Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Hon. Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende, die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé sowie den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. N***** H*****, vertreten durch den Zweitkläger als Sachwalter, 2. M***** H*****, und 3. D***** H*****, alle vertreten durch Dr. Christoph Schneider, Rechtsanwalt in Bludenz, gegen die beklagten Parteien 1. A***** B*****, und 2. V*****, beide vertreten durch Schöpf Maurer Bitschnau, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen restlich 118.932,46 EUR sA, über die Revision der zweitklagenden Partei (Revisionsinteresse 22.322,09 EUR) und die Revision der beklagten Parteien (Revisionsinteresse betreffend zweitklagende und drittklagende Partei jeweils 10.000 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 16. Juni 2016, GZ 2 R 51/16s 152, womit über die Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 7. Jänner 2016, GZ 6 Cg 246/09b 147, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
A. Die Revision der zweitklagenden Partei wird zurückgewiesen.
Die zweitklagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 1.638,60 EUR (darin enthalten 273,10 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
B. Der Revision der beklagten Parteien wird Folge gegeben und es werden die Entscheidungen der Vorinstanzen dahingehend abgeändert, dass sie einschließlich der bereits rechtskräftigen Teile insgesamt lauten:
„1. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Erstklägerin 3.223,46 EUR samt 4 % Zinsen seit 1. 2. 2013 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
2. Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der Erstklägerin weitere 31.276,82 EUR sowie das Zinsmehrbegehren zu zahlen, wird abgewiesen.
3. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Zweitkläger und der Drittklägerin gemeinsam 2.035,66 EUR samt 4 % Zinsen seit 14. 12. 2009 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
4. Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, dem Zweitkläger und der Drittklägerin gemeinsam weitere 246,22 EUR sowie das entsprechende Zinsmehrbegehren zu zahlen, wird abgewiesen.
5. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Zweitkläger 28.153,13 EUR samt 4 % Zinsen seit 14. 12. 2009 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
6. Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, dem Zweitkläger weitere 32.332,09 EUR samt 4 % Zinsen aus 20.774,76 EUR vom 14. 12. 2009 bis 18. 4. 2011, aus 21.942,99 EUR vom 19. 4. 2011 bis 12. 4. 2012, aus 22.332,12 EUR seit 13. 4. 2012 und aus 10.000 EUR seit 30. 3. 2010 zu bezahlen, wird abgewiesen.
7. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Drittklägerin 11.665,36 EUR samt 4 % Zinsen aus 11.345,22 EUR seit 14. 12. 2009 und aus 128,02 EUR seit 19. 4. 2011 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
8. Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der Drittklägerin weitere 10.000 EUR samt 4 % seit 30. 3. 2010 zu bezahlen, wird abgewiesen.
9. Die Kostenentscheidung wird bis zur Rechtskraft der Entscheidung gemäß § 52 ZPO vorbehalten.“
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens betreffend die Revision der Beklagten wird vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Der damals 18 Jahre alte Erstbeklagte verursachte als Lenker eines bei der zweitbeklagten Partei haftpflichtversicherten PKWs am 19. 11. 2007 einen Verkehrsunfall zwischen S***** und L***** in Fahrtrichtung B*****, bei dem die Erstklägerin als Beifahrerin schwer verletzt wurde.
Der Zweitkläger und die Drittklägerin sind die Eltern der am 2. 5. 1992 geborenen Erstklägerin. Die gegenständliche Klage betreffend die Erstklägerin wurde pflegschaftsgerichtlich genehmigt. Der Zweitkläger wurde zum Sachwalter der Erstklägerin bestellt.
Am Unfallstag holte der Erstbeklagte die Erstklägerin bei ihren Eltern in L***** ab und führte sie zu sich nach Hause in B*****. Die Erstklägerin hatte mit der Drittklägerin vereinbart, dass sie um 20:30 Uhr zu Hause sein werde. Die Erstklägerin wurde bereits zuvor von ihrer Mutter angehalten, um eine gewisse Uhrzeit zu Hause zu sein. In der Vergangenheit hatte es diesbezüglich nie Probleme gegeben, sondern die Erstklägerin war meistens gewissenhaft und pünktlich wieder nach Hause gekommen.
