4Ob197/17z – OGH Entscheidung

3.2 Dieser Ansicht folgte der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 588/91 ohne nähere Begründung und legte auch weiteren Rechtsmittelentscheidungen zu § 111 Abs 2 Satz 2 JN implizit einen direkten Instanzenzug vom Landesgericht zum Obersten Gerichtshof zugrunde, ohne einen solchen ausdrücklich zu deklarieren (vgl 7 Ob 2435/96f und 2 Ob 161/00s).

3.3 Ungeachtet der kritischen Stimmen in der Lehre (dazu unten) und des Umstands, dass bereits die Entscheidung 5 Ob 151/69 (SZ 42/86) die Qualifikation der Entscheidung nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN als Rechtsmittelentscheidung abgelehnt hat, sah sich der Oberste Gerichtshof auch in der Entscheidung 6 Ob 154/13k nicht veranlasst, von der referierten Linie abzugehen. Er verwies vielmehr erneut auf die „gebotene Parallele zur Anfechtung von Delegierungsentscheidungen“.

3.4 Zuletzt ging der Senat 10 in der Entscheidung 10 Ob 99/15d (NZ 2016/40 [abl Mayr ] = EF-Z 2016/33 [abl Mayr ]) davon aus, dass es sich bei dem Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof „um einen Rekurs gegen eine erstinstanzliche Entscheidung handelt“ (in diesem Sinn auch 6 Ob 87/12f). Dennoch erachtete sich der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung als funktionell zuständiges Rechtsmittelgericht.

4.1 Im Schrifttum vertritt Fucik im Anschluss an die referierte Judikatur die Meinung, dass der Rechtszug stets an den Obersten Gerichtshof geht, „weil die Landesgerichte ebenso wie die Oberlandesgerichte als Rechtsmittelinstanz tätig werden“ ( Fucik in Fasching/Konecny 3 § 111 JN Rz 17).

4.2 Demgegenüber lehnt die überwiegende Lehre die oben referierte Rechtsprechung ab.

4.2.1 Bereits Kremzow hob hervor, dass sich der Instanzenzug im Bereich des § 111 Abs 2 JN nach § 4 JN richtet ( Kremzow , Österreichisches Sachwalterrecht [1984], 221). Es handle sich um keine Rechtsmittelentscheidung. Für den Rechtsmittelzug sei daher § 4 JN maßgebend.

4.2.2 Am umfassendsten hat sich Mayr mit der Problematik auseinandergesetzt.

In seiner Entscheidungsanmerkung zu 6 Ob 580/84 (NZ 1985, 228) beschäftigte sich dieser Autor in Anknüpfung an seine bereits zur Delegation nach § 30 JN vertretene Ansicht ( Mayr , Die Delegation im zivilgerichtlichen Verfahren, JBl 1983, 295) ausführlich mit der Problematik. Die glossierte Entscheidung stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung, nach der es sich bei einem Delegationsbeschluss gerade nicht um eine Entscheidung der zweiten Instanz handle, sondern das Oberlandesgericht als Erstgericht tätig werde. Der Rekurs sei daher auch nicht beim Prozessgericht erster Instanz, sondern bei jenem Gericht einzubringen, welches über die Delegation entschieden habe. Auch ein Vergleich mit dem früheren § 109 Abs 2 JN zeige die Unrichtigkeit der kritisierten Auffassung. Wie bei § 111 Abs 2 Satz 2 JN handle es sich „der Sache nach“ um eine „erstmalige Regelung des Verfahrensgegenstandes“. Zudem habe der Oberste Gerichtshof bei einer vergleichbaren Regelung nach der aufgehobenen Entmündigungsordnung die Meinung vertreten, dass der Rechtszug zum Oberlandesgericht gehe.

