Landesgesetzgebers grundsätzlich das Studium, das Aufnahmeerfordernis gewesen sei, zwar bei Berechnung des Vorrückungsstichtages zu berücksichtigen sei, indem diese Zeiten dem Tag der Anstellung voranzusetzen seien; allerdings seien fiktiv Überstellungsverluste, wie sie in § 40 K LVBG 1994 geregelt seien, in Anrechnung zu bringen. Insoferne könne die offensichtlich bestehende Gesetzeslücke durch Analogie geschlossen werden.
Für die Klägerin wäre aber auch nichts gewonnen, würde man § 41 Abs 2 Z 10 K LVBG 1994 auf ihr Studium nicht anwenden. Diesfalls gäbe es keine Bestimmung, nach der ihr Studium dem Vorrückungsstichtag voranzusetzen und daher für die Gehaltsvorrückung einzurechnen wäre. Davon mache die Beklagte aber ohnehin keinen Gebrauch, sodass zumindest zwei Jahre zu Gunsten der Klägerin eingerechnet worden seien.
Die Revision sei zur Frage der Berücksichtigung eines sogenannten fiktiven Überstellungsverlustes zulässig.
In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Klägerin die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsstattgabe.
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr keine Folge zu geben.
Die Revision ist angesichts des Interpretationsbedarfs der Regelungen zum fiktiven Überstellungsverlust nach dem K LVBG 1994 zulässig , jedoch nicht berechtigt .
1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Kärntner LandesvertragsbedienstetenG 1994 (K LVBG 1994) idF vor Inkrafftreten der 22. K LVBG Novelle (LGBl 2017/26) lauten:
§ 40
Überstellung
(1) Überstellung ist die Einreihung eines Vertragsbediensteten in eine andere Entlohnungsgruppe.
(1a) – (1c) ...
(2) Für die Ermittlung des in der neuen Entlohnungsgruppe gebührenden Monatsentgeltes werden die Entlohnungsgruppen wie folgt zusammengefasst:
1. Entlohnungsgruppen b, c, d, e, p1 bis p5 und l 2b1, l 3, k 2 bis k 9;
2. Entlohnungsgruppen l 2a1 und l 2a2;
3. Entlohnungsgruppe a, l pa, l 1, ks1, ks2, ks3, ks4, k 1b, k 1c.
(3) Wird ein Vertragsbediensteter aus einer Entlohnungsgruppe in eine gleichwertige oder höhere Entlohnungsgruppe derselben Ziffer des Abs 2 überstellt, so ändern sich seine Entlohnungsstufen und sein Vorrückungsstichtag nicht.
(4) Wird ein Vertragsbediensteter aus einer Entlohnungsgruppe in eine höhere Entlohnungsgruppe einer anderen Ziffer des Abs 2 überstellt, so gebühren ihm die Entlohnungsstufe und der Vorrückungstermin, die sich ergeben würden, wenn er die Zeit, die für die Vorrückung in seiner bisherigen Entlohnungsgruppe maßgebend war, in dem Ausmaß in der neuen Entlohnungsgruppe zurückgelegt hätte, um das diese Zeit die in der folgenden Tabelle angeführten Zeiträume übersteigt:
(5) – (13) …
§ 41
Vorrückungsstichtag
(1) Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, dass Zeiten nach dem 30. Juni des Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe neun Schuljahre absolviert worden sind oder worden wären, unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs 4 bis 8 dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden:
1. die im Abs 2 angeführten Zeiten zur Gänze,
2. die sonstigen Zeiten, die
a) die Erfordernisse des Abs 3 erfüllen, zur Gänze,
b) die Erfordernisse des Abs 3 nicht erfüllen,
aa) bis zu drei Jahren zur Gänze und
bb) bis zu weiteren drei Jahren zur Hälfte.
(1a) …
(2) Gemäß Abs 1 Z 1 sind voranzusetzen:
1. – 7.
