6Ob179/17t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DI C*****, vertreten durch Dr. Johannes Eltz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Gabler Gibel Ortner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen Feststellung, über die „außerordentliche Revision“ der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 11. Juli 2017, GZ 133 R 32/17d 31, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18. Jänner 2017, GZ 27 Cg 55/15s 26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Der Kläger begehrt die Feststellung der Nichtigkeit der am 29. 10. 2015 abgehaltenen außerordentlichen Generalversammlung der Beklagten.

Das Berufungsgericht bestätigte das klageabweisende Urteil des Erstgerichts und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und die Revision nicht zulässig ist.

Gegen dieses Urteil richtet sich der „Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs verbunden mit der ordentlichen Revision in eventu außerordentliche Revision“. Das Erstgericht legte die „außerordentliche Revision“ dem Obersten Gerichtshof vor.

Diese Aktenvorlage ist verfehlt.

Die Zulässigkeit der Revision richtet sich nach § 502 Abs 3 ZPO, weil der berufungsgerichtliche Entscheidungsgegenstand zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Eine Partei kann in einem solchen Fall nur gemäß § 508 Abs 1 ZPO einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Das Rechtsmittel ist gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „in eventu außerordentliche Revision“ bezeichnet wird und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist (RIS Justiz RS0109501 [T4]).

Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel dem Berufungsgericht vorzulegen haben.