In seinem Besprechungsaufsatz zur Entscheidung 10 Ob 99/15d wiederholte Mayr seine Kritik und hob hervor, dass der Senat 10 zwar von einem Rekurs gegen eine erstinstanzliche Entscheidung ausgegangen sei, gleichzeitig aber sofort über das Rechtsmittel entschieden habe ( Mayr , Die komplizierte vereinfachte Zuständigkeitsübertragung nach § 111 JN, EF-Z 2016/33). Das könne nicht richtig sein (in diesem Sinne auch Mayr in Rechberger 4 § 30 JN Rz 3 und § 111 JN Rz 6; Mayr , NZ 2016/40 [Entscheidungs anmerkung]): Entweder es handle sich beim landesgerichtlichen Beschluss um einen erstinstanzlichen Beschluss, dann gehe der Instanzenzug nach § 4 JN zum Oberlandesgericht und erst danach mittels Revisionsrekurs zum Höchstgericht. Oder das Landesgericht habe als Rechtsmittelgericht entschieden, dann gehe der Rechtsmittelzug nach § 3 JN an den Obersten Gerichtshof. „Eine Vermischung dieser beiden Varianten ist jedoch nicht möglich.“

4.2.3 Der Ansicht Mayrs sind auch Ballon (in Fasching 2 § 30 JN Rz 8) und Gitschthaler (in Gitschthaler/Höllwerth AußStrG § 111 JN Rz 44) gefolgt. Letzterer hob hervor, dass das gemeinsam übergeordnete Gericht nicht als Rechtsmittel-, sondern als Erstgericht entscheide. § 111 Abs 2 JN spreche nicht vom Rechtszug wie § 3 JN, sondern vom zunächst übergeordneten gemeinsamen höheren Gericht. Darüber hinaus könne ein Oberlandesgericht (in Pflegschaftssachen) nie ein Rechtsmittelgericht sein.

5. Der Senat schließt sich der zutreffenden Kritik der Lehre an und kommt zum Ergebnis, dass eine nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN von einem Landesgericht getroffene Entscheidung beim Oberlandesgericht anfechtbar ist.

5.1 Das Instanzenverhältnis der Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen wird grundsätzlich durch die Bestimmungen der §§ 2 bis 4 JN geregelt. Demnach sind die Bezirksgerichte, die Landesgerichte und die Handelsgerichte zur Ausübung dieser Gerichtsbarkeit berufen (§ 2 Abs 1 JN). Während der Rechtszug gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte (Berufung, Rekurs) in zweiter Instanz an die Landesgerichte (§ 3 Abs 1 Satz 1 JN) und in dritter Instanz an den Obersten Gerichtshof geht (§ 3 Abs 2 JN), geht der Rechtszug gegen die in erster Instanz von den Landes- und Handelsgerichten gefällten Urteile und Beschlüsse in zweiter Instanz (Berufung, Rekurs) an die Oberlandesgerichte und in dritter Instanz an den Obersten Gerichtshof (§ 4 JN). Für den Bereich der Arbeits- und Sozialrechtssachen verweist § 2 Abs 1 ASGG (ua) auch auf die §§ 2 bis 4 JN. Dieses System wird durch Sonderregeln ergänzt (vgl etwa § 24 Abs 2 JN, § 615 ZPO, § 54 Abs 4 ASGG, § 85 Abs 5 GOG, § 58 Abs 2 KartG 2005, § 142 Abs 2 PatentG 1970 ua).

5.2 Für die Frage des Instanzenzugs ergibt sich aus § 111 JN keine Sonderregel, die diesen in Abweichung zu den §§ 3 f JN regelt. Die funktionelle Zuständigkeit für die Behandlung eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung eines Landesgerichts als den beiden Bezirksgerichten „zunächst übergeordneten gemeinsamen höheren Gerichtes“ hat sich daher entweder nach § 3 JN oder nach § 4 JN zu bestimmen.

5.3 Nach § 3 JN ist ein „Rechtszug“ durch die Existenz einer Berufung oder eines Rekurses gegen eine bezirksgerichtliche Entscheidung (Urteil, Beschluss) geprägt. Damit setzt eine auf § 3 JN gestützte funktionelle Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofs voraus, dass das Landesgericht bei seiner Entscheidung nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN wegen eines Rechtsmittels gegen eine Entscheidung eines Bezirksgerichts (bzw als Rechtsmittelgericht) eingeschritten ist.