Die Strecke zwischen der Wohnung des Erstbeklagten und dem Wohnort der Erstklägerin beträgt 23 km. Der Erstbeklagte führte die Erstklägerin erst gegen 20:15 Uhr nach Hause, wobei ihm bewusst war, dass sie etwas spät dran waren. Der Erstbeklagte hatte zum Unfallszeitpunkt einen Probeführerschein und lenkte sein eigenes Fahrzeug, welches mit Winterreifen ausgestattet war. Das Fahrzeug des Erstbeklagten war betriebs- und verkehrssicher. Der Erstbeklagte war nicht alkoholisiert.
Die Erstklägerin war Beifahrerin in dem Fahrzeug des Erstbeklagten und war angeschnallt.
Zum Unfallszeitpunkt herrschte Dunkelheit, es gab keinen Niederschlag, war aber bedeckt. Zum Zeitpunkt des Unfalls lag die Lufttemperatur bei -0,7 bzw -1,2 °C. Die Straße war nass und bei der Unfallstelle rutschig, wobei nicht festgestellt werden kann, ob sich auf der Straße eine Eisschicht befunden hat.
Die erlaubte Höchstgeschwindigkeit an der Unfallstelle betrug 80 km/h.
Die Geschwindigkeit, mit der der Erstbeklagte zum Zeitpunkt des Unfalls unterwegs war, lag im Bereich zwischen 75 und 78 km/h. Die Geschwindigkeit beim Anprall betrug 35 bis 40 km/h. Der Erstbeklagte hat die Rechtskurve unmittelbar vor der Unfallstelle nicht geschnitten.
Gegen 20:25 Uhr brach beim Fahrzeug des Erstbeklagten auf der Landesstraße L188 im Gemeindegebiet von L***** in Fahrtrichtung B***** in einer Rechtskurve nach dem Bahnübergang aus nicht feststellbarer Ursache das Heck aus. Der Erstbeklagte hatte daraufhin keine Möglichkeit, sein Fahrzeug zu manövrieren. Das Fahrzeug rutschte in weiterer Folge über die Gegenfahrbahn und krachte mit der rechten Fahrzeugfront gegen einen Baum (1. Kollisionsstelle). Nach diesem Aufprall prallte das Fahrzeug bei der Auslaufbewegung mit der rechten Fahrzeugseite im Bereich der B-Säule gegen einen weiteren Baum (2. Kollisionsstelle).
Die Revision des Zweitklägers ist unzulässig.
Die Revision der Beklagten ist zulässig und berechtigt.
1. Zur Revision des Zweitklägers:
1.1. Der Zweitkläger hat den abweisenden Teil des Ersturteils (8.153,50 EUR samt Zinsen) nicht bekämpft. Insoweit ist das Ersturteil rechtskräftig, sodass in diesem Umfang der Revision das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Rechtssache entgegensteht. Dies ist von Amts wegen wahrzunehmen (§ 230 Abs 3, § 411 Abs 2 ZPO).
1.2. Im Übrigen zeigt der Zweitkläger keine erhebliche Rechtsfrage auf: Die vom Berufungsgericht aufgezeigte Rechtsfrage thematisiert der Zweitkläger naturgemäß nicht. In seiner Revision kommt er auch auf immaterielle Schäden wegen „entgangener Urlaubsfreude und entgangener Freizeit“ nicht mehr zurück. Vielmehr besteht nach Auffassung des Zweitklägers ein „Verdienstentgangsanspruch“ dafür, dass er für die Pflege bezahlten Urlaub in Anspruch nahm. Verdienstentgang erlitt der Zweitklägers daher nicht. Wieso er daher „Schadenersatz für den Pflegeaufwand auf Basis seines tatsächlichen Einkommens“ erhalten soll, ist nicht nachvollziehbar. Davon abgesehen ergibt eine überschlagsartige Berechnung (ausgehend vom festgestellten monatlichen Nettoeinkommen des Zweitkläger von 2.453,38 EUR), dass er jedenfalls nicht mehr als den ohnedies für echte Pflegestunden zugesprochenen Stundensatz von 23 EUR verdiente, wobei der Zweitkläger in seiner Revision nicht einmal ansatzweise aufzeigt, inwiefern er durch den Zuspruch fiktiver Betreuungskosten rechnerisch schlechter gestellt ist als durch den gewünschten Zuspruch nach seinem „fiktiven“ Verdienstentgang, der überdies jedenfalls nur für die Zeiten begehrt werden könnte, zu denen der Zweitkläger tatsächlich Urlaub nahm. Eine Kumulierung von fiktivem Verdienstentgang und den fiktiven Kosten für eine Hilfskraft ist jedenfalls nicht möglich.
