Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Schwarzenbacher, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Sachwalterschaftssache der betroffenen Person H***** J*****, geboren am ***** 1926, *****, infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses ihres Vorsorgebevollmächtigten Mag. Dr. H***** J*****, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 28. Juli 2017, GZ 48 R 144/17g 47, den
Beschluss
gefasst:
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Begründung:
Die betroffene Person erteilte am 21. 3. 2014 ihrem Stiefsohn Mag. Dr. H***** J***** (im Folgenden: Vorsorgebevollmächtigter) eine im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis seit 21. 8. 2014 registrierte Vorsorgevollmacht, die auch die Vertretung vor allen öffentlichen Stellen umfasst. Der Vorsorgebevollmächtigte ist emeritierter Rechtsanwalt.
Das Erstgericht bestellte den Rechtsanwalt Mag. A***** B***** zum Verfahrenssachwalter und einstweiligen Sachwalter mit dem Wirkungskreis finanzielle Angelegenheiten, Vertretung vor Ämtern, Behörden, Gerichten, Sozialversicherungsträgern und gegenüber privaten
Vertragspartnern. Es sei zu befürchten, dass der Vorsorgebevollmächtigte nicht im Sinne des Bevollmächtigungsvertrags tätig werde bzw durch seine (Un )Tätigkeit das Wohl der Betroffenen gefährde, weshalb ein außenstehender einstweiliger Sachwalter zu bestellen sei.
Das Rekursgericht erachtete den gegen diesen Beschluss vom Vorsorgebevollmächtigten im eigenen Namen erhobenen Rekurs als zulässig, aber nicht als berechtigt. Es ging davon aus, dass der Vorsorgebevollmächtigte nur im Namen und im Interesse der betroffenen Person rekurslegitimiert sei. Der Rekurs wende sich gegen die Fortsetzung des Sachwalterbestellungsverfahrens, sei daher als im Namen der Betroffenen als erhoben zu werten und daher zulässig. Inhaltlich ging das Rekursgericht von einer Gefährdung des Wohls der Betroffenen durch die Untätigkeit des Vorsorgebevollmächtigten aus.
Dagegen richtet sich der im eigenen Namen erhobene Revisionsrekurs des Vorsorgebevollmächtigten . Das Rechtsmittel ist nicht durch einen Rechtsanwalt oder Notar im Sinne des § 6 Abs 2 AußStrG unterfertigt.
Nach § 6 Abs 2 AußStrG müssen sich die Parteien in Verfahren über die Sachwalterschaft für behinderte Personen im Revisionsrekursverfahren durch einen Rechtsanwalt oder Notar vertreten lassen. Der Revisionsrekurs ist durch Überreichung eines mit der Unterschrift eines Rechtsanwalts oder Notars versehenen Schriftsatzes beim Gericht erster Instanz zu erheben (§ 65 Abs 2 iVm Abs 3 Z 5 AußStrG).
Gemäß § 6 Abs 4 AußStrG sind die Vorschriften der ZPO über die Bevollmächtigung sinngemäß anzuwenden. Nach § 28 Abs 1 ZPO bedürfen Rechtsanwälte, wenn sie in einem Verfahren „als Partei“ einschreiten, keiner Vertretung durch einen Rechtsanwalt. Auch ein emeritierter Rechtsanwalt bleibt nach ständiger Rechtsprechung in eigenen Angelegenheiten von der Anwaltspflicht befreit (RIS-Justiz RS0119575 [T2, T4], vgl auch RS0035758).
Ungeachtet des Umstands, dass nach § 127 AußStrG der Rekurs auch dem Vertreter der betroffenen Person und ihren nächsten Angehörigen, deren Vertretungsbefugnis im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis registriert ist, zusteht, wird der Vorsorgebevollmächtigte im Rechtsmittelverfahren nicht „als Partei“ im Sinne des § 28 Abs 1 ZPO tätig. Der auch im Revisionsrekursverfahren anzuwendende (RIS-Justiz RS0124570) § 127 AußStrG ist vielmehr als bloß klarstellende Anordnung zu interpretieren, wonach der Vertreter (nur) im Namen und im Interesse der betroffenen Person rekurslegitimiert ist (RIS-Justiz RS0125240; ebenso Schauer in Gitschthaler/Höllwerth , § 127 AußStrG Rz 5).
Der Akt ist daher dem Erstgericht zur Durchführung des unterlassenen Verbesserungsverfahrens (§ 10 Abs 4 AußStrG) zurückzustellen.
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