8. bei Vertragsbediensteten, die in die Entlohnungsgruppen a, b, l 2b 1, ks1, ks2, ks3, ks4, k 1b, k 1c, k 2b, k 2c, k 4a und k 4b aufgenommen werden, die Zeit des erfolgreichen Studiums an einer höheren Schule oder
9. …
10. die Zeit eines abgeschlossenen Studiums an einer Universität (wissenschaftlichen Hochschule), Fachhochschule oder einer staatlichen Kunstakademie, das für den Vertragsbediensteten in einer der Entlohnungsgruppen a Aufnahmeerfordernis gewesen ist,
a) bei Studien, auf die die Bestimmungen des Allgemeinen Hochschul-Studiengesetzes, BGBl. Nr. 177/1966, und die nach ihm erlassenen besonderen Studiengesetze anzuwenden sind, bis zu der in den Studiengesetzen und Studienordnungen für die betreffenden Studienrichtung oder den betreffenden Studienzweig vorgesehenen Studiendauer; hat der Vertragsbedienstete an das Diplomstudium, auf das bereits die Bestimmungen des Allgemeinen Hochschul-Studiengesetzes anzuwenden waren, das zugehörige Doktoratsstudium angeschlossen und
aa) waren auf dieses Doktoratsstudium die Bestimmungen des Allgemeinen Hochschul-Studiengesetzes noch nicht anzuwenden oder
bb) wird die Dauer des Doktoratsstudiums in den neuen Studienvorschriften nicht genau festgelegt, so ist die tatsächliche Dauer des Doktoratsstudiums bis zum Höchstausmaß von einem Jahr für die Ermittlung des Vorrückungsstichtages zu berücksichtigen;
b) bei Studien, auf die die Bestimmungen des Allgemeinen Hochschul-Studiengesetzes und die nach ihm erlassenen besonderen Studiengesetze nicht anzuwenden sind, bis zu dem in der Anlage 9 festgesetzten Höchstausmaß,
11. …
(2a) – (2c)
(3) Zeiten gemäß Abs 1 Z 2, in denen der Vertragsbedienstete eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Studium betrieben hat, können vom Dienstgeber im öffentlichen Interesse insoweit zur Gänze berücksichtigt werden, als die Tätigkeit oder das Studium für die erfolgreiche Verwendung des Vertragsbediensteten von besonderer Bedeutung ist. ...
(4) – (5) …
(6) Die im Abs 2 Z 1 und Z 4 lit d bis f angeführten Zeiten sind in dem Ausmaß voranzusetzen, in dem sie im Falle einer Überstellung aus der entsprechenden niedrigeren Entlohnungsgruppe in die höhere Entlohnungsgruppe gemäß § 40 für die Vorrückung anrechenbar wären, wenn sie
1. …
2. in den Fällen, in denen das gegenwärtige Dienstverhältnis in den Entlohnungsgruppen a oder l 1 begonnen hat, vor der Erfüllung des für entsprechend eingestufte Vertragsbedienstete vorgeschriebenen Ernennungs- bzw Einstufungerfordernisses der abgeschlossenen Hochschulbildung oder der Erfüllung eines Ernennungserfordernisses liegen, das bei entsprechend eingestuften Vertragsbediensteten das erstgenannte Ernennungserfordernis ersetzt oder an seine Stelle tritt;
3. …
(7) Die im Abs 2 Z 2 lit b, Abs 2 Z 9 und 10 und 11 und Abs 3 angeführten Zeiten sind in dem Ausmaß voranzusetzen, in dem sie im Falle einer Überstellung aus der entsprechenden niedrigeren Entlohnungsgruppe in die höhere Entlohnungsgruppe gemäß § 40 für die Vorrückung anrechenbar wären, wenn auf sie die Voraussetzungen des Abs 6 Z 1 oder 2 zutreffen
(8) – (19) …
Anlage 9
Berücksichtigung der Zeit des Hochschulstudiums
Das Höchstmaß für die Berücksichtigung der Zeit des Hochschulstudiums nach § 41 Abs 2 Z 10 beträgt:
… b) sechs Jahre für die Studienrichtungen … Medizin …
2. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass die Unterscheidung der Einreihung der Klägerin vor und nach Abgabe der Optionserklärung (Entlohnungsschema k, Entlohnungsgruppe k1c bzw Entlohnungsgruppe ks4) hier ohne Bedeutung ist. Zu prüfen ist lediglich, ob die Beklagte bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags der Klägerin iSd § 41 Abs 7 K LVBG 1994 zurecht vier Jahre ihrer Studienzeiten nicht berücksichtigte („fiktiver Überstellungsverlust“).