1.3. Die Kostenentscheidung betreffend die Revision des Zweitklägers gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Dass die Vorinstanzen die Kostenentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Satz 1 ZPO bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten haben, hindert die Kostenentscheidung im Fall, dass eine Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage gemäß § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen wird, nicht (vgl RIS-Justiz RS0123222). Die beklagten Parteien haben auf die Unzulässigkeit der Revision des Zweitklägers hingewiesen. Der Streitgenossenzuschlag beträgt nur 10 %, weil auf Klagsseite im Revisionsverfahren nur der Zweitkläger Gegner der Beklagten war (§ 15 lit a RATG).
2. Zur Revision der Beklagten:
2.1. Es entspricht seit der Entscheidung 2 Ob 79/00g der ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung, dass nahe Angehörige eines Getöteten für den ihnen verursachten „Schockschaden“
Bezogen auf die 2. Kollisionsstelle befand sich zuvor in Fahrtrichtung B***** in einer Entfernung von 65 Meter eine Rechts-Links-Kurvenkombination. Es handelte sich dabei um einen unfallträchtigen Bereich. Dem Erstbeklagten waren die örtlichen Gegebenheiten des Unfallbereichs bekannt.
Die Rechtskurve hat einen Radius von ca 45 Metern und weist ein Gefälle von 6 % auf. In diesem Bereich befindet sich ein unbeschrankter Bahnübergang samt Lichtzeichenanlage, wobei zuvor zur Ankündigung Baken und ein einfaches Andreaskreuz angebracht sind. Es handelt sich im gegenständlichen Fall um eine s-förmige Rechtskurve, wobei die Kurve vor dem Bahngleis (in Fahrtrichtung B*****) weiter ist als nach dem Gleis in Fahrtrichtung B*****, dazwischen befindet sich ein Bereich, in dem die Straße in einem schrägen Winkel von 30° über das dort vorhandene einfache Bahngleis führt, wobei sich über eine Strecke von 15 Meter kein Kurvenradius zeigt. Die Landesstraße L188 verläuft sodann nach der s-förmigen Rechtskurve in Fahrtrichtung B***** gerade, weist eine Breite von 6,2 Meter auf und ist durch eine Leitlinie in zwei gleich breite Fahrbahnhälften geteilt. Im Bereich des gegenständlichen Bahnübergangs sind Unebenheiten auf der Fahrbahn vorhanden, diese stellen sich dar wie folgt: Vor dem Bahnübergang in Fahrtrichtung S***** besteht eine sehr geringe Überhöhung, das Gefälle wird geringer und die Überhöhung geht in der Folge auf Null zurück. Es folgen eine leichte Absenkung, daraufhin die Unebenheiten der Schienen, sodann eine leichte Erhöhung und nach einem kurzen gerade verlaufenden Stück die entgegengesetzte Kurve mit einer etwas höheren Überhöhung. Diese Unebenheiten führen grundsätzlich zu einem langsamen Befahren. Im Inneren des Fahrzeugs ist beim Befahren dieser Unebenheiten der Federweg des Fahrzeugs spürbar, indem es zu einem Aufheben und Einfedern des Fahrzeugs kommt.
Beim vom Erstbeklagten gelenkten Fahrzeug handelte es sich um einen Audi A3 mit einer Länge von 4,15 Meter, einer Breite von 1,73 Meter und einem Eigengewicht von 1.090 kg. Ein erfahrener Lenker kann die gegenständliche Kurve unter Benutzung des jeweiligen Fahrstreifens mit dem A3 in gepflegtem Zustand bei optimalen Bedingungen, also trockener Fahrbahn, ohne Fahrbahnverschmutzungen sowie guten Sichtverhältnissen, mit einer Geschwindigkeit von 85 km/h durchfahren, ohne dass es zu einem Ausbrechen des Fahrzeughecks kommt, wobei hier keine Reserven mehr vorhanden sind und es sich um ein Befahren an der Stabilitätsgrenze handelt. Beim Durchfahren dieser Kurve treten in einem solchen Fall hohe Querbeschleunigungen auf, sodass eine übernervöse Reaktion des Lenkers wie zusätzliches Bremsen oder Übersteuern zum Ausbrechen des Fahrzeugs führen würde. Im Zuge des Durchfahrens des gegenständlichen Bereichs sind die vorhandenen Unebenheiten auf der Fahrbahn für den Fahrer nicht ersichtlich, sodass es für einen Lenker, auch wenn die gegenständliche Kurve bekannt und bereits mehrmals befahren wurde, bei dieser Geschwindigkeit von 85 km/h eine Überwindung ist, nicht abzubremsen, sondern dieses Fahrmanöver durchzuziehen.