5.3.1 Derartiges könnte prima vista auf den Umstand gestützt werden, dass das übergeordnete Gericht nach § 111 JN nur dann entscheidet, wenn das Adressatgericht die Übernahme abgelehnt hat. Demnach könnte bei rein inhaltlicher Betrachtung eine rechtsmittelartige Kontrollfunktion des Gerichtshofs bejaht werden. Allerdings ist für das Einschreiten des Gerichtshofs nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN gerade kein Rechtsmittel einer Partei erforderlich, an das aber im Anwendungsbereich des § 3 JN angeknüpft werden muss, um eine zweitinstanzliche Funktion eines Landesgerichts zu begründen. Ein Rechtsmittel wird gemeinhin als Antrag einer Partei auf Überprüfung einer Entscheidung definiert, die dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers nicht oder nicht vollständig stattgegeben hat; das Rechtsmittel soll zur Abänderung oder Aufhebung dieser Entscheidung führen (RIS-Justiz RS0006413; Fasching , Lehrbuch 2 Rz 1667; Rechberger/Simotta , ZPR 8 Rz 980).

5.3.2 Allein das Vorliegen einer kontrollierenden Tätigkeit eines Gerichts reicht nicht hin, um darauf eine Tätigkeit als Rechtsmittelgericht iSd § 3 Abs 1 JN zu stützen. So werden die Landesgerichte bei Klagen zur Aufhebung eines Schiedsspruchs nach § 617 ZPO ungeachtet des Überprüfungscharakters ihrer Tätigkeit als Erstgerichte iSd § 4 JN tätig, deren Entscheidungen beim Oberlandesgericht anfechtbar sind (vgl auch § 45 Abs 3 GOG).

5.4 Unter diesem Blickwinkel erweist sich die Grundannahme der Entscheidung 6 Ob 580/84, wonach der Gerichtshof die Entscheidung nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN „in seiner Funktion als Rechtsmittelgericht“ trifft, als unrichtig, zumal die Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Genehmigung gerade nicht an den Instanzenzug in der Pflegschaftssache anknüpft. Das wird – im Sinne der zutreffenden Ausführungen von Gitschthaler (in Gitschthaler/Höllwerth AußStrG § 111 JN Rz 44) – durch die mögliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts für eine Genehmigungsentscheidung dokumentiert. Damit ist auch die Annahme in der Entscheidung 6 Ob 580/84 widerlegt, die in § 111 Abs 2 Satz 2 JN normierte „Überordnung“ beschränke sich auf „den Instanzenzug“.

5.5 Damit ist die Annahme zutreffend, dass es sich bei einer Genehmigung nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN um eine erstinstanzliche Entscheidung handelt (idS 3 Ob 84/08m; 6 Ob 87/12f; 10 Ob 99/15d; Schneider in Fasching/Konecny 3 § 31 JN Rz 19 ua). Das trifft im Übrigen auch auf eine amtswegige Delegation nach § 30 JN zu (5 Ob 151/69 = SZ 42/86), sodass die hier abgelehnte Judikatur gerade nicht auf § 30 JN gestützt werden kann, selbst man wenn darüber hinwegsieht, dass nach dieser Bestimmung in Abweichung zu § 111 JN die Anzeige an das „im Instanzenzug übergeordnete Gerichte anzuzeigen“ ist.

5.6 Das Gesagte korrespondiert auch mit der konkreten Behandlung eines Rechtsmittels gegen einen Beschluss nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN. Ungeachtet dessen, dass es sich dabei in der Regel um faktische Gepflogenheiten handelt, die für sich alleine nicht geeignet sind, eine Rechtsmittelfunktion des Landesgerichts zu widerlegen, werden auch damit Zweifel an der hinterfragten Judikatur erweckt: Ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN wird etwa beim Gerichtshof (Landesgericht, Oberlandesgericht) und nicht beim Bezirksgericht eingebracht. In den Entscheidungen, die der herrschenden Rechtsprechung zugrundelagen, entschied der Oberste Gerichtshof über einen Rekurs und nicht über einen Revisionsrekurs ( Mayr , EF-Z 2016/33 [Besprechungs aufsatz]), ohne dass dabei auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage abgestellt wurde (vgl zur Delegation: RIS Justiz RS0116349 und RS0106758; Schneider in Fasching/Konecny 3 § 31 JN Rz 19), während das Landesgericht seinen Beschluss in einem Nc-Akt nach § 472 Geo fasste (dazu Danzl , Geo 7 § 472 Anm 1).