Unstrittig ist auch, dass bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags die Studienzeiten der Klägerin grundsätzlich solche sind, die iSd § 41 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 Z 10 K LVBG 1994 iVm Anlage 9 lit b – vorbehaltlich der Einschränkungen des Abs 7 – zur Gänze bis zum Höchstausmaß von sechs Jahren dem Tag der Anstellung voranzustellen sind. Dabei schadet es nicht, dass § 41 Abs 2 Z 10 K LVBG 1994 auf ein Universitätsstudium Bezug nimmt, das für den Vertragsbediensteten in einer der Entlohnungsgruppen a Aufnahmeerfordernis gewesen ist, die Klägerin jedoch der Entlohnungsgruppe k 1 bzw k s4 (§ 34 leg cit) unterliegt: Bereits das Berufungsgericht hat unter Darstellung der Entstehungsgeschichte des § 41 Abs 2 Z 10 K LVBG 1994 ausgeführt, dass mit dem Ausdruck „Entlohnungsgruppen a“ stets auch Ärzte im Landesdienst - für die ein Hochschulstudium unzweifelhaft Anstellungsvoraussetzung ist – erfasst werden sollten, wie dies nun auch mit der jüngsten Novelle des Landesgesetzgebers (Ktn LGBl 2017/26) gesetzlich klargestellt wurde. Dazu kann auf die Begründung des Berufungsgerichts verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).
3. Die Klägerin ist auch in der Revision der Ansicht, dass von den sechs grundsätzlich anrechenbaren Jahren kein Abzug iSd § 41 Abs 7 K LVBG 1994 vorzunehmen sei, weil dessen Anwendungsvoraussetzungen nicht vorlägen.
3.1. Ausdrücklich geregelte Tatbestände
Richtig ist, dass § 41 Abs 7 K LVBG 1994 nur die darin geregelten Tatbestände erfasst. Unklar ist aber, was für die Klägerin in diesem Zusammenhang aus dem Verweis auf § 41 Abs 3 K LVBG 1994, der auf sie zutreffe, zu gewinnen wäre. Ungeachtet dessen, dass sich die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht auf diese Bestimmung berufen hat, wäre diese auf die Zeit ihres Hochschulstudiums schon deshalb nicht anwendbar, weil ihre Hochschulstudienzeiten hier als Aufnahmeerfordernis bereits von Abs 2 Z 10 leg cit erfasst werden. Abs 3 leg cit bezieht sich demgegenüber auf „sonstige Zeiten“ (§ 41 Abs 1 Z 2 K LVBG 1994), deren Anrechnung im Ermessen des Dienstgebers liegt. Im Übrigen wird auch § 41 Abs 3 K LVBG 1994 ausdrücklich von § 41 Abs 7 K LVBG 1994 erfasst.
Auch die weitere Ansicht der Klägerin, dass Anlage 9 (Berücksichtigung der Zeit des Hochschulstudiums im Höchstmaß von sechs Jahren für Medizin) „lex specialis“ sei, ist nicht zu teilen. In Anlage 9 wird explizit nur „das Höchstmaß für die Berücksichtigung der Zeit des Hochschulstudiums nach § 41 Abs 2 Z 10“ festgelegt. Damit wird aber noch keine Aussage über mögliche Einschränkungen der Anrechenbarkeit durch § 41 Abs 7 K LVBG 1994 getroffen.
3.2. Vorliegen einer Überstellung
Die Klägerin meint weiter, sie falle nicht unter die Bestimmungen des § 40 Abs 2 K LVBG 1994, weil sie zu keinem Zeitpunkt die Entlohnungsgruppe gewechselt habe und daher auch nie überstellt worden sei. Beim Vergleich eines Vollzeitstudenten mit einem Landesvertragsbediensteten, der nebenberuflich studiere, zeige sich, dass nur letzterer nach Abschluss des Studiums der Überstellung unterliege.
§ 41 Abs 7 K LVBG 1994 zielt allerdings schon nach seinem Wortlaut nicht auf eine tatsächliche Überstellung (zB eines nebenberuflich studierenden Landesvertrags-bediensteten, der nach Studienabschluss in eine höhere Entlohnungsgruppe wechselt), sondern darauf ab, die angeführten Zeiträume in dem Ausmaß voranzusetzen, in dem sie im Falle einer Überstellung (unter den weiteren Voraussetzungen des Abs 6 Z 1 oder 2) gemäß § 40 für die Vorrückung anrechenbar wären . Die Verwendung des Konjunktivs lässt hier keine andere Deutung zu, als dass für die Ermittlung der vorrückungsstichtagsrelevanten Zeiten der Fall einer Überstellung fingiert werden soll. Damit wird erreicht, dass die maßgeblichen Zeiträume gleich wie im Fall einer tatsächlichen Überstellung angerechnet werden. Die Ansicht der Klägerin würde demgegenüber dazu führen, dass der nebenberuflich studierende Landesvertragsbedienstete beim tatsächlichen Wechsel in eine neue (akademische) Entlohnungsgruppe eine Reduktion seiner anrechenbaren Studienzeiten zu gewärtigen hätte, ein Vollzeitstudent hingegen nicht. Da eine tatsächliche Überstellung (Wechsel der Entlohnungsgruppe) danach keine Anwendungs-voraussetzung des § 41 Abs 7 K LVBG 1994 ist, kann im vorliegenden Fall nur jener Zeitraum für die Ermittlung des Vorrückungsstichtags herangezogen werden, der den Zeitraum von 4 Jahren Studiendauer übersteigt.