Das gegen den Erstbeklagten staatsanwaltschaftlich eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde eingestellt, der dagegen erhobene Fortsetzungsantrag wurde abgewiesen.
Beim Unfall wurde die Erstklägerin schwer verletzt. Auf den Unfall sind folgende Verletzungen der Erstklägerin zurückzuführen: ein Hirnsubstanzdefekt links frontobasal und rechts frontal, ein mäßiggradiges posttraumatisches Psychosyndrom, eine spastisch ataktische Tetraparese in Rechtsbetonung, eine Dysarthrie (Sprechstörung) und geringe Dysphagie (Schluckstörung), eine posttraumatische Epilepsie mit sekundär generalisierten Anfällen, posttraumatische Kopfschmerzen, leichtgradige Dranginkontinenz, ein Trepanationsdefekt rechts fronto parietal mit Destruktion des reimplantierten Knochendeckels, eine Narbe nach Tracheotomie. Aufgrund dieser Verletzungen litt die Erstklägerin 30 Tage an starken Schmerzen, 140 Tage an mittelstarken Schmerzen und 12 Monate an leichten Schmerzen, worin auch die unfallchirurgischen Schmerzen beinhaltet sind, da die neben dem Schädelhirntrauma erlittenen Verletzungen dem schweren Schädelhirntrauma untergeordnet sind.
In den Jahren nach dem Unfall verbrachte die Erstklägerin immer wieder stationäre Aufenthalte in Rehabilitationseinrichtungen und unterzog sich auch sonst diversen Behandlungen. Wenn die Erstklägerin bei ihren Eltern wohnte, übernahmen diese deren Pflege. Zeitweise war eine 24-Stunden-Anwesenheit in der Nähe der Erstklägerin dabei notwendig, wobei dazu ein diplomiertes Pflegepersonal nicht erforderlich war. Die Zweit- und Drittkläger übernahmen in diesem Zeitraum die Pflege der Erstklägerin. In der Nacht musste eine Rufbereitschaft sichergestellt werden.
Die gute Entwicklung der Gesundheit der Erstklägerin ist auf die intensive Pflege und Betreuung durch den Zweitkläger und die Drittklägerin zurückzuführen.
Derzeit ist aufgrund des jugendlichen Alters der Erstklägerin noch kein Endzustand gegeben. Spätfolgen können nicht ausgeschlossen werden. In erster Linie ist eine Verschlimmerung der bestehenden posttraumatischen Epilepsie möglich. Auch sind die Entwicklung eines Hydrozephalus sowie Spätfolgen nicht auszuschließen.
Aufgrund der Operationen am Kopf der Erstklägerin wurde ein kleiner Schlauch, der unter der Haut platziert wurde, eingesetzt. Dieser war solange sichtbar, als die Haare noch nicht nachgewachsen waren. Beim Kämmen kann er aber auch in Zukunft noch stören. Eine kleine Delle am Kopf wird weiterhin sichtbar bleiben, insbesondere wenn die Erstklägerin eine Kurzhaarfrisur trägt. Daneben ist bei der Erstklägerin eine Sprechstörung und eine verlangsamte Motorik bemerkbar.
Nicht festgestellt werden kann, ob eine Einschätzung der zukünftigen nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartenden Schmerzen und weiterer Verletzungsfolgen derzeit bereits möglich ist.
Die Erstklägerin kann aufgrund des Unfalls und der dabei erlittenen körperlichen Beeinträchtigungen ihren Beruf als Frisörin und die meisten ihrer Hobbies, nämlich insbesondere Motocross fahren, musizieren, singen, Saxophon spielen und in Musicals mitspielen, nicht mehr ausüben, worunter sie besonders leidet. In ihrer Freizeit trifft sich die Erstklägerin mittlerweile wieder häufig mit Freunden und fährt ab und an mit einem Dreirad, mit dem es ihr möglich ist, das Gleichgewicht zu halten.