5.7 Die hier vertretene Ansicht kann auch mit der zu § 12 Abs 3 der (aufgehobenen) Entmündigungsordnung ergangenen Rechtsprechung gestützt werden (idS auch Mayr , NZ 1985, 228 [Entscheidungsanmerkung]). Nach dieser – mit § 111 Abs 2 Satz 2 JN durchaus vergleichbaren – Regel musste bei Ablehnung der Übernahme des Verfahrens durch ein Bezirksgericht „der Gerichtshof erster Instanz, der dem ablehnenden Gerichte übergeordnet ist“ entscheiden. Der Oberste Gerichtshof judizierte dazu, dass der Rekurs gegen eine Entscheidung eines Gerichtshofs erster Instanz „nicht an den Obersten Gerichtshof, sondern an das übergeordnete Oberlandesgericht geht“ (8 Ob 169/66 = SZ 39/119).

6.1 Der von der bisherigen Judikatur vertretene Instanzenzug kann auch nicht mit einer analogen Anwendung des § 3 JN begründet werden. Eine solche Analogie, die auch im Verfahrensrecht zulässig ist, setzt das Bestehen einer Gesetzeslücke, also einer planwidrigen Unvollständigkeit der rechtlichen Regelung voraus. Eine solche Lücke ist hier zu verneinen, weil der Gesetzgeber den Instanzenzug mit §§ 3 und 4 JN bzw den oben referierten Sonderregeln umfassend geregelt hat.

6.2 Gegen die Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht spricht auch nicht, dass sich (im Anlassfall) mehr als drei Gerichte mit der Frage der Zuständigkeit inhaltlich befassen müssen. Bedenkt man, dass das zivilgerichtliche Verfahren grundsätzlich von einem Dreiinstanzenzug geprägt ist, erscheint das wohl prima vista ungewöhnlich. Der Gesetzgeber hat diesen Umstand aber in Kauf genommen, was dadurch deutlich wird, dass sich auch dann vier Gerichte mit der Zuständigkeit befassen könnten, wenn das Oberlandesgericht zur Genehmigung nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN berufen ist.

7. Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass eine vom Landesgericht nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN getroffene Entscheidung mit Rekurs an das Oberlandesgericht anfechtbar ist. Damit ist die funktionelle Unzuständigkeit des Obersten Gerichtshofs auszusprechen und die Rechtssache nach § 44 JN ( G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth AußStrG § 54 Rz 4) dem Oberlandesgericht Wien zur weiteren Behandlung zu überweisen.

8. Ungeachtet des Umstands, dass der Senat mit dieser Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung abweicht, und der Tatsache, dass die relevante Frage, ob ein Gerichtshof bei einer Entscheidung nach § 111 Abs 2 Satz 2 JN als Erstgericht oder als Rechtsmittelgericht einschreitet, von der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wurde, lagen die Voraussetzungen für einen verstärkten Senat nach § 8 Abs 1 OGHG nicht vor. Die geprüfte Rechtsfrage hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung. Darunter können nur Rechtsfragen verstanden werden, deren Lösung von großer Bedeutung für die Rechtsordnung (vgl Fasching , Lehrbuch 2 Rz 1951) – so etwa für weite Teile der Bevölkerung von unmittelbarer rechtlicher oder wirtschaftlicher Bedeutung ( E. Kodek in Rechberger 4 § 502 Rz 11 mwN) – ist. Die Frage des Instanzenzugs nach einer Entscheidung iSd § 111 Abs 2 JN war und ist jedoch nur von überschaubarer praktischer Relevanz.