3.3. Vorliegen der Voraussetzungen des § 41 Abs 6 Z 1 oder Z 2 K LVBG 1994:
Die Klägerin bringt vor, diese Tatbestände seien nicht erfüllt, weil sich § 41 Abs 6 Z 1 und Z 2 nur auf die Entlohnugnsgruppe l 2a bzw a oder l 1 beziehen würde. Außerdem müsse das Dienstverhältnis in diesen Entlohnungsgruppen begonnen werden, was bei ihr nicht der Fall sei. Zusätzlich stellten die Tatbestände jeweils auf Fälle ab, welche eine „vor der Erfüllung des Einstufungserfordernisses … der abgeschlossenen Akademie/Hochschulbildung“ beträfen.
Zur Einbeziehung von Entlohnungsgruppen wie k1 bzw ks4 in die Entlohnungsgruppe a ist erneut auf die historischen Ausführungen des Berufungsgerichts (s auch oben Punkt 2.) zu verweisen. Auch in § 41 Abs 6 Z 2 K LVBG 1994 wurde der Ausdruck „Entlohnungsgruppen a oder l1“ inzwischen klarstellend durch den Ausdruck „Entlohnungsgruppen a, l 1, ks1, ks2, ks3, ks4 oder k1“ ersetzt. Dem Gesetzgeber ist auch kein anderes Verständnis des Ausdrucks „Entlohnungsgruppe a“ in Abs 2 Z 10 als in Abs 6 des § 41 K LVBG 1994 zu unterstellen, liefe dies doch darauf hinaus, dass die Klägerin zwar in den Genuss vollanrechenbarer Zeiten iSd § 41 Abs 2 Z 10 leg cit käme, sich aber der Einschränkung des § 41 Abs 7 iVm Abs 6 Z 2 leg cit entziehen könnte („Rosinentheorie“). Schließlich ist nicht ersichtlich, warum die hier maßgeblichen Zeiten nicht „vor der Erfüllung des … Einstufungserfordernisses der abgeschlossenen Hochschuldbildung“ lägen.
4. Die Auslegung der Vorinstanzen entspricht nicht zuletzt der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zum gleichen Regelungskomplex des (fiktiven) Überstellungsverlusts nach den §§ 12 Abs 6, 7 und § 12a GehG aF. Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass der „Überstellungsverlust“ im Falle einer erstmaligen Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses – dort als Richteramtsanwärterin – vier Jahre betrage. Es werde somit eine Überstellung von einer der in § 12a Abs 2 Z 1 GehG enthaltenen Verwendungsgruppen in die Besoldungsgruppe der Richteramtsanwärter gemäß § 12a Abs 2 Z 3 GehG „mit abgeschlossenem Hochschulstudium“ fingiert (VwGH v 29. 1. 2014, 2012/12/0047; darauf Bezug nehmend VwGH vom 23. 3. 2016, Ro 2016/12/0008; vgl auch VwGH vom 31. 3. 2006, 2005/12/0036 ua). Dass sich die erörterten Bestimmungen des K LVBG 1994 von jenen des GehG unterscheiden würden, zeigt die Revision nicht auf.
5. Der Klägerin ist zuzugestehen, dass sich die Bestimmungen der §§ 40, 41 K LVBG 1994 in ihrer Komplexität dem Rechtsanwender nicht leicht erschließen. Der Bundesgesetzgeber hat vom (fiktiven) Überstellungsverlust auch Abstand genommen und ihn durch das System des Vorbildungsausgleichs ersetzt (§ 15 VBG; § 12a GehG). Zusammenfassend gelingt es ihr jedoch nicht, berechtigte Zweifel an der Auslegung dieser Bestimmungen durch die Vorinstanzen hervorzurufen.
Da sich die Revision danach als nicht berechtigt erweist, ist ihr keine Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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