Vor dem Unfall gingen der Zweitkläger und die Drittklägerin häufig abends, insbesondere aber am Wochenende, außerhäuslichen Aktivitäten nach, sie waren in gesellschaftlicher Hinsicht sehr aktiv. Sie besuchten Kinos und Konzerte, ca jedes zweite Wochenende erhielten sie entweder Besuch von Freunden, Bekannten oder Familie oder machten sie selbst Besuche bei diesen. Mindestens drei Mal im Jahr machten sie über mehrere Tage Städteausflüge, darüber hinaus alle zwei bis drei Monate mehrere Tage Wellnessurlaub. Der Zweitkläger war in seiner Freizeit leidenschaftlicher Motorradfahrer und frönte dieser Leidenschaft jeden zweiten Abend, zudem ging er jedes zweite Wochenende einen Tag Motorradfahren. Diesen zuvor genannten Freizeitaktivitäten und Hobbies konnten der Zweitkläger und die Drittklägerin aufgrund der intensiven Betreuung und Pflege der Erstklägerin nicht mehr nachgehen.
Im Unfallszeitpunkt war der Zweitkläger bei einem Bauunternehmen beschäftigt und verdiente monatlich netto 2.453,38 EUR.
Die Drittklägerin war im Unfallszeitpunkt als Ordinationshilfe rund 20 Stunden pro Woche beschäftigt und verdiente monatlich netto 900 EUR.
Für die Pflege ihrer Tochter haben der Zweitkläger und die Drittklägerin ihren Urlaubsanspruch konsumiert. Sie nahmen keinen unbezahlten Urlaub in Anspruch. Insbesondere der Zweitkläger musste – aufgrund der intensiven Betreuung der Erstklägerin unter der Woche – häufig auch am Wochenende arbeiten, um die Fehlzeiten bei der Arbeit auszugleichen.
Der Zweitkläger und die Drittklägerin hatten von 27. 3. 2008 bis 18. 4. 2009 aufgrund der intensiven Betreuung der Erstklägerin zumindest weniger Urlaub und Freizeit zu Erholungszwecken zur Verfügung, da sie in jenen Zeiten die Erstklägerin pflegten, wobei das genaue Ausmaß nicht festgestellt werden kann.
Die Erstklägerin wohnte bereits vor dem Verkehrsunfall bei ihren Eltern. Zwischen den Klägern bestand ein enges Naheverhältnis, sie verbrachten auch noch gemeinsam den Urlaub. Die Nachricht über den Verkehrsunfall ihrer Tochter belastete den Zweitkläger und die Drittklägerin enorm, auch die anschließende Betreuung der Erstklägerin in der Intensivstation stellte für die Eltern eine massive Belastung dar. Die Drittklägerin nahm aufgrund des Verkehrsunfalls der Erstklägerin und den Folgeschäden psychologische Hilfe in Anspruch, wobei sie aber keine Medikamente einnehmen musste. Der Schock und die Trauer der Eltern aufgrund des Unfalls der Erstklägerin erreichte aber weder beim Zweitkläger noch bei der Drittklägerin Krankheitswert.
Im Revisionsverfahren ist nur mehr strittig, ob dem Zweitkläger Schadenersatz für entgangene Urlaubsfreude und entgangene Freizeit (Gegenstand der Revision des Zweitklägers) und ob dem Zweitkläger und der Drittklägerin ein Trauerschmerzengeld von je 10.000 EUR zusteht (Gegenstand der Revision der Beklagten). Im Folgenden wird daher der Verfahrensgang nur mehr soweit dargestellt, als er für das Revisionsverfahren relevant ist.
Der Zweitkläger begehrte zuletzt den Zuspruch von 60.485,22 EUR sA, und zwar 50.485,22 EUR für Urlaubs- und Pflegeaufwand und 10.000 EUR an Trauerschmerzengeld. Hinsichtlich der ersten Position sei mangels näherer Differenzierungsmöglichkeiten nach § 273 ZPO vorzugehen. Durch Verzicht auf Urlaub und Freizeit sei ihm ein Vermögensschaden entstanden. Er habe Anspruch auf Abgeltung dafür, dass er bezahlten Urlaub und Freizeit für die Pflege aufgewendet und demzufolge weniger Urlaub und Freizeit zu Erholungszwecken zur Verfügung gehabt habe. Er könne nicht deshalb, weil er aus Loyalität zum Arbeitgeber und zur Erstklägerin nicht unbezahlten Urlaub, sondern bezahlten Urlaub konsumiert habe, schlechter gestellt werden.
Der Zweitkläger und die Drittklägerin brachten vor, die schwersten Verletzungen der Erstklägerin und die Nachricht vom Unfall hätten zu monatelangen psychischen Belastungen und Beeinträchtigungen bei ihnen geführt; es sei lange nicht klar gewesen, ob die Erstklägerin den Unfall überleben werde, wie sich die Verletzungsfolgen entwickelten, ob und welche Dauerfolgen zurückblieben und wie sich dies auf das Leben der Erstklägerin und damit auch auf das Leben von deren Eltern auswirken würde. Sie hätten daher einen Schockschaden erlitten, der zwar nicht das Maß einer Gesundheitsbeeinträchtigung mit Krankheitswert erreicht habe, aber jedenfalls ein Schmerzengeld von je 10.000 EUR rechtfertige. Der Erstbeklagte habe den Unfall grob fahrlässig verschuldet.
Die Beklagten wendeten ein, dem Erstbeklagten falle keine grobe Fahrlässigkeit zur Last. Die seelischen Schmerzen des Zweitklägers und der Drittklägerin seien nicht in einem kompensierbaren Ausmaß entstanden. Für die pauschalierte Schmerzengeldbemessung fehle die gesetzliche Grundlage, tatsächlich wäre eine konkrete Darlegung des konkreten Schmerzengeldes möglich, dasselbe würde für sonstigen Schaden für Verdienstentgang oder entgangene Freizeit gelten, jedenfalls sei hier kein finanzieller Schaden entstanden.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren des Zweitklägers im Betrag von 52.331,72 EUR samt Zinsen statt und wies das Mehrbegehren von 8.153,50 EUR samt Zinsen ab. Dem Klagebegehren der Drittklägerin gab es zur Gänze statt. Aus der oberstgerichtlichen Rechtsprechung sei ableitbar, dass bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers ein Anspruch auf Trauerschmerzengeld ohne Krankheitswert nicht nur im Fall des Todes, sondern auch im Fall schwerster Verletzungen eines nahen Angehörigen bestehe. Das Verhalten des Erstbeklagten, das zum Unfall geführt habe, sei grob fahrlässig gewesen. Der vom Zweitkläger und der Drittklägerin geltend gemachte Anspruch auf Trauerschmerzengeld von je 10.000 EUR bestehe daher zu Recht. Da der Zweitkläger keinen unbezahlten, sondern nur bezahlten Urlaub zur Pflege der Erstklägerin in Anspruch genommen habe, sei ihm kein Verdienst entgangen. Die Abgeltung entgangener Urlaubsfreude bedeute die Geltendmachung ideellen Schadenersatzes; Schadenersatz für immaterielle Schäden dritter Personen, die aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung der unmittelbar verletzten Person Unlustgefühle erlitten hätten, anerkenne die Judikatur nur im eng gezogenen Rahmen der Trauer- bzw Schockschäden; einen darüber hinausgehenden Ersatz immaterieller Schäden kenne die Rechtsprechung bisher nicht, weshalb ein Zuspruch für entgangene Urlaubsfreude verwehrt sei.
Das nur von den Beklagten (nur hinsichtlich des Zuspruchs an den Zweitkläger und an die Drittklägerin) angerufene Berufungsgericht änderte das Ersturteil hinsichtlich des Zweitklägers dahingehend ab, dass es dem Klagebegehren nur im Betrag von 38.153,13 EUR samt Zinsen stattgab und im Betrag von 22.332,09 EUR samt Zinsen abwies. Im Übrigen bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil. In rechtlicher Hinsicht führte es aus:
Zum Trauerschmerzengeld: Nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung werde ein Anspruch auf Schmerzengeld für Schockschäden mit Krankheitswert sowohl im Fall des Todes von nahen Angehörigen als auch im Fall schwerster Verletzungen naher Angehöriger zuerkannt, und zwar unabhängig davon, ob der Schock durch das Unfallerlebnis, die Unfallsnachricht oder der infolge der schwersten Verletzungen bewirkten Belastungen, etwa bei dauernder Pflege eines Schwerstversehrten oder bei lebenslanger Pflegebedürftigkeit, ausgelöst worden sei. Hingegen sei ein Ersatz des Seelenschmerzes über den Verlust naher Angehöriger, der zu keiner eigenen Gesundheitsschädigung im Sinne des § 1325 ABGB geführt habe, nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers möglich, bei leichter Fahrlässigkeit oder im Fall bloßer Gefährdungshaftung fehle es hingegen an der erforderlichen Schwere des Zurechnungsgrundes. Ob die Rechtsprechung zu den Trauerschadensfällen für jenen Bereich, in denen die seelische Belastung der nahen Angehörigen keinen Krankheitswert erreicht habe – grobes Verschulden vorausgesetzt –, auch auf Fälle schwerster Verletzungen von nahen Angehörigen analog anwendbar sei, habe der Oberste Gerichtshof bislang nicht abschließend beurteilt.
Der Erstbeklagte sei mit relativ überhöhter Geschwindigkeit unterwegs gewesen. Er sei nicht mit einer Geschwindigkeit gefahren, die es ihm ermöglicht habe, sein Fahrzeug jederzeit zu beherrschen. Er habe erst über den Probeführerschein verfügt, woraus sich seine geringe Fahrpraxis ergebe, die er durch besondere Vorsicht und Aufmerksamkeit bei der Bedienung ausgleichen hätte müssen. Ihm falle grobe Fahrlässigkeit zur Last. Der Zweitkläger und die Drittklägerin hätten somit Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Schmerzengeldes.
Zum Verdienstentgang bzw Anspruch auf Abgeltung entgangener Urlaubsfreude: Der Zweitkläger habe keinen Anspruch auf Verdienstentgang, weil er keinen unbezahlten Urlaub genommen habe, sodass eine tatsächliche Vermögenseinbuße nicht entstanden sei. Die Abgeltung entgangener Urlaubsfreude wäre Ersatz für ideelle Schäden. Schadenersatz für immaterielle Schäden Dritter, die aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung der unmittelbar verletzten Person Unlustgefühle erlitten hätten, anerkenne die Rechtsprechung jedoch nur in dem eng gezogenen Rahmen der Trauer- bzw Schockschäden; einen darüber hinausgehenden Ersatz immaterieller Schäden kenne die Rechtsprechung nicht. Da der Zweitkläger für einen bestimmten Zeitraum der Pflege der Erstklägerin einen überhöhten Stundensatz von 23 EUR begehrt habe, jedoch nur ein solcher von 8,50 EUR zustehe, sei der Zuspruch an den Zweitkläger entsprechend zu reduzieren gewesen.
Das Berufungsgericht ließ die Revision zu, weil keine oberstgerichtliche Rechtsprechung dazu vorliege, ob die Judikatur zum Trauerschmerzengeld (Trauer ohne Krankheitswert) auch auf Fälle schwerster Verletzungen naher Angehöriger, die nicht zu deren Tod führten, anzuwenden sei.
Gegen die Abweisung von 22.332,09 EUR sA richtet sich die Revision des Zweitklägers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne gänzlicher Klagestattgebung.
Gegen den (weiteren) Zuspruch von je 10.000 EUR an den Zweitkläger und die Drittklägerin richtet sich die Revision der Beklagten mit dem entsprechenden Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Revisionsgegner beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung jeweils, die gegnerische Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
2.2.1. Nach ebenso gefestigter ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kommt aber e in Ersatz des Seelenschmerzes über den Verlust naher Angehöriger, der zu keiner eigenen Gesundheitsschädigung (also ohne Krankheitswert) im Sinne des § 1325 ABGB geführt hat, nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers in Betracht. Bei leichter Fahrlässigkeit oder im Fall bloßer Gefährdungshaftung fehlt es hingegen an der erforderlichen Schwere des Zurechnungsgrundes (2 Ob 84/01v; RIS-Justiz RS0115189).
2.2.2. In der letzten Zeit wird in der Lehre – teilweise unter Hinweis auf jüngere gesetzliche Bestimmungen, die ideellen Schadenersatz auch bei leichter Fahrlässigkeit vorsehen (§ 1328, § 1328a ABGB; § 31e KSchG) – vermehrt die Ansicht vertreten, Trauerschmerzengeld gebühre auch schon bei leichter Fahrlässigkeit des Schädigers ( Ch. Huber in Schwimann , ABGB-TaKomm 3 [2015], § 1325 Rz 141; Hinteregger , Trauerschmerzengeld und der Anspruch auf immateriellen Schadenersatz im österreichischen Recht, FS Danzl [2017] 71 mwN; vgl auch Karner , Zur Ersatzfähigkeit von Schock- und Trauerschäden – eine Bilanz, FS Danzl [2017] 87 [98] mwN, der diese Ansicht als zumindest überlegenswert bezeichnet).
§ 1328 ABGB und § 31e KSchG haben den Senat schon in der Entscheidung vom 14. 6. 2007, 2 Ob 163/06v, nicht dazu bewogen, vom Erfordernis der groben Fahrlässigkeit für die Ersatzfähigkeit (bloßen) Trauerschmerzes abzugehen. Der Senat sieht sich auch durch die zitierten Lehrmeinungen nicht dazu veranlasst, seine Rechtsprechung zu ändern.
2.3. Die Zuerkennung des begehrten Trauerschmerzengeldes von je 10.000 EUR an den Zweitkläger und die Drittklägerin könnte somit im Sinne der Zulassungsbegründung des Berufungsgerichts nur dann erwogen werden, wenn dem Erstbeklagten grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen wäre. Entgegen der Beurteilung der Vorinstanzen ist dies jedoch zu verneinen:
Wer zur Begründung einer außervertraglichen Haftung ein von der Gegenseite zu vertretendes – hier im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Anspruch auf Trauerschmerzengeld grobes – Verschulden geltend macht, muss jene Tatsachen behaupten und beweisen, auf die er den Verschuldensvorwurf gründet (RIS Justiz RS0022783; zuletzt 2 Ob 85/17i). Nach den Feststellungen kommt wohl nur eine relativ überhöhte Geschwindigkeit als Unfallursache in Betracht. Zugunsten des Erstbeklagten ist von einer Ausgangsgeschwindigkeit von 75 km/h auszugehen, Welche Geschwindigkeit unter den konkreten Fahrbahn und Sichtverhältnissen der absolut zulässigen Höchstgeschwindigkeit bei perfekten Bedingungen entsprach, wie schnell also der Erstbeklagte fahren hätte dürfen, steht nicht fest. Damit ist aber auch das Ausmaß der Geschwindigkeitsüberschreitung nicht feststellbar. Die insoweit verbleibende Unklarheit geht zu Lasten der Kläger. Dass der Erstbeklagte nur einen Probeführerschein hatte, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nur von geringer Bedeutung. Denn auch für ihn galt jedenfalls die StVO. In § 4 Abs 3 iVm Abs 6 Z 2 FSG werden nur klare Verstöße gegen die absolut zulässige Höchstgeschwindigkeit als „schwerer Verstoß“, der eine Nachschulung erfordert, gewertet.
Dem Erstbeklagten kann somit nur eine relativ überhöhte Geschwindigkeit vorgeworfen werden, wobei das (genaue) Ausmaß der Geschwindigkeitsüberhöhung nicht feststeht. Nun begründet aber die bloße (hier ohnehin nur relative) Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ohne Hinzutreten weiterer Umstände nach ständiger Rechtsprechung keine grobe Fahrlässigkeit (RIS-Justiz RS0080484 [T3, T4]; RS0031127 [T4]; 2 Ob 195/09d; 2 Ob 201/09m).
Dass die Kläger die Negativfeststellung des Erstgerichts, dass die Ursache des Ausbrechens des Hecks nicht feststellbar war, in ihrer Berufungsbeantwortung bekämpften und das Berufungsgericht die Beweisrüge dazu nicht erledigte, ist ohne Relevanz: Auch unter Zugrundelegung der begehrten Ersatzfeststellung, dass mehrere Ursachen denkbar waren, nämlich überhöhte Geschwindigkeit, ein Fahrfehler, Straßenglätte oder die Unerfahrenheit des Erstbeklagten, würde sich nichts an der Beurteilung ändern, dass die beweisbelasteten Kläger die für den Zuspruch von Trauerschmerzengeld erforderliche Anspruchsvoraussetzung der groben Fahrlässigkeit nicht nachweisen konnten.
2.4. Für den Zuspruch des Trauerschmerzengeldes an den Zweitkläger und die Drittklägerin fehlt es somit schon an der Voraussetzung des groben Verschuldens des erstbeklagten Schädigers. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage stellt sich nicht. Das Trauerschmerzengeldbegehren war abzuweisen.
2.5. Der Kostenvorbehalt betreffend die Revision der Beklagten gründet sich auf § 52 Abs 3 Satz 1 ZPO. Bereits die Vorinstanzen haben die Kostenentscheidung gemäß § 52 Abs 1 bzw Abs 3 Satz 1 ZPO vorbehalten.
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